- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
ным договором сроки, эксперт акцептует оферту стороны, от которой такое уведомление было получено.
10. В случае если в течение [15] рабочих дней с даты возникнове- ния тупиковой ситуации ни одна из сторон не направляет указанное в разд. 3 выше уведомление, стороны обязуются воздержаться от рассмотрения вопроса (вопросов), которые привели к возникновению тупиковой ситуации, а также обеспечить нерассмотрение данного вопроса (вопросов) другими органами управления общества в течение
[шести] месяцев с даты истечения указанного выше срока.».
9.438. Приведенная выше альтернативная конструкция «техасской рулетки» обеспечивает невозможность остановки ее реализации одной из сторон после запуска механизма, что теоретически делает данную конструкцию привлекательной для целей разрешения тупиковой ситуации. С другой стороны, сложность указанной конструкции вместе с описанными выше потенциальными проблемами при назначении эксперта, на наш взгляд, способствует сокращению числа случаев ее использования на практике. По этой причине участники СП, выбирая один из радикальных способов разрешения тупиковых ситуаций, по нашему мнению, скорее остановятся на механизме «русской рулетки».
9.439. Как и в случае с механизмом «русской рулетки», мы рекомендуем использовать конструкцию «техасской рулетки» с большой осторожностью. Наличие такого механизма в корпоративном договоре может стимулировать стороны к созданию «искусственных» тупиковых ситуаций, вынуждая определенных партнеров выйти из состава участников СП. Кроме того, необходимо учитывать, что реализация «техасской рулетки» для целей разрешения тупиковой ситуации (аналогично использованию опционного механизма и «русской рулетки» для этих целей), в конечном итоге приводит к выходу одного из партнеров из проекта. Это может представлять большой риск для СП, если указанный партнер является контрагентом СП, активно финансирует СП или предоставляет СП какие-либо технологии, ноу-хау и пр. Если, несмотря на сказанное выше, партнерами по СП все-таки принято решение о включении в корпоративный договор механизма «техасской рулетки», его использование должно быть доступным сторонам только после недостижения сторонами компромисса в рамках механизма эскалации.
Ликвидация совместного предприятия
9.440. Добровольная ликвидация хозяйственного общества, на основе которого создано СП, является еще одним радикальным способом
352
9. Тупиковые ситуации
разрешения тупиковых ситуаций. Согласно данному механизму, при возникновении в обществе тупиковой ситуации любой из участников СП вправе направить другому участнику СП уведомление о возникновении тупиковой ситуации. Затем партнеры по СП обязаны созвать общее собрание акционеров (участников) и проголосовать за добровольную ликвидацию общества. Вслед за этим проходит процедура ликвидации в соответствии с правилами ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО»,
и после расчетов с кредиторами имущество СП распределяется между его участниками. Так как ликвидация общества, вероятнее всего, приведет к финансовым потерям партнеров (элементы имущества СП по отдельности будут стоить много меньше, чем весь имущественный комплекс СП в целом), угроза ликвидации общества должна стимулировать стороны СП к поиску компромисса и разрешению тупиковой ситуации. Кроме того, в отличие от опционного механизма, «русской рулетки» или «техасской рулетки», добровольная ликвидация не приводит к концентрации контроля в отношении СП в руках одного из участников. На наш взгляд, это в определенной степени снижает риск возникновения «искусственных» тупиковых ситуаций, хотя полностью исключить его при использовании данного механизма также нельзя. Например, в создании «искусственной» тупиковой ситуации для целей последующей добровольной ликвидации общества может быть заинтересован участник СП, на которого корпоративный договор возлагает значительные обязательства в части финансирования общества, если указанный партнер более не заинтересован в надлежащем исполнении таких обязанностей.
9.441. Поскольку добровольная ликвидация СП является радикальным способом разрешения тупиковых ситуаций, ее, как и в случае с «русской» и «техасской рулеткой», рекомендуется последовательно применять после механизма эскалации, если его использование не принесло сторонам желаемых результатов. Это предоставит партнерам дополнительные возможности для поиска компромисса при разрешении возникшей тупиковой ситуации, перед тем как будет принято решение о добровольной ликвидации общества. Аналогичным образом для целей обеспечения стабильности СП в корпоративном договоре следует предусмотреть положение, согласно которому добровольная ликвидация СП невозможна в течение определенного периода времени после его создания, например в течение одного-трех лет после подписания корпоративного договора.
