- •Основы коллизионного права а.В. Асосков
- •Часть I. Основные подходы к решению коллизионной проблемы и
- •Глава 1. Понятие принципов и нормообразующих факторов
- •1.1. Дискуссия о природе и причинах применения
- •1.2. Понятие и классификация принципов и
- •Глава 2. Классификация подходов к решению коллизионной проблемы
- •2.1. Общая характеристика материально-правового подхода и
- •2.2. Общая характеристика разнонаправленного подхода
- •2.3. Общая характеристика однонаправленного подхода
- •Глава 3. Разнонаправленный подход и свойственные ему нормообразующие факторы
- •3.1. Основные характеристики разнонаправленного подхода
- •3.1.1. Основные элементы учения Савиньи
- •3.1.2. Развитие разнонаправленного подхода
- •3.1.3. Поддержка и критика разнонаправленного подхода
- •3.2. Нормообразующие факторы,
- •3.2.1. Основы теории Кегеля: понятие коллизионно-правовой
- •3.2.2. Классификация коллизионных нормообразующих факторов
- •3.2.3. Взаимодействие различных групп
- •3.2.4. Критика теории нормообразующих факторов г. Кегеля
- •3.2.5. Альтернативные теории о нормообразующих факторах,
- •Глава 4. Однонаправленный подход и свойственные ему нормообразующие факторы
- •4.1. Теория статутов как первый исторический пример
- •4.1.1. Зарождение конфликтного подхода:
- •4.1.2. Основные характеристики и разновидности
- •4.1.3. Критика теории статутов
- •4.2. Разновидности однонаправленного подхода
- •4.2.1. Разновидности однонаправленного подхода,
- •4.2.2. Разновидности однонаправленного подхода, делающие
- •4.3. Невозможность признания современных односторонних
- •4.3.1. Различия между однонаправленным подходом и
- •4.3.2. Классификация современных односторонних
- •4.3.3. Различия между однонаправленным подходом и
- •4.4. Проявления однонаправленного подхода
- •4.4.1. Развитие американского коллизионного права
- •4.4.2. Основные характеристики
- •4.4.3. Анализ техники применения теории Бр. Карри
- •4.4.4. Теория lex fori а. Эренцвейга
- •Часть II. Тенденции развития современного
- •Коллизионного права, их влияние на подходы к решению
- •Коллизионной проблемы и систему подлежащих учету
- •Нормообразующих факторов
- •Глава 5. Сверхимперативные нормы как проявление однонаправленного подхода в современном международном частном праве
- •5.1. Понятие сверхимперативной нормы
- •5.2. Сверхимперативные нормы - разнонаправленный или
- •5.3. Теории об условиях применения различных групп
- •5.3.1. Теория строго территориального характера
- •5.3.2. Теория специальной связи
- •5.3.3. Теория применения сверхимперативных норм
- •5.3.4. Теория учета сверхимперативных норм
- •5.3.5. Теория специальных двусторонних коллизионных норм
- •5.4. Возможность отнесения к разряду сверхимперативных норм
- •Глава 6. Тенденция материализации коллизионного права. Учет материально-правовых нормообразующих факторов в ходе формирования коллизионных норм
- •6.1. Тенденция материализации коллизионного права
- •6.2. Условия, при наличии которых возможен учет
- •6.3. Механизмы учета материальных нормообразующих факторов
- •6.4. Множественность коллизионных привязок
- •6.4.1. Альтернативные коллизионные нормы
- •6.4.2. Субсидиарные коллизионные нормы
- •6.4.3. Кумулятивные коллизионные нормы
- •6.4.4. Дистрибутивные коллизионные нормы
- •6.4.5. Комбинированные привязки
- •6.4.6. Наложение коллизионных норм
- •6.5. Критика тенденции материализации
- •6.6. Совместимость учета материальных
- •6.7. Опыт построения систем, основанных на сочетании
- •6.7.1. Система в. Венглера
- •6.7.2. Система п. Нойхауза
- •6.7.3. Система э. Читхэма и в. Риза
- •6.7.4. Система р. Лефлара
- •6.7.5. Система Второго Свода конфликтного права сша
- •6.7.6. Сравнение европейских и американских систем
- •6.8. Выводы относительно наиболее оптимальной системы
- •Глава 7. Наиболее тесная связь как проявление современной тенденции гибкого коллизионного регулирования
- •7.1. Предпосылки для возникновения тенденции
- •7.2. Функции критерия наиболее тесной связи
- •7.2.1. Наиболее тесная связь как коллизионный принцип
- •7.2.2. Наиболее тесная связь как генеральная или
- •7.2.3. Наиболее тесная связь как корректирующая оговорка
- •7.3. Гибкое коллизионное регулирование как смещение
- •7.4. Подходы к раскрытию
- •7.4.1. Коллизионный (территориальный) подход
- •7.4.2. Субъективный подход
- •7.4.3. Материально-правовой подход
5.3. Теории об условиях применения различных групп
сверхимперативных норм
После установления принадлежности института сверхимперативных норм к однонаправленному подходу следует перейти к рассмотрению различных теорий, описывающих условия применения сверхимперативных норм.
