7.3. Гибкое коллизионное регулирование как смещение

центра тяжести коллизионной проблемы с законодательного

на правоприменительный уровень

Как общая тенденция смягчения коллизионного регулирования, так и отдельные используемые для этого законодательные механизмы подверглись жесткой критике со стороны некоторых зарубежных исследователей. Так, Фр. Юнгер, обращая внимание на исторические корни принципа наиболее тесной связи в попытках установления гипотетической воли сторон, экспрессивно замечает следующее: "Переход от псевдопсихологии к псевдофизике (возможно, удачнее было сказать - псевдогеографии. - А.А.) не является уникальным для общего права. Везде ученые проводят различие между определением несуществующего состояния ума и якобы существующими гравитационными характеристиками договоров... Однако различие между этими двумя подходами не следует преувеличивать. Подсчет контактов (которые демонстрируют отношение с разными правопорядками. - А.А.) обычно предоставляет судье столько же свободы усмотрения, сколько чтение мыслей, поскольку аморфная формулировка, наподобие "наиболее тесной связи", не означает ничего, кроме того, что, возможно, ответ на вопрос просто не готов" <628>. Далее Фр. Юнгер характеризует гибкие коллизионные нормы, основанные на применении принципа наиболее тесной связи, в качестве "бесполезных положений" (meaningless terms), которые не могут предложить никакого решения, поскольку "лишены содержания, которое поддавалось бы установлению" (they lack an ascertainable content) <629>. В учебнике Г. Кегеля и Кл. Шурига гибкие коллизионные нормы, основанные на принципе наиболее тесной связи, вслед на известным изречением А. Эренцвейга, характеризуются как "не-нормы" (non-rule), пустые формулы (Leerformel) и видимость законодательного регулирования (Scheinregelung) <630>. А. Флесснер пишет о том, что нормы, основанные на использовании принципа наиболее тесной связи, указывают цель коллизионного регулирования, но не говорят, как ее достичь <631>.

--------------------------------

<628> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 58.

<629> Ibid. P. 131. Аналогичным образом Д. Ласок и П. Стоун отмечают, что "наиболее тесная связь - это классическая формула, используемая коллизионистами, которые приходят к выводу о невозможности согласования какого-либо имеющего смысл решения проблемы" (Lasok D., Stone P. Conflict of Laws in European Community. Abingdon, 1987. P. 361).

<630> См.: Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 305, 308.

<631> См.: Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 78 - 79.

Настороженное отношение многих стран к гибкому коллизионному регулированию наглядно проявилось в ходе работы над Гаагской конвенцией 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров <632>. Одними из наиболее проблемных в ходе обсуждения этой Конвенции были формулировки ст. 8, в которых предлагалось отразить специальную корректирующую оговорку. В частности, советская делегация выступала резко против включения такой корректирующей оговорки в текст Конвенции. Весьма показательным является то, что в ходе голосования по вопросу об исключении корректирующей оговорки голоса распределились следующим образом: 17 голосов "за" исключение, 19 голосов - "против", 5 голосов - "воздержались" <633>.

--------------------------------

<632> Hague Convention of 1986 on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Конвенция до настоящего времени не вступила в силу из-за недостаточного числа ратификаций.

<633> См.: пункт 83 Пояснительного отчета А. фон Мэрена (Explanatory Report by Arthur Taylor von Mehren). См. также протоколы заседания подготовительных комиссий и пленарных заседаний в след. издании: Proceedings of the Extraordinary Session 14 to 30 October 1985. Diplomatic Conference on the law applicable to contracts for the international sale of goods. 1987.

После отказа рабочей комиссии от исключения корректирующей оговорки советская делегация настаивала на введении ограничительных условий, при которых данная оговорка может применяться. Данные требования увенчались успехом, и итоговый текст Гаагской конвенции 1986 г. содержит следующие ограничения в отношении применения положения п. 3 ст. 8 о корректирующей оговорке:

- в соответствии со ст. 21 каждое государство может сделать оговорку в отношении неприменения п. 3 ст. 8;

- п. 3 ст. 8 не подлежит применению, если на момент заключения договора продавец и покупатель имели свои коммерческие предприятия (places of business) в государствах, сделавших оговорки по ст. 21. Таким образом, может сложиться уникальная в своем роде ситуация, когда суд страны, не сделавшей оговорку по ст. 21, не сможет применить п. 3 ст. 8, поскольку иностранные продавец и покупатель имеют свои коммерческие предприятия в странах, сделавших такую оговорку;

- п. 3 ст. 8 не применяется в отношении вопросов, регулируемых Венской конвенцией ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, если на момент заключения договора продавец и покупатель имели свои коммерческие предприятия в разных государствах, оба из которых являются участниками этой Конвенции.