9.442. На основе каких норм российского законодательства конструируется механизм разрешения тупиковой ситуации с помощью
353
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
добровольной ликвидации СП? В первую очередь это п. 1 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которому участники хозяйственного общества вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества. Таким образом, российское законодательство допускает положение корпоративного договора, согласно которому все участники СП в случае возникновения тупиковой ситуации обязуются проголосовать определенным образом по какому-либо вопросу повестки дня общего собрания акционеров или участников, например за добровольную ликвидацию общества. Как мы указывали выше, кроме вопроса ликвидации, участники корпоративного договора вправе договориться между собой о координации голосования и по другим вопросам повестки дня общего собрания акционеров (участников) СП, например о том, что они будут голосовать за определенный состав совета директоров общества, за кандидата на должность генерального директора, номинированного одним из акционеров, за реорганизацию общества, увеличение его уставного капитала и пр. (см. подробнее разд. 7.211 выше)1. Дополнительно участники СП вправе предусмотреть в корпоративном договоре неустойку за неисполнение кем-либо из участников СП обязанности проголосовать за ликвидацию общества в случае невозможности разрешить тупиковую ситуацию путем переговоров (ст. 330–333 ГК РФ). Размер
1 Допустимость подобных положений подтверждается решениями судов. В част ности, в деле № А45-12277/2015 по иску ЗАО «Управляющая компания «НИКОР кэпитал партнерз» и Регионального венчурного фонда инвестиций в малые предприятия в научно-технической сфере Новосибирской области к г-ну Кривенчуку Н.А. и г-ну Кривенчуку А.Н. истцы потребовали взыскать с ответчиков штраф в размере 5 млн руб. в связи с нарушением ответчиками условий п. 2.1.4 корпоративного договора, которым была предусмотрена обязанность ответчиков солидарно проголосовать на общем собрании «за» по вопросу о реорганизации общества (ответчики проголосовали против реорганизации общества). 12 октября 2015 г. Арбитражный суд Новосибирской области удовлетворил иск частично – взыскал с ответчиков 50 тыс. руб. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. № 07АП-11870/2015, 07АП-11870/15(1) решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 октября 2015 г. было изменено, в общей сложности с ответчиков было взыскано 5 млн руб. В постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда, в частности, было указано, что действующее гражданское законодательство предусматривает корпоративные договоры, которые могут устанавливать для его сторон обязанность совершить определенные действия либо воздержаться от их совершения при решении вопросов, связанных с осуществлением участниками своих прав.
354
9. Тупиковые ситуации
неустойки должен быть достаточно существенным, чтобы стимулировать стороны корпоративного договора к надлежащему исполнению своих обязательств по договору в части обязанности проголосовать определенным образом по согласованным вопросам компетенции органов управления. Как показывает последняя российская судебная практика, суды достаточно неохотно идут на снижение неустойки, рассматривая это как исключительную меру1 (см. подробнее о риске снижения неустойки, предусматриваемой за нарушение положений корпоративного договора, разд. 17.772 ниже).
9.443. Согласовывая положения корпоративного договора о ликвидации, стороны вправе договориться о том, что имущество СП после расчетов с кредиторами будет распределено между его участниками непропорционально размеру их долей участия в уставном капитале общества (например, участнику, которому принадлежит 50% участия
вуставном капитале общества, распределяется 70% его имущества после расчетов с кредиторами и т.д.)2. Стороны корпоративного договора могут быть заинтересованы в подобном положении корпоративного договора, если, например, при учреждении СП характер их вкладов сильно различался: один из участников вносил недвижимое имущество или денежные средства, а другой – ноу-хау и пр. Следовательно, при распределении имущества в случае ликвидации СП участник, внесший недвижимое имущество и денежные средства, будет заинтересован в их возврате; при этом доля такого имущества в общей имущественной массе СП может быть больше номинальной доли указанного участника
вуставном капитале общества.
