7.2.3. Наиболее тесная связь как корректирующая оговорка
Наконец, одной из примечательных функций наиболее тесной связи является ее выступление в качестве корректирующей оговорки (escape clause, Ausweichklausel, Ausnahmeklausel) по отношению к традиционным коллизионным нормам. Подобного рода корректирующие оговорки в коллизионном законодательстве конкретной страны могут либо получить характер общего правила, применимого к любым видам отношений, либо сохранить специальный характер, будучи ограниченными по своей сфере применения.
В современной западноевропейской доктрине ведутся оживленные дебаты относительно целесообразности включения общей корректирующей оговорки в коллизионное законодательство. Можно сказать, что страны и представляющие их специалисты в этом вопросе разделились на два противоборствующих лагеря.
Лидером в лагере стран, поддерживающих общую корректирующую оговорку, можно назвать Швейцарию, законодательная норма которой является своеобразным эталоном формулировки: "В виде исключения право, к которому отсылает настоящий Закон, не применяется, когда из совокупности обстоятельств дела очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства" (ст. 15(1) швейцарского закона 1987 г. о международном частном праве). К числу стран, имеющих в своем коллизионном законодательстве аналогичные общие корректирующие оговорки, относятся также Бельгия (ст. 19 Закона о международном частном праве 2004 г.), Квебек (ст. 3082 Гражданского кодекса 1991 г.) и Украина (ч. 3 ст. 4 Закона о международном частном праве 2005 г.).
Достаточно противоречивой является практика австрийских судов. Некоторые авторы на основе решения Верховного суда Австрии от 21.11.1989 <615> пришли к выводу о том, что высший судебный орган данной страны истолковал процитированный выше параграф 1 австрийского Закона 1978 г. о международном частном праве как проявление не только общего принципа коллизионного права (первая функция наиболее тесной связи), но и общей корректирующей оговорки (третья функция наиболее тесной связи) <616>. В данном деле было предъявлено требование о возврате займа, ранее предоставленного на основании договора займа, заключенного между проживавшим в Австрии заемщиком и ее дочерью (заимодавцем), имевшей место жительства в Австралии. По условиям договора займ либо подлежал возврату, либо внесению в качестве инвестиций в гостиницу, которая, как предполагалось, должна перейти после смерти заемщика в собственность заимодавца как единственного наследника по закону. Однако после смерти заемщика выяснилось, что все имущество он завещал другому лицу. Соглашение о выборе применимого права в договоре займа отсутствовало. Несмотря на то что применявшиеся в тот период австрийские коллизионные нормы в отношении договорных обязательств отсылали к месту жительства стороны, осуществляющей характерное исполнение (то есть к праву Австралии как праву, где находилось место жительства заимодавца), австрийский Верховный суд со ссылкой на параграф 1 Закона 1978 г. применил австрийское право как имеющее наиболее тесную связь с отношением.
--------------------------------
<615> OGH 21.11.1989, 5 Ob 634/89. См.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. 2008. S. 119 - 120.
<616> Данная точка зрения выражена, в частности, А. Страйкеном - Struycken A. Op. cit. P. 325.
Вместе с тем в достаточно похожем по своим фактическим обстоятельствам деле, рассмотренном в 1994 г. <617>, Верховный суд Австрии отказался от применения положения параграфа 1 закона 1978 г. и отметил, что данное положение может применяться только для заполнения имеющихся законодательных пробелов (то есть, в качестве субсидиарной коллизионной нормы, реализующей вторую из описанных выше функций наиболее тесной связи).
--------------------------------
<617> OGH 7.9.1994, 3 Ob 549/94. См.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. Wien, 2008. S. 117 - 118.
