17.2.2. Заключение гражданско-правового договора

С ИНОСТРАНЦЕМ, ВРЕМЕННО ПРОЖИВАЮЩИМ В РФ

При оформлении гражданско-правового договора с временно проживающим на территории РФ иностранцем вам целесообразно запросить у него практически те же документы, которые требуются при заключении с таким лицом трудового договора:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

- документ об образовании, квалификации или специальных знаниях, если работа по договору требует специальной подготовки.

При заключении гражданско-правового договора с временно проживающим иностранцем его трудовая книжка вам не понадобится.

17.3. Особенности привлечения на работу в рф

ИНОСТРАННЫХ ВЫСОКОКВАЛИФИЦИРОВАННЫХ СПЕЦИАЛИСТОВ:

ОФОРМЛЕНИЕ РАЗРЕШЕНИЯ НА РАБОТУ,

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО

ИЛИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА,

УВЕДОМЛЕНИЕ ОРГАНА ФМС РОССИИ

Иногда российские организации нуждаются в зарубежных специалистах, обладающих высоким профессиональным уровнем в различных сферах.

При определенных условиях такие иностранные граждане получают статус "высококвалифицированный специалист", который, в частности, предусматривает льготные условия налогообложения их доходов по сравнению с доходами иных иностранцев, осуществляющих трудовую деятельность в РФ.

Таких условий два (п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):

1) наличие у иностранного гражданина опыта работы, навыков или достижений в конкретной сфере деятельности;

2) предполагаемый размер заработной платы (вознаграждения), выплачиваемой иностранному гражданину российским работодателем (заказчиком работ, услуг), составляет:

а) не менее 1 млн руб. за год - для иностранцев - научных работников или преподавателей, если их приглашают вузы, имеющие госаккредитацию, государственные академии наук (их региональные отделения), национальные исследовательские либо государственные научные центры, а также для иностранцев, приглашенных на работу резидентами промышленно-производственных, туристско-рекреационных, портовых особых экономических зон (пп. 1 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ);

б) не менее 700 000 руб. - для иностранцев, привлеченных к трудовой деятельности резидентами технико-внедренческой особой экономической зоны, за исключением индивидуальных предпринимателей (пп. 1.1 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ);

в) не менее 2 млн руб. за год - для всех других иностранных граждан (пп. 3 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Второе из двух приведенных условий означает, что в заключенном с иностранным гражданином трудовом (гражданско-правовом) договоре должен быть указан размер заработной платы (вознаграждения) не ниже приведенных размеров из расчета за год (см. дополнительно Письмо ФНС России от 02.10.2012 N ЕД-4-3/16395@).

На практике может возникнуть ситуация, когда по условиям трудового договора годовой заработок иностранного специалиста составляет 2 млн руб. или выше, но в связи с увольнением фактически полученная им заработная плата оказывается меньше этой суммы. Как разъясняет Минфин России, статус высококвалифицированного специалиста за ним все равно сохраняется и его доходы облагаются по ставке 13% (Письмо от 04.05.2012 N 03-04-06/6-130).

Примечание

Для иностранных специалистов, участвующих в реализации проекта "Сколково", не установлено зарплатных ограничений для признания их высококвалифицированными специалистами (пп. 2 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Отметим, что особенности деятельности данного проекта регулируются Федеральным законом от 28.09.2010 N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково".

Отметим, что запрещается привлекать иностранных работников в качестве высококвалифицированных специалистов для торгового обслуживания покупателей в процессе розничной торговли товарами народного потребления (п. 1.3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Запрет введен п. 1 Федерального закона от 07.05.2013 N 82-ФЗ и действует с 19 мая 2013 г., по истечении 10 дней после официального опубликования Закона N 82-ФЗ (ст. 6 Федерального закона от 14.06.1994 N 5-ФЗ). Его текст опубликован 8 мая 2013 г. на официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru.

Отметим, что ограничение действует независимо от ассортимента реализуемых товаров, торговых площадей и форм обслуживания покупателей.

