- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
Что такое тупиковая ситуация?
9.371. Совместное ведение бизнеса всегда сопряжено с риском возникновения разногласий между участниками, которые могут привести к наступлению тупиковых ситуаций – неспособности партнеров принять решение по какому-либо вопросу деятельности СП. Как правило, в СП под тупиковой ситуацией понимается невозможность принять решение (обычно несколько раз подряд):
(i)на уровне общего собрания акционеров (участников);
(ii)на уровне совета директоров;
(iii)на уровне коллегиального исполнительного органа (в случае его создания в обществе);
(iv)вследствие бойкотирования определенными участниками (номинированными ими членами органов управления) работы органов управления СП;
(v)генеральными директорами – в случае, когда в СП назначены два и более генеральных директора с полномочиями представлять общество совместно1.
9.372. Положение корпоративного договора с определением тупиковой ситуации в общем случае может выглядеть следующим образом:
«Тупиковой ситуацией признается ситуация, когда:
•на[двух] 2 подряд созванных общих собраниях акционеров не прини-
маются решения повопросам повестки дня, указанным вразделах [●]
Приложения[●] (Вопросы исключительной компетенции общего собрания акционеров), в том числе по причине отсутствия необходимого кворума; и / или
1 Одним из примеров рассмотрения российскими судами судебного спора в связи с положениями корпоративного договора о тупиковых ситуациях является постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2014 г. № 09АП36462/2014 по делу № А40-25943/2014.
2 Количество безуспешных попыток принять то или иное решение органом управления СП в рамках его компетенции для целей признания такой неспособности принять решение тупиковой ситуацией может быть увеличено, но на практике редко превышает две или три.
304
9. Тупиковые ситуации
•на[двух]подрядсозванныхзаседанияхсоветадиректоровнепри-
нимаются решения по вопросам повестки дня, указанным в разде- лах [●] Приложения [●] (Вопросы исключительной компетенции совета директоров), в том числе по причине отсутствия необходимого кворума; и / или
•на [двух] подряд созванных заседаниях правления1 не принима- ются решения по вопросам повестки дня, указанным в разделах [●]
Приложения [●] (Вопросы исключительной компетенции правления), в том числе по причине отсутствия необходимого кворума;
и/ или
•генеральные директора общества не могут принять решение по вопросам совместной компетенции в течение [●] дней после того, как один из генеральных директоров уведомил другого генерального директора о необходимости принятия решения по соответствующему вопросу2.».
9.373. Наряду с определением тупиковой ситуации для целей корпоративного договора также является важным определение даты тупиковой ситуации: к дате тупиковой ситуации обычно привязаны сроки проведения согласованных сторонами мероприятий для разрешения тупиковых ситуаций (сроки проведения переговоров, направление различного рода уведомлений, реализация опционов, реализация механизмов «русской рулетки», «техасской рулетки» и пр.). На практике выработаны два основных подхода к определению даты тупиковой ситуации; в этой связи корпоративный договор может предусматривать, что датой тупиковой ситуации является:
(i)дата проведения [второго]3 общего собрания акционеров (участников), дата проведения [второго] заседания совета директоров / коллегиального исполнительного органа; или
(ii)дата получения уведомления о наступлении тупиковой ситуации, направленного одним из партнеров по СП в адрес других партнеров.
1 Если в СП создается коллегиальный исполнительный орган (правление).
2 Если функции единоличного исполнительного органа СП исполняют два и более генеральных директора общества, компетенция которых является совместной.
3 Количество безуспешных попыток принять то или иное решение органом управления СП в рамках его компетенции для целей признания такой неспособности принять решение тупиковой ситуацией может быть увеличено, но на практике редко превышает две или три.
305
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
Причины возникновения тупиковых ситуаций
9.374. Риск возникновения разногласий между партнерами и, следовательно, риск наступления тупиковых ситуаций обычно выше в СП, участие партнеров в котором паритетно или близко к паритету (50/50, 45/55 и т.д.); причина этого заключается в том, что в таких СП часто предусматривается достаточно много вопросов, решение по которым принимается партнерами единогласно (принимается единогласно всеми членами совета директоров или коллегиального исполнительного органа) либо для принятия решений по которым требуется присутствие всех участников СП. Но и в СП с миноритарным участием одного из партнеров (например, 80/20) риск возникновения тупиковых ситуаций не исключен, поскольку у миноритарного партнера почти всегда есть право вето по определенным вопросам компетенции органов управления общества, пусть и немногочисленным (например, увеличение уставного капитала, изменение основного вида деятельности СП, отчуждение большей части активов СП и пр.).
