- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
на партнеров дополнительное, пусть и в значительной степени психологическое, давление, стимулирующее их к соблюдению запрета на создание «искусственных» тупиковых ситуаций. Основываясь на этом, мы рекомендуем предусматривать среди иных положений корпоративного договора запрет на создание «искусственных» тупиковых ситуаций.
9.386. Стоит ли поддерживать запрет на создание «искусственных» тупиковых ситуаций какой-либо специальной санкцией, предусматриваемой положениями корпоративного договора, например неустойкой, правом пострадавшего от нарушения партнера на реализацию опциона, запретом нарушившему данный запрет партнеру голосовать по определенным вопросам, номинировать кандидатов в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган и пр.? Учитывая сложность доказывания факта создания «искусственной» тупиковой ситуации, мы рекомендуем не поддерживать данный запрет специальными санкциями. Появление в корпоративном договоре санкций, налагаемых на ответственного за создание «искусственной» тупиковой ситуации партнера, поднимает вопросы о соотношении общих механизмов разрешения тупиковых ситуаций (опциона ненарушившей стороны, «русской рулетки» и пр.) с механизмами санкций за нарушение запрета создания «искусственных» тупиковых ситуаций (например, если
ив первом, и во втором случае корпоративный договор предусматривает право пострадавшей от нарушения стороны реализовать опционы пут или колл в отношении принадлежащих такой стороне акций (на разных условиях) и пр.). Подробное регулирование этих вопросов делает корпоративный договор излишне сложным и комплексным
иможет стать дополнительным основанием для возникновения споров между участниками СП.
Способы разрешения тупиковых ситуаций
9.387. Что делать в сценарии, когда несмотря на направленные на снижение риска наступления тупиковых ситуаций положения корпоративного договора тупиковая ситуация все-таки возникает на уровне одного из органов управления СП? Здесь существуют два основных подхода:
(i) не включать какие-либо положения в корпоративный договор на случай возникновения тупиковой ситуации. Основной расчет здесь делается на договороспособность сторон: они должны быть в состоянии преодолеть появившиеся разногласия, чтобы не допустить
314
9. Тупиковые ситуации
возникновения открытого конфликта и прекращения совместной деятельности на базе СП (его ликвидации); и
(ii) включить в корпоративный договор специальные положения, подробно описывающие алгоритм действий сторон для целей разрешения тупиковой ситуации1.
9.388. В практике создания СП в Российской Федерации одинаково часто используются оба подхода. Преимуществом первого является отсутствие сложных и объемных положений о механизме разрешения тупиковых ситуаций в корпоративном договоре, что упрощает процедуру согласования документа партнерами. Кроме того, отсутствие указанных положений исключает манипуляции партнеров с ними, например создание одним из участников СП «искусственной» тупиковой ситуации для использования предусмотренного корпоративным
1 Также необходимо обратить внимание на ряд законодательных механизмов, предусмотренных для разрешения тупиковых ситуаций. В частности:
•подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ допускает ликвидацию юридического лица по иску его
учредителя (участника) в случае невозможности достижения целей, ради которых такое юридическое лицо было создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется;
•абзац четвертый п. 1 ст. 67 ГК РФ предусматривает право акционеров непублич- ных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью требовать исключения других акционеров (участников) в судебном порядке с выплатой действительной стоимости их доли участия, если такие акционеры (участники) своими действиями (бездействием) причинили существенный вред обществу или иным образом существенно затрудняют его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами общества; а также
•ст. 69 ФЗ «Об АО» предусматривает специальный порядок формирования еди- ноличного исполнительного органа в случае возникновения конфликтных ситуаций
вобществе.
Основываясь на нашем опыте, перечисленные выше механизмы достаточно редко используются на практике для целей разрешения тупиковых ситуаций, возникающих в СП. Основная причина этого для первых двух случаев – необходимость обращения участников в судебные органы для целей ликвидации общества или исключения из состава участников других партнеров (участники СП, как правило, наоборот, стараются избежать обращения в суд, чтобы не допустить усугубления разногласий и возникновения серьезной конфликтной ситуации). Третий из указанных нами механизмов применим в достаточно ограниченном числе случаев, тогда как участники СП обычно предпочитают предусматривать в корпоративных договорах более универсальные алгоритмы преодоления разногласий. См. подробнее о предусмотренных российским законодательством механизмах разрешения тупиковых ситуаций: Бородкин В.Г. Корпоративный договор как механизм разрешения тупиковых ситуаций в хозяйственном об ществе // Закон. 2015. № 10. С. 138–146. Также о механизмах разрешения тупиковых ситуаций в российских хозяйственных обществах см.: Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 9. С. 60–113.
315
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
договором опционного механизма или механизма «русской рулетки» для целей выхода из состава участников СП.