Исключение предусмотрено только для работников, осуществляющих руководство и координацию деятельности в сфере торговли. Перечень профессий (должностей, специальностей) таких работников и квалификационные требования к ним утверждаются Минтрудом России (п. 1.3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, п. 1 Положения о Министерстве труда и социальной защиты Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19.06.2012 N 610).

Примечание

Отметим, что в 2010 г. величина заработной платы высококвалифицированных специалистов не зависела от их профессиональной категории. Ими признавались иностранцы, для которых предполагаемый размер заработной платы составлял не менее 2 млн руб. в год. При этом Правительство РФ было вправе снижать этот лимит исходя из приоритетов развития российской экономики (п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Также не было предусмотрено запретов и ограничений на привлечение высококвалифицированных специалистов в зависимости от сферы деятельности.

Привлекать иностранных высококвалифицированных специалистов могут следующие категории работодателей и заказчиков работ, услуг (пп. 1 п. 5 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):

1) российские коммерческие организации;

2) российские организации, которые осуществляют научную, инновационную деятельность, занимаются экспериментальными разработками;

3) филиалы иностранных организаций, аккредитованные на территории РФ.

Обратите внимание!

Если подразделение зарубежной компании находится в РФ, но не аккредитовано как филиал, то работающий в нем иностранец не признается высококвалифицированным специалистом в целях НДФЛ. При этом неважно, что он приобрел данный статус согласно ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ (Письмо Минфина России от 14.10.2011 N 03-04-06/6-268).

Заметим, что специальных критериев для оценки компетентности потенциального работника законодательство не содержит. Уровень квалификации работодатель (заказчик) определяет самостоятельно (п. 3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). С этой целью он может использовать документы, подтверждающие навыки и умения специалиста, результаты его деятельности, сведения об имеющихся наградах и иных профессиональных достижениях. Учитываются также отзывы иных работодателей или кадровых служб о таком работнике (п. 4 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Кроме того, информацию о специалисте можно получить на сайте ФМС России (п. п. 20, 21 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Чтобы принять на работу иностранного высококвалифицированного специалиста, вам не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников (пп. 2 п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Высококвалифицированному работнику, постоянно или временно проживающему в РФ, не требуется и разрешение на работу (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Однако временно пребывающему на территории РФ специалисту нужно оформить:

- приглашение на въезд в РФ и разрешение на работу, если иностранец пребывает в РФ на основании визы (п. 4 ст. 13, п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ);

- разрешение на работу - для "безвизового" иностранца (п. 4 ст. 13, п. 2 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).

Обратите внимание!

С 23 июля 2013 г. условием для осуществления трудовой деятельности в РФ для иностранных граждан является достижение восемнадцатилетнего возраста (пп. "а" п. 1 ст. 1, ст. 3 Федерального закона от 23.07.2013 N 204-ФЗ).

Для этого работодатель представляет в федеральный орган ФМС России или в его уполномоченный территориальный орган (п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, п. 136.7 Административного регламента):

1) ходатайство о привлечении высококвалифицированного специалиста. Срок рассмотрения ходатайства составляет не более 14 рабочих дней со дня поступления в орган ФМС России (п. 9 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Форма ходатайства утверждена Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 N 487;

2) трудовой или гражданско-правовой договор, заключенный с ним.

В договоре необходимо прописать, что он вступает в силу только с момента получения иностранцем разрешения на работу, если такое разрешение требуется (пп. 2 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Иностранный специалист, а также члены его семьи, въезжающие на территорию РФ, должны иметь полис медицинского страхования. В противном случае вы как работодатель (заказчик работ, услуг) должны заключить договор с медицинской организацией. Это необходимо для того, чтобы иностранец и члены его семьи в период действия трудового (гражданско-правового) договора имели право в необходимых случаях получить первую медико-санитарную или специализированную медицинскую помощь. Причем гарантия предоставления указанной медицинской помощи является обязательным условием трудового (гражданско-правового) договора с высококвалифицированным специалистом (п. 14 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Необходимо учитывать, что если работодатель (заказчик) по своей вине не выполнит договоренности с иностранным специалистом, то это может повлечь определенные негативные последствия. Такой работодатель повторно привлекать высококвалифицированных работников сможет только спустя два года начиная со дня, когда об указанных нарушениях стало известно ФМС России (п. 26 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Это же правило действует, если не будут выполнены обязательные (существенные) условия трудового (гражданско-правового) договора <3>.