9.444. Положение корпоративного договора о добровольной ликвидации СП в качестве способа разрешения тупиковой ситуации может выглядеть следующим образом:
1 См., например: постановление АС Западно-Сибирского округа от 2 июня 2016 г. № Ф04-2554/2016 по делу №А45-12277/2015; постановление Девятого арбитражного суда от 26 декабря 2016 г. № 09АП-52398/2016 по делу № А40-65834/11-134-136.
2 Допустимость подобных положений подтверждается судебной практикой (см., например, постановление АС Уральского округа от 1 апреля 2016 г. № Ф09-1580/16 по делу № А34-666/2014). Согласно позиции суда, законодательство не содержит императивных норм, устанавливающих возможность распределения оставшегося после ликвидации имущества между акционерами только пропорционально их участию в уставном капитале общества. Закон прямо предоставляет акционерам право договориться о порядке получения имущества ликвидируемого общества, исходя из принципа свободы договора. Акционеры своим соглашением вправе установить порядок распределения оставшегося после расчетов с кредиторами имущества, отличный от пропорционального распределения.
355
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
«1. В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон
вправе в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой
ситуации направить в адрес другой стороны уведомление о наступлении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации. Сторонами согласовано, что для целей настоящего договора действительным признается уведомление стороны, которая направляет его первой; при этом уведомление стороны, направившей его второй, признается отозванным.
2.Сторонами согласовано, что уведомления сторон о возникновении тупиковой ситуации не могут быть направлены сторонами до исте-
чения [трех] лет с даты заключения настоящего корпоративного
договора.
3.В течение [60] рабочих дней с даты направления указанного
вразд. 1 выше уведомления стороны обязуются обеспечить проведение общего собрания акционеров (участников) общества и проголосовать за его добровольную ликвидацию и назначение ликвидатора (ликвидационной комиссии).».
Следует отметить, что на практике добровольная ликвидация в качестве способа разрешения тупиковых ситуаций встречается не очень часто. Как правило, стороны опасаются, что ликвидация СП приведет к значительным финансовым потерям каждого из партнеров и предпочитают использовать механизм, позволяющий сохранить СП в качестве единого имущественного комплекса, – как правило, «русскую рулетку» или опционную конструкцию.
9.445. В таблице ниже мы кратко суммируем основные рассмотренные нами способы разрешения тупиковых ситуаций.
Таблица. Краткая характеристика возможных способов разрешения тупиковых ситуаций
Подход к разрешению |
Преимущества |
Недостатки |
тупиковых ситуаций |
|
|
|
|
|
1 |
2 |
3 |
Корпоративный договор |
У некоторых практикую- |
Отсутствие заранее пред- |
не предусматривает ка- |
щих юристов существует |
усмотренного в корпора- |
ких-либо положений в ча- |
точка зрения, что на- |
тивном договоре алгорит- |
сти механизма разреше- |
личие в корпоративном |
ма разрешения тупиковых |
ния тупиковых ситуаций |
договоре специальных |
ситуаций может привести |
|
положений о разреше- |
к непредсказуемому и аг- |
|
нии тупиковых |
рессивному поведению |
356
|
|
9. Тупиковые ситуации |
|
|
|
|
|
|
1 |
2 |
3 |
|
ситуаций не способствует |
участников СП, что мо- |
|
в существенной степени |
жет в значительной сте- |
|
их разрешению. Напро- |
пени снизить вероятность |
|
тив, отсутствие специ- |
достижения компромисса |
|
альных положений в этой |
и успешного разрешения |
|
связи в корпоративном |
тупиковой ситуации |
|
договоре стимулирует |
