Часть I. Основные подходы к решению коллизионной проблемы и

СВОЙСТВЕННЫЕ ИМ НОРМООБРАЗУЮЩИЕ ФАКТОРЫ

Глава 1. Понятие принципов и нормообразующих факторов

В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ.

РОЛЬ ДИСКУССИИ О ПРИРОДЕ И ПРИЧИНАХ ПРИМЕНЕНИЯ

ИНОСТРАННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

1.1. Дискуссия о природе и причинах применения

иностранного частного права, ее роль в выработке

подходов к установлению логики коллизионного регулирования

В центре любого исследования, направленного на анализ коллизионного регулирования отдельных частноправовых институтов (будь то вещные права, договорные и внедоговорные обязательства, отношения в области наследования и т.п.), неизбежно находится вопрос о том, почему законодатель (или в отсутствие законодательной нормы - правоприменитель) использует именно данную коллизионную привязку или их сочетание, или, иными словами, вопрос о логике коллизионного регулирования. Большинство теоретиков ранее исходило из того, что ответ на данный вопрос зависит от выяснения причин, по которым иностранное право применяется отечественным судом, а также качества, в котором иностранные нормы используются правоприменительным органом другого государства. Напряженная работа теоретической мысли коллизионистов из разных стран мира привела к появлению огромного количества теорий. Эти теории в большинстве своем либо базируются на выявлении проистекающей из международного публичного права обязанности государства применять частноправовые нормы иностранного права (теории международно-правовой или метаюридической обязанности), либо осуществляют поиск естественных взаимосвязей между частноправовыми нормами различных государств, с одной стороны, и трансграничными имущественными и личными неимущественными отношениями, регулируемыми таким нормами, с другой стороны (теории прикрепленности или локализации правоотношений к различным правопорядкам) <1>.

--------------------------------

<1> Автор не считает необходимым обобщенно рассматривать данные теории, количество различных вариаций которых превышает несколько десятков. Обобщенный критический анализ теорий о природе и причинах применения иностранного права уже был произведен ранее в отечественной литературе. См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 128 - 158. Далее по ходу настоящей работы отдельные теории будут анализироваться в той степени, в которой они влияют на решение задач настоящего исследования.

В настоящее время широкое распространение получил вывод о том, что ни одна из теорий о природе и причинах применения иностранного права не оказалась в состоянии сформулировать применимые на практике критерии для выбора оптимальных коллизионных норм, а также определения логики коллизионного регулирования в конкретных ситуациях. Как отмечает один из ведущих немецких коллизионистов Г. Кегель (G. Kegel), "в последующий период (имеется в виду период начиная с середины XIX в., когда были заложены основы современной теории международного частного права. - А.А.) различия в подходах... стали считаться значительно более важными, нежели различия в объяснении того, почему то или иное иностранное право должно считаться применимым. Для анализа последнего вопроса малое значение имеет то, каким образом обосновывается сама изначальная возможность применения иностранного права... Более того, подобный подход не дает ответа на важный вопрос: в каких случаях применимо местное, а в каких случаях - иностранное право, и если применимо иностранное право, то какой из иностранных правопорядков следует выбрать" <2>.

--------------------------------

<2> Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 112. 1964-II. P. 108. Здесь и далее, если не указано иное, перевод литературных и законодательных источников осуществлен автором настоящей работы.

Действительно, из многочисленных теорий о природе и причинах применения иностранного права, пожалуй, только так называемая теория приобретенных прав (vested rights theory) предлагает конкретный практический критерий для выбора коллизионных привязок. Вот как звучит знаменитая формула английского коллизиониста А. Дайси (A. Dicey) в первых изданиях его учебника, ставшего в последующем ведущим доктринальным источником английского международного частного права: "Любое право, которое было надлежащим образом приобретено на основании права любого цивилизованного государства, подлежит признанию и, по общему правилу, принудительному исполнению английскими судами, и никакое право, которое не было надлежащим образом приобретено, не подлежит признанию и, по общему правилу, не подлежит принудительному исполнению английскими судами" <3>.

--------------------------------

<3> Цит. по: Juenger F. Choice of Law and Multistate Justice. Dordrecht; Boston; London, 1993. P. 27.