5.3.1. Теория строго территориального характера
публично-правовых норм
Данная теория предполагает возможность применения исключительно сверхимперативных норм lex fori. Как отмечалось выше, данный подход являлся доминирующим вплоть до середины XX в., однако в настоящее время он оказался практически полностью вытеснен другими теориями. Как указывается в одной из последних сравнительно-правовых работ, посвященных сверхимперативным нормам, "теоретическая позиция, считающая, что в сфере действия международного частного права исключено применение публично-правовых норм, иногда повторяемая и сегодня, должна рассматриваться в качестве реликта прошлого (remnant of previous times)" <328>. Один из ведущих современных немецких ученых Ю. Базедов (J. Basedow) называет принцип неприменения иностранного публичного права химерой (chimera) <329>. К данной точке зрения присоединяется швейцарский коллизионист Фр. Вишер применительно к вопросам воздействия иностранных публично-правовых норм на частноправовые отношения <330>.
--------------------------------
<328> Kunda I. Op. cit. P. 127.
<329> Basedow J. Conflicts of Economic Regulation // American Journal of Comparative Law. 1994. Vol. 42. P. 437.
<330> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 151.
Отказ от традиционной теории строго территориального характера публично-правовых норм нашел отражение в коллизионном законодательстве и документах международных организаций.
Так, в пункте II Раздела "a" Резолюции Института международного права от 11.08.1975 "Применение иностранного публичного права" указывается следующее: "Часто используемый в судебных решениях и юридической литературе некоторых стран так называемый принцип априорной неприменимости иностранного публичного права, так же как и принцип его абсолютной территориальности:
а) не имеет разумного теоретического или практического объяснения;
б) часто дублирует принцип публичного порядка;
в) может повлечь результаты, которые являются нежелательными и не соответствуют современным потребностям международной кооперации".
В пункте III Раздела "a" указанной Резолюции подчеркивается, что данный вывод касается как публично-правовых норм, направленных на защиту индивидуальных интересов отдельных лиц, так и норм, направленных на реализацию публичного интереса.
В статье 13 швейцарского закона о международном частном праве 1987 г. предусматривается, что "в применении иностранного права не может быть отказано на том лишь основании, что соответствующая норма считается нормой публичного права". Аналогичное правило зафиксировано в п. 4 ст. 1194 Модельного Гражданского кодекса для стран СНГ <331>, откуда эта норма попала в коллизионное законодательство некоторых стран СНГ <332>.
--------------------------------
<331> Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств 17.02.1996 (приложение к "Информационному бюллетеню". 1996. N 10).
<332> См., например: п. 4 ст. 1167 ч. II Гражданского кодекса Киргизии, ч. 4 ст. 1158 ч. II Гражданского кодекса Узбекистана (информация приводится по след. изданию: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 120, 130).