Очевидно, что в приведенной выше критике гибкого коллизионного регулирования есть определенная доля истины, которая проявляется в том, что взятые сами по себе гибкие коллизионные нормы и корректирующие оговорки не содержат каких-либо дополнительных подходов к решению коллизионной проблемы. Т. де Бур выразил эту мысль следующим образом: "Отказ от абстрактных априорных правил не меняет вопроса о том, как определить относительный вес различных связей данного дела с набором юрисдикций; он лишь позволяет дать другие ответы..." <634>.

--------------------------------

<634> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 201.

Фактически главное различие между первой функцией наиболее тесной связи (функцией не находящего непосредственного практического применения принципа, на котором построены подлежащие использованию судом жесткие коллизионные нормы) и второй функцией (функцией гибкой коллизионной привязки в конкретных подлежащих применению коллизионных нормах) заключается только в одном - в смещении центра тяжести при решении коллизионной проблемы с законодательного на правоприменительный уровень. Третья функция (функция наиболее тесной связи как корректирующей оговорки) - это попытка найти баланс между двумя моделями решения проблемы. Как отмечает О. Кан-Фройнд, "гибкость в формулировке нормы означает, что решение смещается с правотворческого уровня на правоприменительный, от законодателя к судье" <635>.

--------------------------------

<635> Kahn-Freund O. Op. cit. P. 322. Аналогичную мысль высказывает швейцарский коллизионист К. Зир, который говорит о том, что при применении гибких коллизионных норм или норм с корректирующей оговоркой судья должен действовать так, как будто он является законодателем (modo legislatoris) - Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 391 - 392.

С указанным смещением центра тяжести решения проблемы с законодательного на правоприменительный уровень связаны и все остальные различия в механизме определения применимого права: решение коллизионной проблемы либо может заранее фиксироваться законодателем в жесткой коллизионной норме, либо такое решение будет найдено судом постфактум в процессе разрешения спора и исследования обстоятельств конкретного дела: "Таким образом, матрица для решения всегда остается одной и той же - это определение наиболее тесной связи. То, что дает (коллизионному регулированию. - А.А.) жесткость или гибкость, - это момент времени, в который мы ее определяем (ex ante или ex post), а также орган, который уполномочен на ее определение (законодательный или судебный)" <636>.

--------------------------------

<636> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 291.

Данное объяснение природы применения критерия наиболее тесной связи помогает понять, почему страны англосаксонской системы всегда были более предрасположены к различным механизмам гибкого коллизионного регулирования по сравнению с континентальными странами. Очевидно, что в силу исторических причин и различий роли суда страны первой группы лучше приспособлены для того, чтобы переместить центр тяжести решения коллизионной проблемы с законодательного на правоприменительный уровень. Аналогичным образом следует отметить, что для стран с переходной экономикой, в которых суды не имеют достаточного опыта в использовании решений, основанных не на нормативном формализме, а на балансировании и взвешивании самых различных нормообразующих факторов и заложенных в их основе противоречивых интересов, вряд ли можно рекомендовать использовать большую степень гибкости в рамках коллизионного регулирования. В этом контексте следует признать обоснованным подход российского законодателя, который отказался от формулирования общей корректирующей оговорки, а сферу применения гибких коллизионных норм в значительной степени ограничил правом, применимым к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон <637>.

--------------------------------

<637> Необходимо отметить, что объемы использования критерия наиболее тесной связи в ГК РФ тем не менее намного больше, чем в тексте Модельного ГК для стран СНГ и коллизионном законодательстве большинства других стран СНГ: в последних документах роль принципа наиболее тесной связи, как правило, сводится исключительно к субсидиарной коллизионной привязке, которая применяется при полной невозможности использования жестких коллизионных норм в сфере договорных обязательств (норм, закрепляющих концепцию характерного исполнения), либо коллизионном праве в целом (гибкая субсидиарная коллизионная норма для случаев, когда существует пробел в коллизионном регулировании). Ср., например, приведенные выше нормы ГК РФ с п. 3 ст. 1194 и ст. 1225 Модельного ГК для стран СНГ.

Таким образом, важно осознать, что само по себе использование принципа наиболее тесной связи в различных его проявлениях с содержательной точки зрения ничего не добавляет в процесс решения коллизионной проблемы: оно лишь отказывается от однозначного решения вопроса на законодательном уровне и переносит тяжесть решения проблемы на правоприменительный уровень. В связи с этим возникает ключевая проблема: руководствуясь какими соображениями и опираясь на какие критерии, должен решить коллизионную проблему суд в отсутствие существенной помощи со стороны законодателя.