Данная теория приурочивает решение коллизионной проблемы <4> к территории, в пределах которой имело место действие или событие, признаваемое юридическим фактом, влекущим возникновение определенного правоотношения (соответственно, для договоров - это место заключения договора, для деликтов - место причинения вреда, для отношений в области наследования - место открытия наследства и т.д.). Теория приобретенных прав, истоки которой лежат в знаменитой диссертации голландского юриста XVII в. У. Губера (U. Huber), оказала значительное влияние на английскую и американскую доктрину международного частного права. В частности, данная теория была положена в основу своего учения американским коллизионистом Дж. Биллем (J. Beale), который выступил составителем первого американского Свода конфликтного права 1934 г. Теория приобретенных прав оказала влияние и на отечественную коллизионную доктрину. Так, в своем фундаментальном курсе международного частного права Л.А. Лунц следующим образом характеризует одно из исходных начал советской доктрины международного частного права: "Признание действия и применение конкретного иностранного закона, к которому "привязано" данное отношение, должно быть направлено по возможности на охрану тех именно субъективных прав, которые возникли под действием этого закона. Только такой порядок отвечает задачам международного частного права" <5>.

--------------------------------

<4> Коллизионная проблема (коллизионный вопрос) - определение того, материально-правовые нормы какой страны подлежат применению (определение статута правоотношения). См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. 2-е изд. М., 1973. Т. 1. Общая часть; М., 1975. Т. 2. Особенная часть; М., 1976. Т. 3. Международный гражданский процесс. Здесь и далее цитируется по след. изданию: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 28 - 29. Под статутом правоотношения (например, договорным статутом, деликтным статутом, личным законом лица) понимается правовая система, подлежащая применению в силу норм международного частного права.

<5> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 53.

Однако теория приобретенных прав была подвергнута разрушительной критике как в зарубежной, так и в отечественной доктрине. Основным недостатком теории является логический круг в рассуждениях. Уже в работе немецкого ученого К. Вехтера , опубликованной в 1841 - 1842 гг., обращалось внимание на то, что судья не может определить, было ли субъективное право надлежащим образом приобретено на основании какой-либо правовой системы без определения того, какая правовая система является применимой в данной ситуации. Однако определение применимого права и выступает тем главным вопросом, который должен быть решен судьей в первую очередь на основании какого-то внешнего критерия или их совокупности. Кроме того, К. Вехтер отмечал неубедительность самого тезиса об обязательности применения иностранного права: признание того, что какое-то субъективное право следует считать возникшим в соответствии с нормами определенного права, может возлагать обязанность применения этого права только на судью из того же государства, но никак не на иностранного судью <6>. Слабость аргументации теории приобретенных прав можно проиллюстрировать на следующем простом примере: если представить себе ситуацию, что договорный спор разрешается в суде страны А, договор был заключен в стране Б, право которой считает договор действительным, а обязательства из него подлежащими принудительному исполнению, но личным законом для сторон и местом исполнения обязательства является право страны С, которое рассматривает договор в качестве недействительной сделки, то совершенно не очевидно, что подлежит применению именно право страны Б <7>.

--------------------------------

<6> Michaels R. Globalizing Savigny? The State in Savigny's Private International Law and the Challenge of Europeanization and Globalization // Duke Law School Legal Studies. Research Paper Series. Research Paper N 74 September 2005; http://ssrn.com/abstract=796228. Русскоязычную критику теории приобретенных прав см. в след. работе: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 52 - 55.

<7> В современной французской доктрине теория приобретенных прав активно используется в рамках решения вопросов о признании юридической силы вынесенных за рубежом судебных решений и других правоприменительных актов (например, актов нотариуса), т.е. в сфере международного гражданского процесса, рассмотрение которой находится за рамками настоящей работы.

К сожалению, другие получившие распространение теории о природе иностранного права и причинах его применения в судах другого государства не предлагают четких критериев для выбора оптимальных коллизионных норм и предполагают возможность обоснования на их основе множества самых разных коллизионных решений. Ярким примером в данном случае является теория применения иностранного права вследствие наличия международного обязательства, которая доминировала во второй половине XIX в.

Наблюдения современных иностранных коллизионистов свидетельствуют о том, что проблема поиска внешнего источника потребности в применении иностранного права, находящегося за пределами самой системы норм международного частного права, превратилась в одну из не имеющих практической релевантности "вечных" проблем юридической науки, наподобие вопроса о природе и сущности субъективного гражданского права или конструкции юридического лица. Так, в одном из современных американских учебников по коллизионному праву с иронией отмечается, что вопрос о том, по каким причинам отечественный суд допускает применение иностранного права, имеет "не больше практической значимости, чем... схоластический спор о том, сколько ангелов может уместиться на кончике иглы" <8>.