|
|
стороны к поиску ком- |
|
|
промисса и скорейшему |
|
|
разрешению тупиковых |
|
|
ситуаций |
|
Мирные способы разрешения тупиковых ситуаций |
||
Механизм эскалации (пе- |
1. Не являясь агрессив- |
Может не привести к |
редача вопроса о разреше- |
ным подходом к разреше- |
видимым результатам, |
нии тупиковой ситуации |
нию тупиковых ситуаций, |
если у сторон отсутствует |
старшему руководству |
не усугубляет конфликт |
стимул к достижению |
или акционерам / участ- |
между участниками СП. |
компромисса (например, |
никам СП) |
2. Позволяет дополни- |
в случае если в СП имеет |
|
тельно продолжить пере- |
место «искусственная» |
|
говоры для разрешения |
тупиковая ситуация) |
|
тупиковых ситуаций в |
|
|
течение установленного в |
|
|
корпоративном договоре |
|
|
периода. |
|
|
3. Вовлечение старшего |
|
|
руководства и акционеров |
|
|
в переговорный процесс |
|
|
обычно способствует пои- |
|
|
ску компромисса. |
|
|
4. Часто является обяза- |
|
|
тельным этапом, перед |
|
|
тем как стороны могут |
|
|
воспользоваться одним |
|
|
из радикальных способов |
|
|
разрешения тупиковых |
|
|
ситуаций (опционами, |
|
|
«русской рулеткой», «те- |
|
|
хасской рулеткой», до- |
|
|
бровольной ликвидацией |
|
|
СП) |
|
Передача вопроса, по |
1. Позволяет разрешить |
1. Достаточно сложно по- |
которому возникла ту- |
тупиковую ситуацию с |
добрать кандидата на роль |
пиковая ситуация, на |
помощью решения ней- |
независимого эксперта. |
разрешение независимого |
трального арбитра; хоро- |
2. Потенциально высокое |
эксперта |
шо подходит для разреше- |
вознаграждение эксперта |
|
ния тупиковых ситуаций, |
и высокие расходы на |
|
которые возникли |
страхование его ответст- |
357
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
1 |
2 |
3 |
|
по техническим вопросам |
венности перед третьими |
|
(например, строительст- |
лицами; возможны требо- |
|
во, производство, юриди- |
вания эксперта о приня- |
|
ческие факты и пр.). |
тии на себя участниками |
|
2. Разрешение тупиковой |
СП обязательств о ком- |
|
ситуации возможно в |
пенсации имущественных |
|
относительно короткие |
потерь эксперта в связи |
|
сроки |
с исполнением им своих |
|
|
обязанностей. |
|
|
3. Назначение незави- |
|
|
симого эксперта в ряде |
|
|
случаев лишает партне- |
|
|
ров по СП контроля над |
|
|
процессом принятия ре- |
|
|
шений общим собранием |
|
|
акционеров (участников) |
|
|
/ советом директоров и |
|
|
правлением. |
|
|
4. Плохо подходит для |
|
|
разрешения тупиковых |
|
|
ситуаций, в основе кото- |
|
|
рых лежат экономические |
|
|
и коммерческие разно- |
|
|
гласия. |
|
|
5. Полностью не исключа- |
|
|
ется риск оспаривания ре- |
|
|
шения эксперта со сторо- |
|
|
ны одного из партнеров, |
|
|
который не удовлетворен |
|
|
решением эксперта |
|
|
|
Радикальные способы разрешения тупиковых ситуаций |
||
|
|
|
Использование опционов |
1. Представляет собой |
1. Требует от одной из |
пут и / или колл |
достаточно оперативный |
сторон выкупа акций |
|
способ разрешения тупи- |
(долей участия в уставном |
|
ковых ситуаций. |
капитале) другой сторо- |
|
2. Если иное не предус- |
ны, следовательно, может |
|
мотрено корпоративным |
быть обременительной |
|
договором, данный меха- |
для выкупающей стороны |
|
низм после его запуска не |
операцией. |
|
может быть остановлен |
2. Сопровождается кон- |
|
одной из сторон |
куренцией сторон при |
|
|
направлении уведомле- |
|
|
ния о возникновении |
|
|
тупиковой ситуации для |
|
|
целей запуска опционно- |
|
|
го механизма (механизм |
|
|
запускает сторона, |
|
|
|
358
|
|
9. Тупиковые ситуации |
|
|
|
|
|
|
1 |
2 |
3 |
|
|
которая раньше направи- |
|
|
ла уведомление). |
|
|