9.375. Причины возникновения тупиковых ситуаций могут быть самыми разными: несовпадение видения партнеров относительно перспектив развития бизнеса СП, необходимости внешнего финансирования СП или, наоборот, финансирования СП со стороны его участников, налаживания выпуска новой продукции СП; недостижение СП плановых показателей финансово-хозяйственной деятельности, на которые рассчитывали партнеры; изменение планов одного из партнеров относительно развития собственного бизнеса; изменение рыночной конъюнктуры; наконец, желание определенных участников СП выйти из проекта или продолжить его реализацию без участия других партнеров и пр. Но в целом все причины возникновения тупиковых ситуаций можно разделить на две группы:
(i) причины, которые связаны с желанием партнеров эффективно управлять финансово-хозяйственной деятельностью СП и защищать свои интересы как акционеров (участников) хозяйственного общества (например, один из партнеров блокирует на уровне совета директоров одобрение заключения СП кредитного соглашения, поскольку считает, что внешнее финансирование для СП в данный момент нецелесообразно и негативно скажется на его финансово-экономическом положении). Причины этой группы на практике встречаются чаще всего, и, как правило, возникшие в этой связи тупиковые ситуации могут быть разрешены с использованием того или иного инструмента (см. подробнее разд. 9.390 ниже); и
306
9. Тупиковые ситуации
(ii) причины, связанные с желанием одного из партнеров выйти из состава участников СП или вынудить другого партнера (других партнеров) выйти из состава участников СП, когда финансово-экономи- ческие последствия блокирования того или иного решения на уровне общего собрания акционеров (участников), совета директоров, правления, генеральных директоров либо не принимаются во внимание соответствующим участником, либо не учитываются в необходимом объеме при реализации стратегии подобного рода. Тупиковые ситуации, возникающие из описанных причин, обычно называют «искусственными» тупиковыми ситуациями, на практике разрешить их очень сложно, и их возникновение часто рассматривается как первый признак надвигающегося разрушения СП и выхода партнеров из проекта.
Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
9.376. При подготовке корпоративного договора можно попытаться снизить риск возникновения тупиковых ситуаций (полное исключение данного риска вряд ли возможно). Снижению риска наступления тупиковых ситуаций может способствовать использование следующих юридических конструкций:
(а) предоставление одному из партнеров права самостоятельно принимать решения на уровне общего собрания акционеров (участников) по ключевым вопросам финансово-хозяйственной деятельности общества, например, в силу наличия у него специальной компетенции, ноу-хау или опыта управления подобными проектами;
(б) сокращение до минимума числа вопросов компетенции органов управления СП, по которым требуется единогласие участников СП (номинированных ими членов органов управления общества). Например, право принятия решений в части финансирования СП принадлежит одному из партнеров, а право принятия решений в части ведения судебных разбирательств – другому;
(в) предоставление председателю совета директоров (председателю коллегиального исполнительного органа) права решающего голоса по всем или части вопросов компетенции этого органа управления. В данном случае, если по определенному вопросу совет директоров или коллегиальный исполнительный орган не может принять решение, председатель совета директоров или председатель коллегиального исполнительного органа использует свое право решающего голоса. Следует отметить, что действующее российское законодательство до-
307
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
пускает включение положений о праве решающего голоса председателя совета директоров и председателя коллегиального исполнительного органа в учредительные документы общества и корпоративный договор (см. подробнее разд. 7.236 и 7.337 выше);
(г) избрание в совет директоров (коллегиальный исполнительный орган) СП независимого директора, который, не будучи связанным с какой-либо из сторон корпоративного договора, своим голосованием будет с высокой долей вероятности препятствовать блокированию решений на уровне совета директоров и коллегиального исполнительного органа (т.е. возникновению тупиковых ситуаций); и
(д) предоставление генеральному директору общества самостоятельности при принятии решений в сфере операционной деятельности общества (без определяющего влияния участников СП, его совета директоров и коллегиального исполнительного органа (если такой орган создается в обществе) на процесс принятия решений генеральным директором).