--------------------------------

<8> Cramton R., Currie D., Kay H., Conflict of Laws: Cases, Comments, Questions. 1987. Цит. по: Kay H. A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 215. 1989-III. P. 32.

К сожалению, тенденция к преувеличению теоретической и практической значимости вопроса об источнике обязательности применения иностранных норм при одновременном игнорировании факторов, определяющих логику построения коллизионных норм, свойственна и современной российской науке международного частного права <9>.

--------------------------------

<9> См., в частности, одну из последних диссертаций на соискание ученой степени доктора юридических наук по тематике международного частного права, а также основанную на ней монографию: Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007; Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб., 2006. См. также критическую рецензию на данную работу, в которой обосновывается неубедительность основных тезисов автора: Третьяков С.В. О докторской диссертации В.Л. Толстых // Вестник гражданского права. 2008. N 1.

Весьма характерно то, что ни одна из соответствующих теорий, получивших сколько-нибудь серьезное признание, не отрицает принципиальную потребность в применении (или во всяком случае в определенных формах учета) иностранного частного права <10>. Вот как наглядно описывает практическую потребность в применении иностранного частного права один из основоположников советской доктрины международного частного права И.С. Перетерский. Он приводит пример вымышленного государства, в котором полностью запрещено применение иностранного права в какой бы то ни было форме. "Непосредственным следствием этого была бы крайняя затруднительность для этого государства принимать участие на мировом рынке. Иностранная фирма, желающая работать в этом государстве, должна учреждаться заново по местным законам; договор, заключенный за границей, должен в точности соответствовать законам страны реализации договора (отсюда - затруднения при заключении договора). Иностранный коммерсант, приехавший со своей женой, признавался бы находящимся в "незаконном сожительстве" (потрясение основ нравственности!) и т.д. Несомненно, что подобное (вымышленное) государство не могло бы конкурировать на мировом рынке с соседним государством, которое применяет принцип locus regit actum (применение права места совершения сделки. - А.А.), определяет действительность брака иностранцев их национальным законом" <11>.

--------------------------------

<10> Даже теории К. Вехтера и А. Эренцвейга (A. Ehrenzweig), о которых более подробно будет сказано ниже, делающие акцент на применении lex fori (права суда), признают в качестве исключения существование "общепризнанных" или сформулированных законодателем данной территории коллизионных норм, отсылающих к иностранному праву. Теории "местного права" Р. Аго (R. Ago) и В. Кука (W. Cook), которые отрицают применение иностранных норм как таковых и вместо этого говорят о создании судом особой совокупности правил, параллельной отечественному праву и отражающей материально-правовые решения иностранного права, в действительности подразумевают лишь особый механизм учета содержания иностранных частноправовых норм.

<11> Перетерский И.С. Исходные моменты международного частного права РСФСР // Советское право. 1924. N 3(9). С. 97. Цит. по: Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 182.

Реальным историческим примером страны, суды которой применяли только местное право, не адаптированное специальным образом для трансграничных отношений, является средневековая Англия. Суды общего права (common law courts) принимали к своему рассмотрению только споры из отношений, ограниченных английской территорией, и применяли при этом только собственное право. Такая ситуация была связана с тем, что споры подлежали рассмотрению присяжными, которые обязательно должны были быть отобраны из местности, в которой произошло действие или событие, с которым связан иск. Таким образом, исключение применения иностранного права достигалось за счет крайне узкого формулирования оснований международной подсудности. По мере развития международного имущественного оборота неудобство данной ситуации для английской судебной системы становилось все более очевидным. Английские суды нашли выход через создание фикции того, что определенное место за рубежом якобы находится в пределах английской территории, а иностранное право, если не доказано иное, считается идентичным английскому праву. Так, английский судья при рассмотрении в 1625 г. спора из ценной бумаги, выданной в немецком Гамбурге, указал в своем решении следующее: "Мы должны считать, что Гамбург находится в Лондоне для того, чтобы принять к рассмотрению настоящий иск, который в противном случае находился бы за пределами нашей юрисдикции. И хотя в действительности мы знаем, что Гамбург находится за морем, в качестве судей мы не обращаем внимания на это" <12>.

--------------------------------

<12> Juenger F. Choice of Law and Multistate Justice. P. 22. Важно отметить также то, что специально созданные английские коммерческие и адмиралтейские суды и в указанный период времени продолжали применять не только английское право, но и общеевропейские обычаи торговли и мореплавания.

