6.4.2. Субсидиарные коллизионные нормы

Описанная выше проблема практического применения коллизионных норм, основанных на предоставлении повышенной защиты определенным участникам отношения, может быть решена не только с помощью использования института автономии воли (предоставления права выбора между несколькими правопорядками самому участнику, чьи интересы подлежат повышенной защите), но и за счет обращения к другой группе коллизионных норм с множественностью привязок - так называемым субсидиарным коллизионным нормам. Как правило, субсидиарные привязки, также иногда именуемые "лестницей привязок" или "каскадом привязок" , используются для тех случаев, когда элемент, используемый в первой коллизионной привязке, может отсутствовать в конкретной ситуации, в связи с чем во избежание пробела в коллизионном регулировании необходимо сформулировать субсидиарную (запасную) коллизионную привязку. В результате может образоваться целая серия (лестница, каскад) следующих друг за другом субсидиарных привязок. Весьма ярким примером является положение ст. 14(1) Вводного закона к ГГУ, в которой для определения имущественных и личных неимущественных последствий заключения брака устанавливается следующая длинная лестница привязок <525>:

--------------------------------

<525> В литературе она также именуется "лестницей Кегеля" по фамилии известного немецкого коллизиониста Г. Кегеля, который предложил данную систему после того, как Верховный суд Германии пришел к выводу о невозможности дальнейшего применения ранее содержавшейся в данной норме привязки к праву гражданства мужа, которая была признана не соответствующей Конституции ФРГ.

- право страны, чье гражданство имеют оба супруга в настоящий момент;

- право страны, чье гражданство имели оба супруга ранее в период действия брака;

- право страны, где оба супруга имеют постоянное место жительства в настоящий момент;

- право страны, где оба супруга имели постоянное место жительства ранее в период действия брака;

- право страны, с которой оба супруга имеют иным образом наиболее тесную связь.

В российской коллизионной норме п. 1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, решающей тот же вопрос, установлена более короткая лестница привязок (система субсидиарных коллизионных норм) из трех ступеней (право актуального совместного места жительства супругов - право последнего по времени совместного места жительства супругов - российское право при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов на территории РФ). Как субсидиарные коллизионные нормы по отношению к общему правилу об определении договорного статута на основании соглашения сторон о выборе применимого права (ст. 1210 ГК РФ) можно рассматривать также коллизионные предписания ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 ГК РФ, формулирующие коллизионные правила для ситуаций, когда сами стороны не заключили соглашения о выборе применимого права.

В приведенных выше наиболее типичных случаях субсидиарные коллизионные нормы не находятся под воздействием материальных факторов. В отличие от альтернативных коллизионных норм необходимость в сложной структуре коллизионной нормы, как правило, обусловлена в субсидиарных коллизионных нормах не необходимостью достижения предпочтительного материально-правового результата, а стремлением не допустить возникновения законодательных пробелов в связи с тем, что используемый в коллизионной норме элемент, связывающий отношение с определенной правовой системой, может отсутствовать (супруги могут не иметь совместного гражданства или совместного места жительства, физическое лицо вообще может не иметь гражданства ни одного государства и т.п.)

Однако структура субсидиарных коллизионных норм может быть также успешно использована для формулирования коллизионного регулирования, направленного на учет материальных факторов. Ярким примером в данном случае являются положения ст. ст. 4 - 6 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к алиментным обязательствам <526>. В указанных нормах устанавливается следующая лестница привязок:

--------------------------------

<526> Hague Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Maintenance Obligations. Участниками Конвенции являются 14 государств. Россия не относится к числу стран-участниц данной Конвенции.

- место жительства кредитора (лица, претендующего на получение алиментов);

- совместное гражданство обеих сторон алиментного обязательства;

- право суда (lex fori).

Определяющим для нас является то, что переход от одной привязки к другой обусловлен в указанной Конвенции достижением предпочтительного материально-правового результата (установления обязанности по выплате алиментов). Если данную обязанность можно установить с использованием первой привязки (к праву места жительства кредитора), то на этом коллизионный анализ завершается, причем не имеет значения, что использование последующих коллизионных привязок могло бы привести суд к выводу о взыскании большей суммы алиментов. Однако если использование первого права приводит к выводу о полной невозможности взыскания алиментов в данном деле, то суд должен проверить возможность взыскания алиментов на основании права, определенного с помощью следующей (субсидиарной) коллизионной привязки, и т.д.

С практической точки зрения применение подобного рода субсидиарных привязок является для суда более простым, нежели применение альтернативных коллизионных норм с открытым составом, поскольку от суда не требуется проведения трудоемкого сравнительного анализа материально-правового результата, получаемого на основании применения нескольких правовых систем. Вместо этого суду достаточно проверить, возможно ли достижение определенного законодателем предпочтительного материально-правового результата хотя бы в минимальном размере (удовлетворение заявленного требования хотя бы в минимальной сумме). Если полученный на основе анализа первого правопорядка ответ является положительным, то коллизионный анализ на этом завершается, а если ответ отрицательный, то суд последовательно переходит к использованию каждой следующей из субсидиарных коллизионных привязок.

Проведенный выше анализ показывает, что в зависимости от учета материальных факторов субсидиарные коллизионные нормы могут быть подразделены на два подвида. Кр. Шредер использует термин "безусловные субсидиарные коллизионные нормы" (unbedingt ) для норм первой разновидности, которые не зависят от достижения определенного материально-правового результата, и термин "условные субсидиарные коллизионные нормы" (bedingt ) для норм второй разновидности <527>.

--------------------------------

<527> См.: A.a.O. S. 33 - 37. Я. Кропхоллер предлагает включать нормы второй разновидности в состав более широкой группы так называемых корректирующих привязок (korrigierende ), к которым помимо условных субсидиарных коллизионных норм автор относит также эксклюзивные односторонние коллизионные нормы (Kropholler J. A.a.O. S. 140). Выделение данной своеобразной группы коллизионных норм (которая не встречается у других авторов) можно объяснить тем, что Я. Кропхоллер в отличие от других немецких коллизионистов не использует категорию односторонних эксклюзивных коллизионных норм, предпочитая понятие "специальная оговорка о публичном порядке" (spezielle Vorbehaltsklauseln).