3.2.4. Критика теории нормообразующих факторов г. Кегеля
Наиболее серьезная и подробная критика теории Кегеля содержится в работе А. Флесснера (A. Flessner) <138>. По мнению А. Флесснера, основным недостатком теории Г. Кегеля является то, что он рассматривает соответствующие интересы слишком обобщенно и абстрактно, с большого расстояния <139>. А. Флесснер считает необходимым четко различать этапы правотворчества (формулирования законодателем абстрактных коллизионных норм) и правоприменения. Если для этапа правотворчества использование абстрактных и обобщенных групп интересов является неизбежным, то на этапе правоприменения "юриспруденция интересов" должна получать в международном частном праве совершенно иное выражение <140>.
--------------------------------
<138> Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. , 1990.
<139> A.a.O. S. 47. Следует
отметить, что аналогичная критика
выделяемых Г. Кегелем групп интересов
как абстрактных, излишне обобщенных и
зачастую просто фиктивных ранее
высказывалась в работе А. Бухера: Bucher
A. Grundfragen der
im internationalen Privatrecht (aus
Sicht) / Schriftenreihe des Instituts
internationales Recht und internationale Beziehungen. Heft 22. 1975.
S. 27 - 38.
<140> Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 57.
С точки зрения А. Флесснера, многие интересы Г. Кегеля являются ложно понимаемыми, а иногда просто не существуют в действительности. А. Флесснер отмечает, что "правопорядки как таковые являются идеальными понятиями и социальными структурами; они не имеют никаких собственных "интересов" (а равно не могут считаться незаинтересованными) в своем применении" <141>. А. Флесснер говорит о том, что вместо вычленения сомнительных пространственных связей между фактическими обстоятельствами дела и правопорядками, осуществляемого путем конструирования мифических "интересов правопорядка" и "интересов оборота", следует анализировать реальные интересы, которые могут иметься только у их реальных носителей - субъектов соответствующих отношений <142>.
--------------------------------
<141> A.a.O. S. 115.
<142> A.a.O. S. 66, 79.
Наибольшей критике А. Флесснер подвергает выделяемые Г. Кегелем "интересы правопорядка": по мнению А. Флесснера, отсутствует носитель подобных интересов, а следовательно, возникают сомнения в том, что они реально существуют <143>. В любом случае, с точки зрения А. Флесснера, Г. Кегель совершенно необоснованно в большинстве случаев "задвигает" интересы отдельных участников отношений (первую группу интересов в классификации Г. Кегеля) на задний план, отдавая предпочтение "интересам оборота" и "интересам правопорядка" <144>. А. Флесснер также отмечает, что индивидуальные интересы отдельных участников не могут пониматься в примитивном виде только как стремление любых физических лиц к применению права их гражданства. На примере вопросов регулирования правового статуса иностранцев, проживающих на территории Германии, А. Флесснер демонстрирует, что во многих случаях реальный интерес таких лиц заключается в применении права места жительства, а не права гражданства. В соответствии с рассуждениями А. Флесснера турецкий гастарбайтер, не первый десяток лет проживающий в Германии вместе со своей семьей, заинтересован в применении именно немецкого права к вопросам дееспособности, брачно-семейного статуса и наследования имущества, поскольку ему легче осуществлять свои действия на основе этого права, о содержании которого он может получить быстрые и квалифицированные консультации. Вместо этого мигранты, представляющие собой наименее защищенный класс населения, вынуждены тратить значительные средства и усилия для установления содержания права страны, гражданство которой они имеют <145>.
--------------------------------
<143> A.a.O. S. 66.
<144> A.a.O. S. 54.
<145> A.a.O. S. 32 - 33.
Аналогичным образом, по мнению А. Флесснера, никакие мифические "интересы правопорядка" не могут обосновать необходимость применения иностранного права в ситуации, когда обе стороны не поднимают в суде вопрос о применении такого иностранного права, поскольку их реальный интерес связан со скорейшим и наименее затратным завершением судебного разбирательства <146>.
--------------------------------
<146> A.a.O. S. 123. Данные идеи, направленные на расширение применения судом собственного права, непосредственно связаны с выдвинутой автором теорией факультативного применения коллизионных норм (см.: Flessner A. Fakultatives Kollisionsrecht // RabelsZ. 1970. S. 547 - 584).
Важная часть критических замечаний А. Флесснера связана также с осуществляемым Г. Кегелем резким противопоставлением коллизионных и материально-правовых интересов с практически полным исключением учета последних при построении системы коллизионных норм (как отмечалось выше, в своих ранних работах Г. Кегель рассматривал в качестве проявления материально-правовых интересов на коллизионном уровне только институт оговорки о публичном порядке). По мнению А. Флесснера, уже на этапе решения коллизионной проблемы оба типа интересов подлежат оценке, противопоставлению и взвешиванию. А. Флесснер высказывает предположение о том, что сугубо коллизионные интересы могут доминировать только до тех пор, пока участники оборота не уделяют особого внимания содержанию потенциально применимого права. Если же они действуют в расчете на определенный материальный результат, то подобные разумные ожидания участников отношений не могут не учитываться при выборе применимого права и должны выходить на первый план <147>.
--------------------------------
<147> См.: Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 54 - 56.
Ученик Г. Кегеля, Кл. Шуриг, являющийся соавтором последнего издания учебника Г. Кегеля по международному частному праву, в своей статье отвечает на критику А. Флесснера и, в свою очередь, демонстрирует слабые места в рассуждениях А. Флесснера <148>. Кл. Шуриг считает полностью ошибочными попытки А. Флесснера строить систему коллизионных решений только на основе индивидуальных интересов с игнорированием интересов оборота и интересов правопорядка. Кл. Шуриг отмечает, что подвергаемые гонениям со стороны А. Флесснера группы интересов (нормообразующих факторов) являются не мифическими конструкциями, основанными на персонификации правопорядков, а реальными интересами совокупности потенциальных участников оборота, заинтересованных в правовом регулировании трансграничных отношений на основе принципов правовой определенности, системности и разумности <149>.
--------------------------------
<148> См.: Schurig Kl. Interessenjurisprudenz contra Interessenjurisprudenz im IPR. Anmerkungen zu Flessners Thesen // RabelsZ. 1995. Band 59. S. 229 - 244.
<149> Опасность переоценки значения индивидуальных интересов в ущерб нормообразующим факторам, связанным с защитой интересов оборота, а также реализацией общеправовых принципов формального равенства, предсказуемости и стабильности осуществления правосудия, подчеркивается также другими немецкими учеными (см., например: Neuhaus P. A.a.O. S. 166).
Кл. Шуриг признает, что
вследствие присущего международному
частному праву значительного многообразия
фактических ситуаций в конкретном деле
может случиться так, что смысл коллизионной
нормы теряется, поскольку те абстрактные
и усредненные коллизионные интересы,
которые принимались во внимание
законодателем при формулировании
коллизионной нормы, не затрагиваются
в данном деле или указывают на
предпочтительность применения другого
материального права. Однако Кл. Шуриг
является резким противником того, чтобы
производить переоценку интересов в
каждом конкретном деле, как это предлагает
делать А. Флесснер <150>. Кл. Шуриг
полагает, что, по общему правилу, наличие
у определенного лица в конкретном деле
иного коллизионного интереса, не
учтенного законодателем при формулировании
коллизионной нормы, либо отсутствие
того интереса, который законодатель
рассматривал в качестве наличного,
требует нового сложного процесса
сопоставления и оценки коллизионных
интересов, который в континентальных
традициях может производить только
законодатель. Кл. Шуриг считает возможным
предоставить правоприменителю право
такой переоценки интересов только для
ситуаций, в которых интересы правопорядка
(в том числе особым образом формулируемый
интерес в "постоянстве коллизионной
нормы" -
)
не являются значительными.
--------------------------------
<150> Очевидно, ученый подразумевает, что практическим средством, с помощью которого правоприменителю может быть предоставлена возможность переоценки интересов, являются так называемые корректирующие оговорки (escape clauses), которые дают суду возможность применить иное право, если оно демонстрирует более тесную связь с данным отношением.
Критика теории Кегеля
со стороны других ученых в значительной
степени повторяет основные аргументы,
подробно изложенные А. Флесснером.
Некоторые авторы отмечают излишне
абстрактный характер рассуждений Г
Кегеля, отсутствие механизма, с помощью
которого сформулированный Г Кегелем
каталог нормообразующих факторов мог
бы быть применен на практике. Так, Ф.
Штурм (F. Sturm) и Г. Штурм (G. Sturm) в одном из
ведущих комментариев к Вводному закону
к ГГУ отмечают, что все рассуждения Г.
Кегеля сводятся к "защите с помощью
современного оружия цитадели традиционных
правил" (mit modernen Waffen die Zitadelle der
Regeln absichern soll) <151>. Аналогичное замечание
более общего характера высказывает
О.Н. Садиков: "...охарактеризованные
концепции, поставив перед собой важные
для МЧП задачи, ограничиваются констатацией
достаточно хорошо известных общих
политико-правовых и чисто юридических
факторов, которые влияют на содержание
и применение коллизионных привязок в
отдельных правовых системах. Уяснение
и учет этих факторов, конечно, полезны,
однако сами по себе они еще не дают
конкретных выходов на определение
содержания отдельных коллизионных
привязок и оценку практической
целесообразности отдельных из них"
<152>.
--------------------------------
<151> von Staudinger, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3-6 EGBGB / Red. H. Dieter. Neuarbeitung. Berlin, 2003. S. 33. Похожая критика содержится у О. Кан-Фройнда (Kahn-Freund O. Op. cit. P. 320).
<152> Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 154.
Некоторые авторы обращают внимание на сомнительность того, что в качестве нормообразующих факторов можно рассматривать только коллизионные интересы при практически полном игнорировании материально-правовых интересов. Так, Р. Витхолтер (R. Wietholter) считает необоснованной попытку Г. Кегеля сделать из международного частного права некое "право в себе" (selbstgerechtes Recht), т.е. область права, которая находит обоснование своего существования и содержания в самом себе, в полностью обособленной от материального права системе коллизионных интересов <153>. Х. Баум сравнивает фанатичную преданность Г. Кегеля абстрактному понятию коллизионной справедливости с созданием "Бога из машины" (Deus ex machina), программой действия которой является "скачок в неизвестность" (Sprung ins Dunkle) <154>. Фр. Юнгер пишет в этой связи о "мистической коллизионной справедливости" (mysterious "conflicts justice") <155>.
--------------------------------
<153>
Begriffs- oder Interessenjurisprudenz - falsche Fronten im IPR und
Wirtschaftsverfassungsrecht - Bemerkungen zur selbstgerechten
Kollisionsnorm // Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung
Im Ausgang des 20. Jahrhunderts. Bewahrung oder Wende? Festschrift
Gerhard Kegel / Hrsg.
und
.
1977. S. 213.
<154> Baum H. A.a.O. S. 231.
<155> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 199.