Обстоятельства данного примечательного дела были следующими. Немецкий подрядчик предъявил иск к австрийскому заказчику о взыскании стоимости выполненных работ по ремонту фасадов зданий, расположенных в Вене. Договор не содержал соглашения о выборе применимого права, а коллизионный вопрос являлся ключевым, поскольку по австрийскому праву срок исковой давности для данного требования истек, а по немецкому праву - еще нет. В соответствии с австрийской коллизионной нормой (договор был заключен до момента, когда Римская конвенция вступила в силу для Австрии) подлежало применению немецкое право как право места нахождения подрядчика (стороны, осуществляющей характерное исполнение по договору). Верховный суд Австрии отказался применять австрийское право, несмотря на значительную связь отношения с территорией Австрии (прежде всего именно там выполнялись все ремонтные работы), поскольку посчитал, что для этого отсутствуют правовые основания и положения параграфа 1 Закона 1978 г. не могут выступать в этом качестве.
К числу западноевропейских стран, в коллизионном законодательстве которых отсутствует общая корректирующая оговорка, относятся Германия, Италия и Франция. В немецкой доктрине подчеркивается, что немецкий законодатель сознательно отказался от включения общей корректирующей оговорки в ходе реформы Вводного закона к ГГУ в 1986 г., поскольку посчитал, что наличие подобной оговорки несовместимо с принципом правовой определенности коллизионного регулирования <618>. В ходе подготовки реформы данный вопрос широко обсуждался в немецкой коллизионной литературе. В частности, немецкий ученый К. Кройцер (K. Kreuzer) сформулировал свои предложения по включению общей корректирующей оговорки с весьма широким содержанием, однако данное предложение, а также другие аналогичные предложения были отклонены немецким правительством еще на стадии подготовки законопроекта <619>.
--------------------------------
<618> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46). S. 355.
<619> Подробнее см.: Schnabel K. Exception Clauses in Conflicts Law and International Law of Procedure - Germany // Exception Clauses in Conflicts of Laws and Conflicts of Jurisdictions - or the Principle of Proximity. XIVth International Congress of Comparative Law / Ed. by prof. Kokkini-Iatridou. Dordrecht; Boston; London, 1994. P. 48 - 50.
Предложения о включении в немецкое коллизионное право общей корректирующей оговорки имеются и в современной литературе (см., например, Schreiber St. Ausweichklauseln im deutschen, osterreichischen und schweizerischen Internationalen Privatrecht / Schriftenreihe Studien zur Rechtswissenschaft. Band 87. Hamburg, 2001. S. 284 - 287), однако они не находят широкой поддержки.
К числу стран, не имеющих общей корректирующей оговорки, следует также отнести Россию и большинство других стран СНГ. По свидетельству И.С. Зыкина, отказ от включения общей корректирующей оговорки в российское коллизионное законодательство был сознательным: "Такой путь в наших условиях на настоящем этапе, очевидно, является неприемлемым, ведущим к нарушению оптимального баланса между гибкостью и определенностью регулирования, противоречащим отечественным нормотворческим и правоприменительным реалиям. Он таит в себе угрозу неоправданного обесценивания отдельных коллизионных норм. Как быстро в наших условиях некоторые исключения могут становиться правилом, хорошо известно" <620>.
--------------------------------
<620> Зыкин И.С. Развитие международного частного права. С. 60.
Вместе с тем даже в странах, сознательно или в силу исторической инерции не имеющих общей корректирующей оговорки, данная оговорка, как правило, применяется для отдельных коллизионных институтов. К числу отношений, в коллизионном регулировании которых используются специальные корректирующие привязки, как правило, относятся договорные и внедоговорные обязательства <621>.
--------------------------------
<621> Применительно к внедоговорным обязательствам специальные корректирующие оговорки сформулированы в ст. ст. 4(3), 5(2), 10(4), 11(4), 12(2)(c) Регламента Рим II. Еще до принятия данного Регламента специальная корректирующая оговорка в отношении внедоговорных обязательств была закреплена в ст. 41 Вводного закона к ГГУ. Кроме того, в результате реформы 1999 г. во Вводный закон к ГГУ была включена специальная корректирующая оговорка в отношении определения права, применимого для определения вещного статута (ст. 46).