3. Ведет к выходу одной |
|
|
из сторон из СП, что в |
|
|
некоторых случаях может |
|
|
оказать негативное влия- |
|
|
ние на его развитие. |
|
|
4. Является стимулом для |
|
|
создания участниками СП |
|
|
«искусственных» тупико- |
|
|
вых ситуаций |
|
|
|
«Русская рулетка» |
1. Представляет собой |
1. Требует от одной из |
|
достаточно оперативный |
сторон выкупа акций |
|
способ разрешения тупи- |
(долей участия в уставном |
|
ковых ситуаций. |
капитале) другой сторо- |
|
2. Стимулирует стороны |
ны, следовательно, может |
|
к установлению наиболее |
быть обременительной |
|
справедливой цены выку- |
для выкупающей стороны |
|
па акций (долей участия в |
операцией. |
|
уставном капитале) |
2. Данный механизм более |
|
|
выгоден для стороны, ко- |
|
|
торая обладает бόльшими |
|
|
финансовыми ресурсами, |
|
|
следовательно, для не |
|
|
обладающей достаточны- |
|
|
ми финансовыми ресур- |
|
|
сами стороны он может |
|
|
оказаться невыгодным. |
|
|
3. Ведет к выходу одной из |
|
|
сторон из СП, что может |
|
|
оказать негативное влия- |
|
|
ние на его развитие. |
|
|
4. Сопровождается кон- |
|
|
куренцией сторон при |
|
|
направлении уведомления |
|
|
о возникновении тупико- |
|
|
вой ситуации для целей |
|
|
запуска механизма «рус- |
|
|
ской рулетки» (механизм |
|
|
запускает сторона, ко- |
|
|
торая раньше направила |
|
|
уведомление). |
|
|
5. Является стимулом для |
|
|
создания участниками СП |
|
|
«искусственных» тупико- |
|
|
вых ситуаций |
|
|
|
359
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
1 |
2 |
3 |
«Техасская рулетка» |
1. Представляет собой |
1. Требует от одной из |
|
достаточно оперативный |
сторон выкупа акций |
|
способ разрешения тупи- |
(долей участия в уставном |
|
ковых ситуаций. |
капитале) другой сторо- |
|
2. Стимулирует стороны |
ны, следовательно, может |
|
к установлению наиболее |
быть обременительной |
|
справедливой цены выку- |
для выкупающей стороны |
|
па акций (долей участия в |
операцией. |
|
уставном капитале). |
2. Данный механизм более |
|
3. При правильном струк- |
выгоден для стороны, ко- |
|
турировании снижает |
торая обладает бόльшими |
|
конкуренцию сторон при |
финансовыми ресурсами, |
|
направлении уведомления |
следовательно, для не |
|
о возникновении тупико- |
обладающей достаточны- |
|
вой ситуации для целей |
ми финансовыми ресур- |
|
запуска механизма «техас- |
сами стороны он может |
|
ской рулетки» (механизм |
оказаться невыгодным. |
|
запускает сторона, ко- |
|
|
3. Ведет к выходу одной из |
|
|
торая раньше направила |
|
|
сторон из СП, что может |
|
|
уведомление) |
|
|
оказать негативное влия- |
|
|
|
|
|
|
ние на его развитие. |
|
|
4. Является стимулом для |
|
|
создания участниками СП |
|
|
«искусственных» тупико- |
|
|
вых ситуаций. |
|
|
5. Предполагает исполь- |
|
|
зование независимого |
|
|
эксперта, что делает |
|
|
данный механизм более |
|
|
сложным с точки зрения |
|
|
реализации |
|
|
|
Добровольная ликвида- |
1. Риск принудительной |
Может привести к лик- |
ция СП |
ликвидации СП больше |
видации СП независимо |
|
стимулирует стороны к |
от воли некоторых пар- |
|
поиску компромисса и |
тнеров и успешности СП. |
|
разрешению тупиковой |
В этой связи крайне редко |
|
ситуации, так как не пред- |
используется на практике |
|
полагает сосредоточения |
|
|
контроля над СП у одного |
|
|
из участников по итогам |
|
|
разрешения тупиковой |
|
|
ситуации (по сравнению |
|
|
с другими радикальными |
|
|
способами разрешения |
|
|
тупиковых ситуаций). |
|
|
|
|
360
9. Тупиковые ситуации
1 |
2 |
3 |
2. Из всех радикальных способов разрешения тупиковых ситуаций менее всего стимули рует стороны к созданию «искусственных» тупиковых ситуаций