Глава 7. Наиболее тесная связь как проявление современной тенденции гибкого коллизионного регулирования
7.1. Предпосылки для возникновения тенденции
гибкого коллизионного регулирования
Одной из актуальных проблем общей теории права является диалектическое противоречие между стремлением к обеспечению предсказуемости и определенности правового регулирования, с одной стороны, и поиском справедливого и наиболее эффективного решения каждого конкретного спора исходя из индивидуальных особенностей дела, с другой стороны. До момента, пока коллизионному праву отводилась скромная юридико-техническая роль разграничения сфер действия различных правопорядков, основанного на абстрактно сформулированных принципах более высокого порядка (деление законов на реальные и персональные, обеспечение признания и принудительного исполнения приобретенных прав и т.п. теории), указанное противоречие могло не выходить на первый план. Однако несостоятельность указанных теорий, основанных на юридико-технической природе коллизионного права, с признанием регулятивной функции международного частного права как одной из типичных правовых областей, в которых существуют противоречивые и подлежащие балансированию интересы различных субъектов, неизбежно вновь выдвигает рассматриваемое противоречие на первый план.
Усложнение международного коммерческого оборота, а также увеличение случаев трансграничного общения субъектов ставит вопрос о невозможности эффективного функционирования закрытой коллизионной системы, не поддающейся определенной коррекции в процессе правоприменения. На уровне материального права данная необходимость была осознана в ходе великих гражданско-правовых кодификаций (создания Гражданского кодекса Франции, Германского гражданского уложения, швейцарского обязательственного закона) и выразилась в формулировании большого количества так называемых каучуковых норм (правила о добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами, разумном лице, осуществлении надлежащей степени заботливости и осмотрительности, недействительности сделок, противоречащих добрым нравам, и т.п.).
В западноевропейской доктрине подчеркивается, что аналогичный механизм не мог не сформироваться на коллизионном уровне: "Остается фактом то, что законодательство никогда не может предвидеть все фактические ситуации. Новые проблемы требуют новых решений. Есть важный опыт континентальных стран, связанный с великими кодификациями, которые выжили и сохранили свою ценность. Это стало возможным в особенности благодаря общим положениям, позволяющим закрывать правовые пробелы и производить адаптацию к изменяющимся условиям и ценностям. Те, кто считают определенность права основной задачей законодательства, обвиняли законодателя в "бегстве в общие формулы" (escape into general clauses, Flucht in Generalklausel). Но только люфт, предоставляемый общими формулами, может установить баланс между правовой определенностью и судейским усмотрением в конкретном деле. То, что справедливо для кодификации материального права, имеет еще большую важность для кодификации международного частного права" <605>. Л. Брильмайер справедливо полагает, что существует взаимозависимость между степенью открытости и свободы судейского усмотрения в материальном праве, с одной стороны, и коллизионном праве, с другой стороны: "Сторонники относительно жестких материально-правовых норм должны также стремиться к относительно жестким коллизионным нормам; сторонники большей свободы усмотрения в материальном праве должны призывать к большей судейской свободе при решении коллизионных вопросов. Тогда коллизионные нормы должны рассматриваться не с большим и не с меньшим подозрением, чем материально-правовые нормы. Никто не объяснил, почему суды могут иметь большую степень усмотрения в одном случае по сравнению с другим" <606>.
--------------------------------
<605> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 107 - 108.
<606> Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 252. 1995. P. 55. Данные наблюдения способны объяснить, почему советская коллизионная доктрина традиционно весьма негативно относилась к гибким коллизионным механизмам. Это было вполне естественно в условиях, когда советское материальное право характеризовалось жесткими законодательными решениями, высокой степенью формализма и низкой степенью свободы судейского усмотрения.
Одной из наиболее важных
тенденций развития коллизионного права
в последние годы является значительное
увеличение степени гибкости правового
регулирования. Основным механизмом при
этом выступает так называемый принцип
наиболее тесной связи. Данный принцип
получил самые различные словесные
обозначения в разных законодательных
актах и доктринальных работах (closest
connection, most significant relationship, proper law, proximity
principle, engster Zusammenhang,
Beziehung, engste Verbindung) <607>.
--------------------------------
<607> Равным образом при желании можно формулировать самые различные словесные формулы и на русском языке - наиболее существенная связь, наиболее прочная связь, принцип близости правопорядка и т.п. Важно лишь осознавать, что новый термин не приводит к возникновению нового правового явления. В настоящей работе используется термин "наиболее тесная связь", поскольку именно он употребляется российским законодателем (п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1 и п. 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ).