Глава 3. Разнонаправленный подход и свойственные ему нормообразующие факторы
3.1. Основные характеристики разнонаправленного подхода
3.1.1. Основные элементы учения Савиньи
Основные постулаты разнонаправленного подхода были сформулированы немецким ученым Савиньи в работе 1849 г. Следует выделить следующие принципиальные положения сформулированного им учения.
В качестве отправной
точки рассуждений Савиньи выступает
наличие так называемой международно-правовой
общности сообщающихся между собой наций
(
Gemeinschaft der miteinander verkehrenden Nationen <55>).
Выражаясь современным языком, Савиньи
достаточно четко разграничивает сферы
действия государства и гражданского
общества, каждой из которых корреспондирует
своя область правовых норм - публичного
и частного права соответственно.
Частноправовые нормы для немецкого
ученого представляют собой правила,
нацеленные на согласование индивидуальных
воль и интересов частных лиц, урегулирование
сферы автономии равных между собой
субъектов. В этом смысле область частного
права выступает политически нейтральной
сферой, которая не затрагивает
государственные (публичные) интересы
и, следовательно, в международном аспекте
не может вести к столкновению суверенитетов
различных государств. Данная исходная
посылка разнонаправленного метода
следующим образом описывается немецкой
исследовательницей Г. Рюль
:
"Иначе выглядит исходная перспектива
разнонаправленного метода
(Multilateralismus): для него частное право, в
отличие от публичного права, является
нейтральной и аполитичной правовой
областью. Эта область не отражает
государственных интересов и также не
несет социально оформленных функций.
Вместо этого она регулирует автономию
и жизненную сферу отдельных лиц
(Freiheits- und Lebensbereiche Einzelner) и уравнивает их
частные интересы. Ситуации наличия
связей с несколькими правопорядками
представляют собой для разнонаправленного
метода не конфликты между государствами
и государственными интересами, а
конфликты между индивидуальными
проявлениями воли и частной автономии...
В связи с этим с точки зрения
разнонаправленного метода определение
применимого права не является вторжением
в сферу суверенитетов соответствующих
государств" <56>. Современный
американский ученый европейского
происхождения Р. Михаэльс (R. Michaels) в
связи с данной исходной посылкой учения
Савиньи говорит о том, что он осуществил
"приватизацию" коллизионного права
("privatization" of choice of law), придал
коллизионному праву частноправовую
природу <57>.
--------------------------------
<55> Savigny F.
System des heutigen
Rechts. Bd. VIII. 2. Neudruck 1981. S. 27. Цит.
по:
von Bar Chr., Mankowski P. Internationales Privatrecht. Band I.
Allgemeine Lehren. 2. Aufl.
,
2003. S. 515.
<56>
des
Privatrechts / Hrsg. J. Basedow, Kl. Hopt, R. Zimmermann. Bd. 2.
Hamburg, 2009. S. 1551 - 1552 (автор
комментария
к
статье
"Unilateralismus" -
).
<57> Michaels R. Globalizing Savigny? The State in Savigny's Private International Law and the Challenge of Europeanization and Globalization // Duke Law School Legal Studies. Research Paper Series. Research Paper N 74 September 2005; http://ssrn.com/abstract=796228.
Подобное понимание функций частного права и природы частноправовых норм дает возможность Савиньи сформулировать принципиальный тезис о равноценности и взаимозаменяемости систем частного права различных государств <58>. Частное право каждого государства содержит внутренне логичную и сбалансированную систему норм, созданную для урегулирования идентичных или схожих социально-экономических потребностей частных субъектов. В связи с этим то или иное трансграничное отношение может быть с успехом урегулировано с применением как отечественной системы частного права, так и любого иностранного правопорядка <59>.
--------------------------------
<58> Необходимо отметить, что сам Савиньи делал исключение для особой категории "законов строго позитивной императивной природы" (Gesetze von streng positiver, zwingender Natur - Savigny F. A.a.O. S. 33, 36). Данная категория норм будет подробно рассмотрена далее.
<59> В связи с этим известный аргентинский коллизионист В. Гольдшмидт (W. Goldschmidt) характеризует международное частное право, основанное на учении Савиньи, как "право толерантности" (см.: Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 328). Следует оговориться, что под "международно-правовой общностью" Савиньи имел в виду только так называемые культурные народы, объединенные идеями христианства. Данные ограничения, естественно, были сняты в ходе дальнейшего развития международного частного права.