9.377. Вместе с тем практика показывает, что достичь договоренности о включении в корпоративный договор перечисленных выше механизмов партнерам по СП достаточно сложно. Например, предоставление одному из партнеров права самостоятельно принимать решения по определенным вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников) в СП, участие партнеров в котором близко к паритету, скорее всего, будет неприемлемым с коммерческой точки зрения для другого партнера: это в значительной степени повышает для него риски злоупотреблений со стороны участника СП, которому передается контроль над операционной деятельностью общества. По нашему опыту, даже в СП, в котором один из партнеров имеет незначительное участие, например ниже 20%, он почти всегда будет настаивать на предоставлении ему права вето по наиболее важным вопросам хозяйственной деятельности общества, в частности по вопросам совершения значительных по сумме сделок, привлечения внешнего долгового финансирования, увеличения уставного капитала, совершения сделок с аффилированными лицами другого партнера и т.д.
9.378. Аналогичный недостаток имеет сокращение в корпоративном договоре и уставе общества количества вопросов компетенции органов управления СП, по которым для принятия решения необходимо единогласие партнеров или единогласие номинированных ими членов органов управления общества. Теоретически, сокращая перечень вопросов в корпоративном договоре и уставе СП, для принятия
308
9. Тупиковые ситуации
решений по которым необходимо единогласие, участники общества могут попытаться договориться о таком распределении полномочий
вчасти принятия решений органами управления, когда каждому из них будет предоставлен контроль над определенной сферой деятельности общества (например, один из участников контролирует финансовые вопросы и принимает решения в этой области, другой участник принимает решения в области кадров, снабжения СП сырьем и пр.), что позволит достичь баланса в соблюдении их интересов. Вместе с тем на практике найти такой баланс относительно полномочий партнеров
всфере корпоративного управления чрезвычайно сложно: каждый из них, особенно если их участие в СП почти равнозначно, будет пытаться «перетянуть одеяло на себя».
9.379. По нашему опыту, корпоративные договоры также редко содержат положения, согласно которым председателю совета директоров (коллегиального исполнительного органа) предоставляется право решающего голоса по всем или части вопросов компетенции совета директоров (коллегиального исполнительного органа). Основная причина, как и в описанных выше случаях, заключается в нежелании партнеров по СП принимать на себя риск оппортунистического поведения другого партнера, которому предоставлено право номинировать кандидата на должность председателя совета директоров / коллегиального исполнительного органа (имея право решающего голоса, он всегда может обеспечить принятие того или иного решения, внесенного
вповестку дня совета директоров (коллегиального исполнительного органа)). Теоретически выходом из этой ситуации могла бы стать ротация права участников СП номинировать кандидата на должность председателя совета директоров (коллегиального исполнительного органа). Например, в течение первого года после учреждения СП право номинировать кандидата на должность председателя имеет один партнер, в течение второго года – второй партнер, далее их кандидаты чередуются на ежегодной основе. Однако часто партнеры не готовы к использованию и такой схемы: уже в рамках первого года советом директоров (коллегиальным исполнительным органом) могут быть приняты решения с использованием права решающего голоса его председателя, которые способны причинить ущерб интересам участника СП, не номинировавшего в соответствующем периоде кандидата на должность председателя.
9.380. К назначению независимого кандидата в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган общества могут оказаться не готовы уже оба партнера – главным образом вследствие непред-
309
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
сказуемости его решений в качестве члена этого органа управления. Имея независимого директора в совете директоров или правлении, участники СП всегда несут риск того, что независимый директор своим голосованием обеспечит принятие решения, которое не будет соответствовать интересам одного из партнеров. Несмотря на это, независимые члены совета директоров и коллегиального исполнительного органа могут встречаться на практике в ситуации, когда СП представляет собой сформировавшийся и стабильно функционирующий бизнес, участники которого приняли решение о передаче операционного менеджмента в руки команды профессиональных управленцев. В другом случае независимые члены совета директоров могут быть назначены
вСП, если готовится публичное размещение ценных бумаг общества (для выполнения требований биржи к ценным бумагам, которые включаются в котировальные списки). В иных случаях независимые члены совета директоров (коллегиального исполнительного органа)
вСП встречаются на практике крайне редко.