--------------------------------

<3> К обязательным условиям трудового договора относятся место работы, трудовая функция работника, оплата труда, режим рабочего времени и времени отдыха, дата начала работы и прочие условия согласно ст. 57 ТК РФ;

3) письменное обязательство оплатить (возместить) расходы, связанные с возможным выдворением привлекаемого специалиста за пределы РФ или его депортацией;

4) квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу, если такое разрешение требуется (пп. 5 п. 136.7 Административного регламента). Госпошлина уплачивается в размере 2000 руб. за одного привлекаемого работника (пп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ);

5) копию специального разрешения на въезд иностранного работника на территорию, на посещение организации или объекта (если такая территория, организация или объект поименованы в Перечне, утвержденном Правительством РФ от 11.10.2002 N 754) (пп. 6 п. 136.7 Административного регламента);

6) цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 x 40 мм (пп. 7 п. 136.7 Административного регламента).

Ходатайство с приложением перечисленных документов подается на бумажном носителе или в электронной форме (например, посредством Интернета через единый портал государственных и муниципальных услуг) (п. 6.2 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Если вы выбрали электронный способ, то в течение срока рассмотрения ходатайства вы должны также представить в орган ФМС России в бумажном виде документы, указанные в пп. 2 и 3 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ.

Примечание

До 1 июля 2011 г. перечень необходимых для представления документов включал также копию свидетельства о государственной регистрации либо выписки из государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц (пп. 4 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Однако требование предъявлять указанное свидетельство (выписку) отменено Федеральным законом от 01.07.2011 N 169-ФЗ (п. 4 ст. 38, ч. 1 ст. 74 данного Закона). Территориальный орган ФМС России самостоятельно проверит факт государственной регистрации работодателя (аккредитации филиала иностранного юридического лица).

Таким образом, в настоящее время подача в орган ФМС России указанных документов не является обязанностью работодателя. Тем не менее в целях ускорения процесса рассмотрения миграционной службой комплекта документов вы вправе самостоятельно представить копию свидетельства (выписки).

Срок действия разрешения на работу такого специалиста равен сроку действия заключенного с ним трудового или гражданско-правового договора, но не может превышать трех лет. При этом он может быть неоднократно продлен, но не более чем на три года для каждого такого продления (п. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Для продления срока действия разрешения в орган ФМС России представляются (п. 17 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, п. 136.22 Административного регламента):

1) заявление работодателя или заказчика работ (услуг). Форма заявления приведена в Приложении N 14 к совместному Приказу ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008;

2) трудовой (гражданско-правовой) договор;

3) копии полисов медицинского страхования либо договоров на получение специалистом и членами его семьи (если они постоянно проживают в РФ вместе с ним) первой медико-санитарной или специализированной медицинской помощи.

Заявление с приложением документов, перечисленных в пп. 2 - 4 п. 17 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, подается на бумажном носителе или в электронной форме, например посредством Интернета через единый портал государственных и муниципальных услуг (п. 17.1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Если вы выбрали электронный способ, то в течение срока рассмотрения заявления вы должны также представить в орган ФМС России в бумажном виде документы, перечисленные в пп. 2 - 4 п. 17 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ.

Напомним, что такой договор с медицинской организацией заключается работодателем;

4) сведения о размере заработной платы (вознаграждения), выплаченной специалисту;

5) документы, подтверждающие постановку специалиста на учет по месту пребывания;

6) сведения о постановке специалиста на учет в налоговом органе РФ.

Заявление о продлении срока действия разрешения на работу должно быть рассмотрено в срок не более 14 рабочих дней со дня его поступления в орган ФМС России (п. 19 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

После того как вы убедитесь, что необходимые разрешительные документы у иностранного специалиста имеются, вы можете допустить его к работе. Ведь трудовой или гражданско-правовой договор с ним вы уже оформили.