В современной доктрине
отмечается, что рассмотрение систем
частного права разных государств в
качестве равноценных и взаимозаменяемых
стало возможным благодаря тому, что
большинство стран исходят из так
называемого принципа полноты правопорядка
(Prinzip der
),
который связан с размежеванием
материального и публичного права,
созданием абстрактного набора средств
гражданско-правовой защиты и отсутствием
исчерпывающего перечня процессуально-правовых
форм, в рамках которых могут быть
реализованы материально-правовые
требования <60>. Отсутствие указанного
принципа в римском и средневековом
праве, по мнению ряда исследователей,
делало практически невозможным или
весьма затруднительным применение
иностранного права: "В прошлом мандат
судьи на принудительную реализацию
прав был сформулирован на очень низком
уровне абстракции, что наглядно видно
на примере римской или английской
системы исков: судья мог признать и
принудительно исполнить только такие
субъективные права, которые защищены
ограниченным перечнем средств правовой
защиты, каждое из которых можно было
реализовать только в рамках особой
процедуры. Он имел мандат на предоставление
возмещения в связи с нарушением точно
определенных обещаний (promises), но не в
связи с "нарушением договора", в
связи с точно определенными формами
гражданско-правовых нарушений, но не в
связи с "деликтом", в связи с точно
определенными формами лишения лица
выгоды, но не в связи с "неосновательным
обогащением", что аналогично
сегодняшнему мандату уголовного суда
на наказание точно определенных
преступлений, но не "преступления"
в некоем абстрактном виде. При таком
уровне абстракции иностранное право
не могло быть применимо: каждый вопрос
материального права был неразрывно
связан с вопросом о юрисдикции суда,
которая не простиралась дальше перечня
доступных средств правовой защиты,
предусмотренного lex fori" <61>.
--------------------------------
<60> Kropholler J. A.a.O. S. 20.
<61> Kahn-Freund O. General Course of Private International Law. Sijthoff & Noordhoff, Netherlands, 1980. P. 207.
Тезис о равноценности и взаимозаменяемости систем частного права влечет за собой важный вывод о том, что, по общему правилу, материальные нормы lex fori не являются предпочтительными в сравнении с нормами иностранных правопорядков и применение lex fori должно осуществляться на равных основаниях с иностранным правом <62>. Так, современный немецкий коллизионист Кл. Шуриг (Kl. Schurig) отмечает, что "общая равноценность правопорядков является основополагающей аксиомой международного частного права" (die generelle Gleichwertigkeit der Rechtsordnungen ist ein Grundaxiom des IPR) <63>. Аналогичным образом голландский ученый А. Страйкен делает вывод о том, что "эквивалентность систем частного права является действующим принципом международного частного права" <64>. Швейцарский коллизионист Фр. Вишер характеризует рассматриваемую черту теории Савиньи в качестве идеальной формы открытой системы: "В системе Савиньи lex fori и иностранное право в принципе поставлены в равное положение. Теория представляет собой идеальную форму открытой системы, основанной на равенстве законов и нейтральном распределении их регулирующего воздействия" <65>.
--------------------------------
<62> Struycken A. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private international law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 311. 2004. P. 340 ("В классическом методе отсутствуют явно выраженные или скрытые попытки отдать предпочтение концепциям понимания справедливости, заложенным в материальном праве суда"). Исключением из данного правила, возникшим практически одновременно с появлением разностороннего подхода, стала оговорка о публичном порядке.
<63> Schurig Kl. Interessenjurisprudenz contra Interessenjurisprudenz im IPR. Anmerkungen zu Flessners Thesen // RabelsZ. 1995. Band 59. S. 241.
<64> Struycken A. Op. cit. P. 225.
<65> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 33.
В качестве основной задачи международного частного права Савиньи видел достижение идеала международного единообразия решений (internationaler Entscheidungseinklang, international uniformity of result). Данная цель достигается в том случае, когда вне зависимости от того, в суде какого государства рассматривается спор, подлежит применению материальное право одного и того же государства, а следовательно, совпадает результат разрешения спора.
Описанные выше постулаты
делают логичной центральную для понимания
разнонаправленного подхода идею о том,
что критерии для определения применимого
права следует искать не в самих
материальных нормах, а в цивилистической
систематике, основанной на типизации
отношений, регулируемых частным правом.