С другой стороны, было бы абсолютно неправильным полагать, что все сверхимперативные нормы lex fori применяются автоматически просто в силу того, что спор рассматривается в суде данного государства. Определяющим является вопрос о том, входит ли рассматриваемая ситуация в пространственно-персональную сферу действия соответствующей сверхимперативной нормы. Весьма показательным в данном случае является дело Juan Sanchez Martinez v. Iberia Lineas de Espana SA, которое было рассмотрено Верховным судом Нидерландов в 1991 г. <333> Хуан Санчес Мартинес, являвшийся испанским гражданином, работал в отделении испанской фирмы на территории Голландии. Он был уволен с работы и пытался оспорить увольнение со ссылкой на невыполнение работодателем требований Специального Декрета по трудовым отношениям 1945 г. (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen). В соответствии со ст. ст. 6 и 9 данного Декрета увольнение работника, осуществляемое без его согласия и затрагивающее голландский рынок труда, может быть осуществлено только при наличии разрешения специального голландского регионального учреждения по трудовым отношениям. Данные нормы рассматриваются в практике голландских судов в качестве сверхимперативных. Ответчик за указанным разрешением на увольнение не обращался. Окружной суд г. Амстердама отказал в удовлетворении иска, посчитав применимым испанское право и отметив, что голландский рынок труда не будет затронут увольнением истца в той степени, чтобы обусловить применение Декрета. Истец пытался оспорить судебное решение со ссылкой на то, что применимым в данном деле должно быть голландское право как право по месту выполнения работником трудовой функции, и, следовательно, подлежат учету также сверхимперативные нормы Декрета 1945 г. Верховный суд Нидерландов оставил в силе решение нижестоящего суда и подчеркнул, что вопрос о том, является ли применимым в данном деле право Нидерландов или право Испании, не имеет существенного значения для определения сферы действия Декрета 1945 г. По мнению Верховного суда Нидерландов, даже если бы применимым правом оказалось право Нидерландов, это не означало бы автоматического применения голландской сверхимперативной нормы, так как применение таких норм зависит не от указания коллизионной нормы, а от определения пространственно-персональной сферы действия соответствующей сверхимперативной нормы.
--------------------------------
<333> HR 18.01.1991. NIPR 1991, 121. См. описание данного дела в след. работе: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 86 - 87.
Можно также привести примеры законодательных положений, которые прямо отрицают применение императивных норм lex fori в некоторых ситуациях, когда общие положения международного частного права отсылают к праву данной страны. Так, согласно ст. 27(1) Закона Великобритании о недобросовестных договорных условиях 1977 г. (UK Unfair Contract Terms Act 1977) "если право любой части Великобритании является применимым только на основании соглашения сторон (и в отсутствие такого соглашения применимым являлось бы иностранное право), то ст. ст. 2 - 7 и 16 - 21 настоящего Акта не подлежат применению как часть права, применимого к договору" <334>.
--------------------------------
<334> В английской литературе подобного рода нормы относятся к категории "негативных императивных норм" (negatively mandatory rules) или "самоотрицающих законов" (self-denying statutes). См.: Hartley Tr. Mandatory Rules in International Contracts: the Common Law Approach // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 266. 1997. P. 381 - 383. В Курсе международного частного права Дайси и Морриса подобного рода положения названы противоположностью сверхимперативных норм (self-denying statutes are the opposite of overriding statutes), поскольку они не применяются даже в рамках права, на которое указывают обычные коллизионные нормы (Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws / Gen. ed. Lawrence Collins. 14th ed. Vol. 1. 2006. P. 29). Данное утверждение будет справедливым в том случае, если подобного рода нормы всегда применяются только к чисто внутренним отношениям и никогда не применяются к отношениям с иностранным элементом, даже если соответствующее право выступает в качестве lex causae. Советское гражданское право содержало достаточно большое количество таких материально-правовых норм, подлежащих применению исключительно к отношениям между советскими организациями: "В составе советского гражданского права имеются нормы, вообще не применимые к отношениям с иностранным элементом. Сюда относятся нормы, специально направленные на регулирование отношений между советскими социалистическими организациями... Такого рода нормы не применяются и тогда, когда спор идет между социалистической организацией СССР и такой же организацией другой социалистической страны" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 51).
Таким образом, применение сверхимперативных норм lex fori зависит от установления того, что данная ситуация входит в сферу действия соответствующей сверхимперативной нормы. Отсутствие автоматического характера в применении сверхимперативных норм lex fori следует также из посвященных им формулировок международных актов и национальных коллизионных законодательств, которые ограничиваются указанием на то, что действию сверхимперативных норм lex fori не препятствуют общие положения международного частного права <335>.
--------------------------------
<335> См.: п. 1 ст. 1192 ГК РФ, ст. 7(2) Римской конвенции 1980 г., ст. 9(2) Регламента Рим I, ст. 18 швейцарского Закона о МЧП.