Примечание

За привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного работника, у которого нет разрешения на работу, установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ). Подробнее об этом вы можете узнать в разд. 17.4 "Административная ответственность (штраф, приостановление деятельности) за нарушения, связанные с привлечением иностранных работников в РФ (прием на работу без разрешения, неуведомление налогового органа, органов ФМС России и др.)".

Заметим, что при найме высококвалифицированного специалиста вы как работодатель обязаны:

- сообщить территориальному органу ФМС России в 30-дневный срок сведения о постановке специалиста на учет в налоговом органе (п. 16 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ);

- ежеквартально уведомлять органы ФМС России о выплаченной специалисту заработной плате, расторжении трудового (гражданско-правового) договора с работником, случаях предоставления специалисту отпуска без сохранения заработной платы свыше одного месяца. При этом уведомить отделение ФМС России необходимо в срок не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом (п. 13 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Формы таких уведомлений утверждены Приказом ФМС России от 28.06.2010 N 147. Они подаются на бумажном носителе или в электронной форме (например, посредством Интернета через единый портал государственных и муниципальных услуг) (абз. 2 п. 13 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

В отношении доходов высококвалифицированных специалистов нанявшая их российская организация является налоговым агентом. При этом НДФЛ с доходов от трудовой деятельности высококвалифицированного специалиста должен быть удержан по ставке 13% независимо от того, является такой работник налоговым резидентом или нет (п. 1, абз. 4 п. 3 ст. 224 НК РФ). Заметим, что в целях налогообложения доходов специалиста выполнение работ (оказание услуг) на основании гражданско-правового договора также признается трудовой деятельностью и облагается по ставке 13% (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, см. также Письма Минфина России от 19.08.2010 N 03-04-06/6-182, ФНС России от 02.10.2012 N ЕД-4-3/16395@).

Минфин России подчеркивает, что ставка 13% применяется не к любым доходам, а строго к тем из них, которые получены от осуществления трудовой деятельности (Письмо от 08.06.2012 N 03-04-06/6-158). К таким доходам, по его мнению, относятся, в частности:

- зарплата, включая дополнительные надбавки (доплаты), предусмотренные ст. 151 ТК РФ за выполнение работником дополнительной работы в порядке ст. 60.2 ТК РФ (ч. 1 ст. 129 ТК РФ, Письма Минфина России от 18.02.2012 N 03-04-06/4216, от 17.08.2010 N 03-04-06/0-181);

- премия за выполнение трудовых обязанностей и оплата расходов на командировки (Письмо Минфина России от 13.06.2012 N 03-04-06/6-168).

Если следовать указанным разъяснениям финансового ведомства, то к доходам от трудовой деятельности, облагаемым по ставке 13%, не относятся, в частности, доплата к отпуску, возмещение расходов работника на оплату жилья, материальная помощь, стоимость подарков.

Данная норма действует с 1 июля 2010 г. (п. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 9 Закона N 86-ФЗ). Поэтому доходы, которые иностранцы получали до указанной даты, необходимо было облагать налогом по общим правилам, т.е. (п. п. 1, 3 ст. 224 НК РФ, Письмо Минфина России от 12.07.2010 N 03-04-06/0-143):

- по ставке 30%, если работник является нерезидентом РФ;

- по ставке 13%, если иностранец приобрел статус налогового резидента.

А впоследствии НДФЛ необходимо пересчитать и возвратить налогоплательщику сумму излишне удержанного налога (п. 1 ст. 231 НК РФ, Письмо Минфина России от 31.12.2010 N 03-04-06/6-330).

Уменьшить сумму НДФЛ на налоговые вычеты можно только после того, как иностранный специалист станет налоговым резидентом РФ (Письмо Минфина России от 26.07.2010 N 03-04-08/8-165).

Если высококвалифицированный иностранный специалист имеет двойное гражданство (российское и иностранное) и не является налоговым резидентом РФ, к его доходам применяется ставка 30% (Письмо Минфина России от 27.07.2010 N 03-04-06/0-160).