Центральная идея учения Савиньи
заключается в возможности прикрепления
каждой разновидности регулируемых
частным правом отношений к определенному
правопорядку или, иными словами, их
локализации. Знаменитая словесная
формула Савиньи гласит, что "для
каждого правоотношения <66> необходимо
отыскать такой правопорядок, которому
данное правоотношение в силу его
собственной природы принадлежит или
подчинено (где оно имеет свою оседлость)"
("
bei jedem
dasjenige Rechtsgebiet aufgesucht werde, welchem dieses
seiner
Natur nach
oder unterworfen ist (worin dasselbe seinen Sitz hat)") <67>.
Конечно, данную словесную формулу
("оседлость правоотношения", или,
как ее переводил на русский язык В.М.
Корецкий, "домициль правоотношения"
<68>) следует понимать как образное
выражение, равно как и последующие
аналогичные формулы более поздних
авторов - такие, как "центр тяжести"
отношения (Schwerpunkt) у О. фон Гирке (O. von
Gierke), "природа вещей" (Natur der Sache) у
К. фон Бара <69>. Речь идет не о попытке
наделить идеальное по своей природе
отношение материальными свойствами, а
о возможности конструирования таких
абстрактных критериев (коллизионных
привязок или формул прикрепления),
которые соответствуют особенностям
данного вида отношений и указывают на
предпочтительность его регулирования
нормами определенного правопорядка.
Вот как описывает данный методологический
прием С. Симеонидес: "Он (Савиньи. -
А.А.)
разделил всю анализируемую область на
широкие категории, соответствующие
основным институтам национального
материального права, и затем с помощью
коллизионных привязок определил те
внутренне присущие каждому правоотношению
характеристики, которые помещают
соответствующее правоотношение в то
или иное государство. Результатом этой
классификационной работы стала система
нейтральных, подходящих для любого
случая двусторонних коллизионных норм,
которые рассматривают иностранное
право на равных с правом суда и прикрепляют
каждое правоотношение к одному конкретному
государству, вне зависимости от того,
выражает ли это государство "желание"
(a "wish") в применении своего права,
и вне зависимости от содержания этого
права" <70>.
--------------------------------
<66> Савиньи пишет
именно о правоотношении, а не о фактическом
(общественном) отношении. Это было
подвергнуто критике уже в конце XIX в.
немецким коллизионистом Кр. фон Баром
(Chr. von Bar), который отмечал наличие
логического круга в подобной формулировке
(только после решения коллизионного
вопроса и определения применимого права
мы сможем сделать вывод о том, что
правоотношение существует, а также о
том, какой характер оно носит. См.: Baum H.
:
Begriff, Funktion, Kritik.
,
1985. S. 38). Данная критика суммирована М.И.
Бруном следующим образом: "Если всякое
правоотношение только потому юридическое,
а не просто фактическое, что оно
регулируется тем или другим
законодательством, что прежде чем
искать, где сидит правоотношение, нужно
знать, какое законодательство объявляет
данное отношение за правоотношение; но
это-то и есть то неизвестное, которое
мы ищем. В самом деле, мы спрашиваем: где
сидит правоотношение? Ответ: в
законодательстве, которое над ним
господствует; а какое законодательство
над ним господствует? Ответ: то, в котором
оно сидит. Это круг, из которого нет
выхода, потому что основное предположение,
будто все законодательства согласны
видеть правоотношение в одном и том же
составе фактов, неверно" (Брун М.И.
Международное частное право. Курс,
читанный в Московском коммерческом
институте в 1910/1911 гг. С. 77). Еще более
образная критика приводится в работе
А. Пиленко: "Нам, конечно, представляется,
что можно взять факт, отнести его к
известной юридической категории вне
права (теоретически? дилетантски?