9.381. Схожим образом выглядит ситуация с назначением на должность генерального директора общества независимого от партнеров по СП кандидата, который способен принимать решения по вопросам операционной деятельности СП с достаточно высоким уровнем автономии, когда предварительное одобрение действий такого генерального директора со стороны совета директоров и / или коллегиального исполнительного органа общества необходимо лишь в ограниченном числе случаев, например при совершении очень существенных по стоимости сделок. По нашему опыту, к реализации подобного механизма на практике будут готовы участники только тех СП, чей бизнес вышел на стабильный уровень работы, в связи с чем они согласны заменить себя командой профессиональных менеджеров. В иных случаях партнеры по СП с высокой степенью вероятности будут опасаться потери контроля над процессом принятия решений вследствие назначения независимого кандидата на должность генерального директора и скорее предпочтут предоставить одному из участников полномочия номинировать кандидата на должность генерального директора, несмотря на связанный с этим риск возникновения тупиковых ситуаций.
9.382. Основываясь на изложенном выше, универсального механизма предотвращения возникновения тупиковых ситуаций не существует. Описанные выше конструкции, использование которых может способствовать снижению риска наступления тупиковых ситуаций, кратко суммируются в таблице ниже.
310
9. Тупиковые ситуации
Таблица. Механизмы, использование которых при создании СП может способствовать снижению риска наступления тупиковых ситуаций
Подход |
|
|
|
к разрешению |
Преимущества |
Недостатки |
Распространенность |
тупиковых ситуаций |
|
|
|
1 |
2 |
3 |
4 |
Предоставление |
Сокращает число |
Увеличивает для |
По нашему опыту, |
одному из партне- |
случаев, в которых |
других партнеров |
достаточно редко |
ров права самосто- |
может возникнуть |
риск оппортуни- |
используется при |
ятельно принимать |
тупиковая ситуация |
стического поведе- |
создании СП, |
решения на уровне |
на уровне общего |
ния их контрагента |
участие партнеров |
общего собрания |
собрания акционе- |
|
в которых близко |
акционеров (участ- |
|
||
ров (участников) |
|
к паритету; более |
|
ников) по клю- |
|
|
часто встречается |
чевым вопросам |
|
|
|
|
|
в СП с мажоритар- |
|
финансово-хозяй- |
|
|
|
|
|
ным участием |
|
ственной деятель- |
|
|
|
ности СП |
|
|
|
Сокращение числа |
Сокращает число |
Увеличивает для |
Основываясь |
вопросов компе- |
случаев, в которых |
партнеров по СП |
на нашем опыте, |
тенции органов |
может возникнуть |
риск оппортуни- |
достаточно редко |
управления СП, |
тупиковая ситуация |
стического поведе- |
используется при |
по которым требу- |
|
ния их контрагента. |
создании СП, учас- |
ется единогласие |
|
Данный механизм |
тие партнеров в ко- |
участников СП |
|
||
|
может быть неэф- |
торых близко к па- |
|
(номинированных |
|
||
|
фективным с точки |
ритету; более часто |
|
ими членов органов |
|
||
|
зрения системы |
встречается в СП |
|
управления СП) |
|
||
|
управления СП |
с мажоритарным |
|
|
|
||
|
|
(распределения |
участием. Вместе |
|
|
полномочий между |
с тем отдельные |
|
|
партнерами) |
элементы данного |
|
|
|
механизма встреча- |
|
|
|
ются на практике, |
|
|
|
в том числе в СП |
|
|
|
с равным участием |
|
|
|
партнеров |
Предоставление |
Сокращает число |
Увеличивает для |
По нашему опыту, |
председателю со- |
случаев, в которых |
партнеров по СП |
достаточно редко |
вета директоров |
может возникнуть |
риск оппортуни- |
используется при |
(председателю кол- |
тупиковая ситу- |
стического поведе- |
создании СП |
легиального испол- |
ация на уровне |
ния их контрагента |
|
нительного органа) |
совета директоров |
(представителя |
|
права решающего |
(коллегиального |
контрагента в соот- |
|
голоса по всем или |
|
||
исполнительного |
ветствующем орга- |
|
|
части вопросов |
|
||
органа) |
не управления) |
|
|
компетенции этого |
|
||
органа управления |
|
|
|
311
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
1 |
2 |
3 |
4 |
Избрание в совет |
Сокращает число |
Независимый |
По нашему опыту, |
директоров (кол- |
случаев, в которых |
директор лишает |
использование |
легиальный испол- |
может возникнуть |
партнеров по СП |
данного механизма |
нительный орган) |
тупиковая ситу- |
контроля при |