9.389. С другой стороны, отсутствие в корпоративном договоре подробного регулирования относительно действий партнеров при возникновении тупиковых ситуаций делает действия участников СП в определенной степени непредсказуемыми, что может иметь негативный эффект на жизнеспособность совместной деятельности на базе СП. В отсутствие четких правил существует вероятность агрессивных действий партнера сразу после возникновения разногласий (без проведения конструктивных переговоров между старшими членами команд партнеров, направленных на преодоление кризиса). Например, возможны попытки со стороны одного из участников СП сменить генерального директора, переизбрать членов совета директоров или коллегиального исполнительного органа; наконец, некоторые партнеры могут обратиться в суд с различного рода исками, например с иском о возмещении убытков, причиненных блокированием одним из партнеров по СП решений общего собрания акционеров (участников), совета директоров или коллегиального исполнительного органа общества и пр. В случае агрессивных действий партнеров в связи со сложившейся тупиковой ситуацией шансы на мирное разрешение спора в значительной степени снижаются; агрессивное поведение мало способствует укреплению доверия между бизнес-партнерами; оно обычно провоцирует партнеров на ответные агрессивные шаги и с высокой долей вероятности может достаточно быстро привести к ликвидации совместной деятельности. Основываясь на этом, мы обычно рекомендуем предусматривать в корпоративном договоре специальные механизмы разрешения тупиковых ситуаций на случай их возникновения в СП. Рассмотрим их подробнее.
9.390. Механизмы разрешения тупиковых ситуаций обычно делят на две группы:
(i)мирные способы разрешения тупиковых ситуаций; и
(ii)радикальные способы разрешения тупиковых ситуаций.
К мирным способам разрешения тупиковых ситуаций, как правило, относят:
(i)механизм эскалации, который предполагает последовательное проведение переговоров между управленческими командами партнеров по СП для целей поиска компромисса; и
(ii)механизм, предполагающий приглашение эксперта-медиатора, который пытается сблизить позиции партнеров, помогая им достичь компромисса.
316
9. Тупиковые ситуации
К радикальным способам разрешения тупиковых ситуаций обычно относят:
(i)предоставление сторонам опционов пут / колл, которые они могут реализовать в случае возникновения тупиковой ситуации;
(ii)«русскую рулетку»;
(iii)«техасскую рулетку»; и
(iv)ликвидацию СП.
Механизм эскалации
9.391. В соответствии с этим механизмом при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другим участникам СП уведомление о возникновении тупиковой ситуации с подробным ее описанием и инициировать проведение переговоров менеджмента сторон с целью преодоления тупиковой ситуации. После получения другими партнерами направленного им уведомления они обязаны встретиться и провести переговоры с участием старшего менеджмента. Если сторонам не удастся достичь компромисса в течение определенного периода времени, стороны обязуются инициировать проведение переговоров с участием более старших менеджеров каждой из сторон, или акционеров (участников), или бенефициарных собственников бизнеса каждой из сторон. Как и в случае выше, на проведение таких переговоров предусматривается определенный период времени. Положения корпоративного договора о механизме эскалации в случае возникновения тупиковой ситуации могут выглядеть следующим образом:
«В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить уведомление другой стороне о возникновении тупиковой ситуации с подробным описанием такой тупиковой ситуации. В течение
[10]рабочихднейсдатыполученияпоследнейизсторонтакогоуведом- ления стороны обязуются обеспечить встречу своих представителей для целей проведения переговоров относительно разрешения тупиковой ситуации; при этом от стороны А в переговорах принимает участие ее
[финансовыйдиректор/заместительгенеральногодиректора],отсто- роны В в переговорах принимает участие ее [финансовый директор / заместительгенеральногодиректора].Если[финансовымдиректорам
/ заместителям генеральных директоров сторон] не удается найти
компромисс в связи с возникшей тупиковой ситуацией в течение [14]
рабочих дней с даты начала переговоров, разрешение вопроса передает-
ся [генеральным директорам сторон], которые обязаны встретиться
317
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
для целей проведения переговоров в течение [10] рабочих дней с даты окончания указанного выше [14-дневного] срока. Если [генеральным
директорам] сторон не удается найти компромисс в связи с возник-
шей тупиковой ситуацией в течение [14] рабочих дней сдаты начала переговоров,разрешениевопросапередается[акционерам/бенефициар- ным собственникам сторон], которые обязаны встретиться для целей
проведения переговоров в течение [10] рабочих дней сдаты окончания указанного выше [14-дневного] срока для целей проведения переговоров
по вопросу разрешения тупиковой ситуации.».
9.392. Как мы видим, структура рассматриваемого механизма очень проста: стороны обеспечивают последовательные встречи своих представителей для целей поиска компромисса, постепенно повышая уровень участников согласно управленческой иерархии каждой из сторон. Но насколько такой механизм эффективен? Ведь стороны могут проводить подобные переговоры и до возникновения тупиковой ситуации даже в отсутствие приведенных выше положений в корпоративном договоре. Наконец, какие шаги будут предприняты, если по результатам проведения последовательных переговоров компромисс так и не будет найден?
9.393. Исходя из нашего опыта, механизм эскалации если и не является универсальным рецептом разрешения любой тупиковой ситуации, то в значительной степени способствует поиску компромисса сторонами. Последовательное ведение переговоров менеджерами сторон различного уровня на основе предусмотренного корпоративным договором алгоритма:
(i)приводит отношения сторон к определенной системе, обозначая действия, которые должны быть совершены сторонами при возникновении тупиковой ситуации;
(ii)препятствует совершению сторонами агрессивных шагов (например, подаче исковых заявлений, замене членов органов управления СП и пр.), поскольку такие шаги не предусмотрены корпоративным договором;
(iii)дисциплинирует стороны при ведении переговоров, устанавливая временные рамки для их проведения; и, наконец,
(iv)предполагая участие в переговорах менеджеров разного уровня в управленческой иерархии каждой из сторон, стимулирует более младших менеджеров к поиску компромиссных решений в качестве элемента демонстрации их эффективности и способности к поиску компромисса более старшим сотрудникам участников СП.
318