Следует подчеркнуть, что необходимость применения в определенных ситуациях иностранного права связана не только с потребностями в защите интересов иностранных лиц, но прежде всего с тем, что это соответствует важнейшим интересам собственных граждан и развития собственной экономики. Эта мысль была абсолютно очевидна уже для отечественной дореволюционной доктрины. "Государство обязано применять иногда и иностранные законы потому, что в противном случае оно нарушило бы свою обязанность относительно собственных подданных - гарантировать им приобретенные ими права; если оно не может вернуться к временам, когда поездка за границу составляла государственное преступление; если оно само не может существовать без обеспеченного международного товарного и денежного обращения, то оно и не может поступать иначе, как допускать у себя действие иностранных законов, невзирая даже на то, как в таких случаях поступают другие государства. Государство нарушило бы свою первую обязанность относительно собственных подданных, если бы применение иностранных законов зависело бы в нем от прихоти государственной власти, если бы законодатель не считался с первой потребностью гражданского общества, с коренным правомерным интересом собственных подданных - гарантировать приобретенные права; применение иностранных законов к обсуждению прав иностранцев есть уже не что иное, как отраженное действие правила, что ради собственных подданных необходимо применять их" <13>.

--------------------------------

<13> Брун М.И. Международное частное право: Курс, читанный в Московском коммерческом институте в 1910/1911 гг. М., 1914. С. 31 (использован текст работы, содержащийся в справочной правовой системе "Гарант").

Таким образом, признание необходимости применения иностранного частного права в качестве не требующей специального доказывания аксиомы, обоснование которой заложено прежде всего в практических потребностях участников трансграничных отношений и самой системы частноправового регулирования, не лишает исследователя необходимых теоретических предпосылок и само по себе не уменьшает теоретическую обоснованность выводов о логике коллизионного регулирования.

Безусловно, не следует полностью отрицать значимость теоретической дискуссии о природе и причинах применения иностранного права. Эта дискуссия важна с точки зрения выбора базовой системы ценностей и исходных юридических конструкций, на основе которых затем возводится фундамент коллизионного права. Не в последнюю очередь выбор той или иной парадигмы применения иностранного права влияет на определение природы коллизионных норм (публично-правовой или частноправовой), наличие у них регулятивной или сугубо юридико-технической отсылочной функции, а также решение вопроса о месте международного частного права в системе права. По мнению автора, непрекращающиеся в российской доктрине дискуссии по данным вопросам (например, дискуссии между так называемыми "цивилистами" и "международниками") являются в значительной степени следствием многообразия существующих теорий о природе и причинах применения иностранного права.

Так, обоснование применимости иностранных норм вследствие наличия международного обязательства или (в терминологии А.А. Рубанова) "метаюридического" обязательства (наподобие "международной вежливости" в ее изначальной трактовке Губером) предполагает постановку во главу угла интересов государства. Проблема выбора применимого права в значительной степени превращается в проблему согласования суверенитетов различных государств, определение обоснованности сугубо территориального или экстерриториального применения частноправовых норм. Международное частное право в этом случае логично считать частью международного права в широком смысле слова, а коллизионные нормы - имеющими публично-правовую природу <14>.

--------------------------------

<14> С этой точки зрения внутренне достаточно логичными выглядят рассуждения В.Л. Толстых, который приходит к выводу о публично-правовой природе коллизионных норм, отталкиваясь от наличия якобы существующего международного обязательства в применении иностранного права.

Обоснование применимости иностранных норм на основе теорий о наличии "международной общности индивидуумов" и трансграничного имущественного оборота, не ограниченного территориальными рамками отдельных государств, основанных на исходной равноценности и взаимозаменяемости систем частного права разных стран, предполагает постановку во главу угла частных интересов отдельных лиц или групп лиц (например, потребность в устойчивости и предсказуемости международного имущественного оборота как совокупности интересов всех участников такого оборота). В этом случае международное частное право выглядит в качестве органического продолжения частного права, а коллизионные нормы приобретают частноправовую природу.

Автор настоящей работы считает необходимым отталкиваться от исходных посылок сторонников второго направления теорий, которые исходят из частноправовой природы международного частного права и ставят в центр изучения потребности индивидуумов и международного имущественного оборота. Данная исходная методологическая посылка является преобладающей для советской и современной российской доктрины международного частного права.