более характерно |
СП независимого |
ация на уровне |
принятии советом |
для «зрелых» СП, |
директора |
совета директоров |
директоров (колле- |
участники которых |
|
(коллегиального |
гиальным исполни- |
желают передать |
|
исполнительного |
тельным органом) |
операционное |
|
органа) |
решений по клю- |
управление про- |
|
|
чевым вопросам |
фессиональным |
|
|
хозяйственной дея- |
менеджерам. Также |
|
|
тельности СП |
данный механизм |
|
|
|
используется, если |
|
|
|
планируется пу- |
|
|
|
бличное размеще- |
|
|
|
ние ценных бумаг |
|
|
|
СП |
|
|
|
|
Предоставление |
Сокращает число |
Независимый гене- |
По нашему опыту, |
генеральному ди- |
случаев, в которых |
ральный директор |
использование |
ректору общества |
может возникнуть |
во многом лишает |
данного механизма |
самостоятельности |
тупиковая ситуация |
партнеров по СП |
более характерно |
при принятии |
на уровне общего |
контроля за его |
для «зрелых» СП, |
решений в сфере |
собрания акционе- |
хозяйственной дея- |
участники которых |
операционной |
ров (участников), |
тельностью |
желают передать |
деятельности СП |
совета директоров |
|
операционное |
(без определя- |
/ коллегиального |
|
управление про- |
ющего влияния |
исполнительного |
|
фессиональным |
участников СП, его |
органа |
|
менеджерам |
совета директоров |
|
|
|
и коллегиального |
|
|
|
исполнительного |
|
|
|
органа) |
|
|
|
|
|
|
|
9.383. Описанные выше механизмы направлены в первую очередь на снижение риска возникновения «неискусственных» тупиковых ситуаций, когда действия участников СП по блокированию тех или иных решений органов управления направлены главным образом на защиту интересов самого СП. Но как быть с «искусственными» тупиковыми ситуациями (см. подробнее разд. 9.375(ii) выше)? Как правило, корпоративные договоры предусматривают прямой запрет создания «искусственных» тупиковых ситуаций партнерами по СП; подобное положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
312
9. Тупиковые ситуации
«Стороны обязуются не создавать «искусственные» тупиковые ситуации1; при этом под «искусственной» тупиковой ситуацией понимается недобросовестное поведение одной из сторон, противоречащее интересам общества, которое выражается в создании тупиковой ситуации с целью блокирования хозяйственной деятельности общества преимущественно для причинения ущерба обществу и / или его другим участником и / или реализации прав стороны, создающей тупиковую
ситуацию, в соответствии с положениями пункта [●] (Реализация сторонами права на опцион).».
9.384. Насколько эффективен подобный запрет? Сразу следует отметить, что на практике доказать, что какой-либо из партнеров создал «искусственную» тупиковую ситуацию, будет чрезвычайно сложно (впрочем, как и любое умышленное действие или бездействие). Обвиненный в создании «искусственной» тупиковой ситуации партнер почти наверняка будет возражать, утверждая, что он блокирует решение, например, о дополнительном финансировании общества, поскольку уверен в негативном влиянии такого дополнительного финансирования на его финансово-хозяйственную деятельность; в подтверждение своих мотивов он может предоставить расчеты, аналитические отчеты, прогнозы и т.д. Опровергнуть его доводы возможно, только имея серьезную доказательственную базу. Потому, даже если один из партнеров вопреки запрету создаст «искусственную» тупиковую ситуацию, чаще всего доказать это будет невозможно, и к такой тупиковой ситуации будет применяться предусмотренный корпоративным договором обычный алгоритм разрешения тупиковых ситуаций (см. подробнее разд. 9.387–9.445 ниже).
9.385. В этой связи насколько целесообразно включать в корпоративные договоры положения, запрещающие создание «искусственных» тупиковых ситуаций? Здесь следует отметить, что, по нашему опыту, достаточно много корпоративных договоров, заключаемых в отношении российских хозяйственных обществ, подобные положения не содержат. Следовательно, когда возникает тупиковая ситуация, даже если она «искусственная», партнеры все равно будут использовать для ее разрешения обычные, предусмотренные для тупиковых ситуаций способы и механизмы разрешения. С другой стороны, предусмотрев в корпоративном договоре запрет на создание «искусственных» тупиковых ситуаций, мы тем самым оказываем
1 См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.
313