вчерне?..) и затем, опираясь на эту
категорию, прийти к какой-то системе
положительного права. Но если мы отнесемся
к своим рассуждениям с полной юридической
строгостью, то мы поймем, что доколе
судья не встал обеими ногами прочно на
фундамент какой-нибудь системы права,
он не может юридически отнестись к
факту. Передо мной лежит труп. Этот труп,
может быть, является казненным; может
быть - убитым на войне; может быть - павшим
от пули часового; может быть, наконец,
- погибшим от собственной своей
неосторожности при нападении на законные
интересы другого человека. Ответить на
эти вопросы я не могу с точки зрения
естественного права. Я могу взять за
фундамент определенное позитивное
право и затем, опираясь на этот фундамент,
дать ответ. Но доколе я не остановился
ни на одном из мыслимых позитивных
фундаментов, передо мной будет лежать
не казненный, не убитый и не подстреленный,
- а труп. Мертвое тело - как физический
факт" (Пиленко А. Очерки по систематике
частного международного права. 2-е
изд.
Петроград,
1915. С.
407 - 408). См.
также
критику
Э.
Рабеля:
Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study / Prep. by U.
Drobnig. 2nd ed. Vol. 1:
Introduction: Family Law. Michigan, 1958. P. 51 - 52.
В качестве примера в
данном случае можно привести
гражданско-правовой договор, который
признается действительным одним
правопорядком, но рассматривается в
качестве недействительной сделки другим
правопорядком. До выбора применимого
права невозможно сделать вывод о том,
имеет место договорное правоотношение
или правоотношение из недействительной
сделки. Если в данном примере заменить
действительность сделки на вопрос о
признании договора заключенным и
представить ситуацию, когда стороны
еще не осуществляли исполнение по
данному договору, то от выбора применимого
права зависит, сможем ли мы в принципе
говорить о наличии в данной ситуации
какого-либо правоотношения между
сторонами. Тем не менее утверждение о
том, что локализации подвергается именно
правоотношение, встречается и в
современной коллизионной доктрине.
Так, Г. Кегель и Кл. Шуриг предлагают
считать, что объем любой коллизионной
нормы мыслится как совокупность
материальных норм, регулирующих
соответствующий вид отношений в каждом
из потенциально применимых правопорядков.
Но в этом случае получается, что
сформулированный законодателем в
абстрактном виде объем коллизионной
нормы изначально включает в себя
относящиеся к регулированию соответствующего
вида отношений материально-правовые
предписания всех существующих в мире
более 200 правопорядков. Данная конструкция
представляется чрезмерно усложненной
и противоречивой. В связи с этим
преобладающей в современной немецкой
коллизионной доктрине (стране, где этот
вопрос освещается в учебниках и
комментариях) является точка зрения о
том, что локализации подвергается не
правоотношение, а фактическое
(общественное) отношение (см.:
Kommentar zum
Gesetzbuch. Band 10 EGBGB. S. 14; а также ссылки на
другие источники у Baum H. A.a.O. S. 37 - 40).
Данная дискуссия имеет значение для понимания категории "иностранный элемент", нашедшей легальное выражение в российском законодательстве (п. 1 ст. 1186 ГК РФ). Критика понятия иностранного элемента как составной части правоотношения и обоснование категории "иностранная характеристика" общественного отношения содержатся в работе А.А. Рубанова (Теоретические основы... С. 91 - 93).
<67> Savigny F. A.a.O. S. 28, 108.
<68> Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве (к 65-летию со дня смерти) // Избранные труды: В 2 кн. Киев, 1989. Кн. 1. С. 81 - 82.
<69> См.:
von Hoffmann B., Thorn K. Internationales Privatrecht,
der
des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 9., neu bearbeitete Aufl.
,
2007. S. 53.
<70> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 12.
Таким образом, Савиньи формулирует набор двусторонних <71> коллизионных норм, которые прикрепляют целые институты и подотрасли частного права (а не отдельные спорные вопросы) к тем или иным правопорядкам в целом (а не к отдельно взятым материально-правовым нормам) без учета содержания материально-правовых норм, а также невзирая на мнения иностранных законодателей о предпочтительности применения тех или иных материально-правовых норм в данной ситуации <72>.
--------------------------------
<71> В немецкой литературе справедливо отмечается, что выражения "двусторонняя коллизионная норма" (zweiseitige Kollisionsnorm) и "многосторонняя коллизионная норма" (mehrseitige Kollisionsnorm) являются неудачными для национального коллизионного законодательства и более уместны для двусторонних или многосторонних международных договоров, содержащих такие унифицированные коллизионные нормы, которые указывают на возможность применения исключительно материального права государств - сторон этого международного договора (см., например, von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 177). Более предпочтительными выглядят термины "всесторонняя" (allseitige) или "разнонаправленная" (multilateral) коллизионная норма. Однако в связи с тем, что дихотомическая классификация коллизионных норм на двусторонние и односторонние является давно устоявшейся в отечественной доктрине международного частного права, автор использует по тексту настоящей работы именно эти традиционные термины.