В западноевропейской доктрине ведутся споры относительно теоретической природы корректирующих оговорок. Так, немецким исследователем Р. Хептингом (R. Hepting) была высказана точка зрения о том, что коллизионные нормы с корректирующими оговорками выполняют роль правил о распределении бремени доказывания (Beweislastnormen): если какая-либо из сторон хочет опровергнуть сформулированную в коллизионной норме презумпцию, то именно на нее возлагается бремя доказывания того, что в данном деле возникшее отношении более тесно связано с другим правопорядком <622>. Эта точка зрения была подвергнута критике, поскольку в континентальной коллизионной доктрине преобладает мнение о том, что суд в рамках учета корректирующей оговорки обязан ex officio (в силу должностного положения и вне зависимости от наличия заявления одной или другой стороны судебного разбирательства) проверить наличие правопорядка, с которым отношение, возможно, имеет более тесную связь <623>.
--------------------------------
<622> См.: Hepting R.
und Schwerpunktvermutungen im internationalen Vertragsrecht //
Festschrift
Werner Lorenz zum 70. Geburtstag. 1991. S. 398 - 408.
<623> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 600; Ferrari Fr. From Rome to Rome via Brussels: Remarks on the Law Applicable to Contractual Obligations Absent a Choice by Parties (Art. 4 of the Rome I Regulation) // RabelsZ. 2009. Band 73. P. 755; Geisler St. A.a.O. S. 93 - 95.
Более распространенной является точка зрения о том, что корректирующие оговорки обозначают случаи, в которых законодатель считает допустимой так называемую телеологическую редукцию (teleologische Reduktion), то есть обратное редуцирование ("сворачивание") коллизионного регулирования в направлении от развернутых и подробных коллизионных норм к исходному принципу наиболее тесной связи (то есть первой функции рассматриваемого принципа) <624>. Подобная редукция требуется в тех ситуациях, когда оценка нормообразующих факторов, которые принимались законодателем во внимание при формулировании конкретных коллизионных норм, в данном деле привела бы к совершенно иному результату вследствие существенной специфики данного дела и его отличия от абстрактных и типизированных интересов, учтенных законодателем в ходе правотворческого процесса.
--------------------------------
<624> Подробнее о корректирующих оговорках как проявлении телеологической редукции см.: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46). S. 356; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 60; Geisler St. A.a.O. S. 95 - 96.
Проведенный выше анализ показывает, что использование различных функций критерия наиболее тесной связи позволяет выработать коллизионные механизмы с различной степенью гибкости. Американским коллизионистом С. Симеонидесом была предложена интересная градация таких степеней гибкости коллизионного регулирования, которую он назвал "скользящая шкала гибкости" (sliding scale of flexibility) <625>. Шкала С. Симеонидеса состоит из пяти ступеней по степени возрастания гибкости коллизионного регулирования:
--------------------------------
<625> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 28.
Традиционные жесткие коллизионные нормы.
Нормы с альтернативными коллизионными привязками.
Нормы, снабженные корректирующими оговорками <626>.
--------------------------------
<626> Т. де Бур использует весьма характерное обозначение для подобного рода норм - "полуоткрытые" (semi-open) коллизионные нормы. Выбор данного обозначения он связывает с тем, что такая коллизионная норма нового типа имеет две составляющие - основанную на традиционной жесткой привязке презумпцию и основанную на критерии наиболее тесной связи специальную корректирующую оговорку (de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 33 - 34).
Нормы с гибкими коллизионными привязками <627>.
--------------------------------
<627> С. Симеонидес делает оговорку о том, что большая или меньшая степень гибкости у норм, снабженных корректирующими оговорками, в сравнении с гибкими коллизионными нормами зависит от формулировок, количества и глубины корректирующих оговорок в каждой отдельно взятой правовой системе. В частности, он обращает внимание на то, что степень гибкости коллизионного регулирования в странах, использующих общую корректирующую оговорку, будет значительно больше, нежели в странах, которые используют только специальные корректирующие оговорки для отдельно взятых правовых институтов (Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 31).
Используемые в США подходы ad hoc, при которых суд имеет практически полную свободу выбора применимого права на основе системы разнообразных нормообразующих факторов (в качестве примера можно привести описанную выше систему Р. Лефлара).