<72> Разработанные позднее механизмы, направленные на учет содержания иностранных норм (имеется в виду прежде всего институт обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны), являются исключениями из данного правила, которые были порождены историческим размежеванием систем коллизионного права разных стран. Очевидно, что Савиньи не мог предвидеть данные проблемы, поскольку он исходил из того, что предложенная им система коллизионных норм должна единообразно применяться во всех цивилизованных странах мира.
Такой подход, ориентирующийся на абстрактное понятие частноправового отношения (или, что более точно, имущественного или личного неимущественного отношения, подлежащего урегулированию нормами частного права), предполагает выбор правовой системы в целом, а не отдельно взятой правовой нормы. Вот как данная особенность разнонаправленного подхода описывается Фр. Вишером: "В нормальной ситуации указывается на применение правопорядка в целом, а не отдельно взятого правового положения. Разнонаправленный подход в связи с этим в принципе выбирает (правовую) систему, а не норму. Конечно, коллизионная норма может и часто даже должна иметь дело с узким вопросом в рамках определенного правоотношения. Однако разнонаправленная система в нормальной ситуации не сравнивает одну норму с другой. Абстрактное понятие правоотношения всегда подразумевает набор взаимосвязанных правил (a bundle of interrelated rules)" <73>. В последующем в англоязычной доктрине такое свойство разнонаправленного подхода было охарактеризовано как "метод, направленный на выбор правопорядка" (jurisdiction-selecting approach <74>) в противовес свойственному однонаправленному подходу "методу, направленному на выбор результата" (result-selecting approach).
--------------------------------
<73> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 36.
<74> Впервые термин jurisdiction-selecting approach был использован в работе 1933 г. американского ученого Д. Каверса (Cavers D. A Critique of the Choice-of-law Problem // Harvard Law Review. 1933. Vol. 47. P. 194).
Савиньи объединяет все частноправовые отношения в очень широкие по своему содержанию группы и предлагает использовать всего четыре коллизионные привязки. Привязку к месту жительства (домицилю) физического лица он использует для вопросов правового статуса лица (§ 362 - 365) и отношений из области наследования (§ 379 - 380), а такую ее разновидность, как домициль мужа, - для брачно-семейных отношений (§ 379 - 380). Привязка к месту нахождения вещи применяется к вещным правам как в отношении недвижимого, так и движимого имущества (§ 366 - 368). Привязка к месту исполнения обязательства доминирует в сфере договорных обязательств (§ 370), а другая разновидность привязки к месту совершения акта - место совершения сделки учитывается для вопросов формы юридических актов (§ 381). Наконец, привязка к праву суда используется для процессуальных вопросов, а также деликтных обязательств <75>.
--------------------------------
<75> Подробнее о системе предложенных Савиньи коллизионных норм см.: Yntema H. The Historic Bases of Private International Law // American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 2. P. 310 - 311; Michaels R. Globalizing Savigny?
В последующем эта компактная система коллизионных привязок была значительно расширена более поздними авторами. Появившиеся позднее коллизионные привязки показали, с одной стороны, универсальность предложенного Савиньи учения, а с другой стороны - условность понятия "локализация правоотношения". Если все используемые Савиньи коллизионные привязки действительно являются территориальными по своей природе (т.е. используют такие факторы фактического или юридического характера, которые имеют принадлежность к территории определенного государства) <76>, то некоторые появившиеся позднее коллизионные привязки имеют персональную природу (например, привязка к праву гражданства физического лица) <77>. В последующем данная универсальность разнонаправленного подхода позволит ему достаточно органично "впитать в себя" такие необычные формулы определения применимого права, как принцип автономии воли и гибкие коллизионные нормы.
--------------------------------
<76> На это указывает, в частности, Р. Михаэльс. Представляется, что привязка к домицилю физического лица обладает не только территориальными, но и персональными характеристиками в случае, если под домицилем понимается не только факт длительного нахождения лица на определенной территории, но и его намерение (animus) постоянно проживать в данном месте.
<77> См.: Struycken A. Op. cit. P. 233.