3.2.4. Критика теории нормообразующих факторов г. Кегеля

Наиболее серьезная и подробная критика теории Кегеля содержится в работе А. Флесснера (A. Flessner) <138>. По мнению А. Флесснера, основным недостатком теории Г. Кегеля является то, что он рассматривает соответствующие интересы слишком обобщенно и абстрактно, с большого расстояния <139>. А. Флесснер считает необходимым четко различать этапы правотворчества (формулирования законодателем абстрактных коллизионных норм) и правоприменения. Если для этапа правотворчества использование абстрактных и обобщенных групп интересов является неизбежным, то на этапе правоприменения "юриспруденция интересов" должна получать в международном частном праве совершенно иное выражение <140>.

--------------------------------

<138> Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. , 1990.

<139> A.a.O. S. 47. Следует отметить, что аналогичная критика выделяемых Г. Кегелем групп интересов как абстрактных, излишне обобщенных и зачастую просто фиктивных ранее высказывалась в работе А. Бухера: Bucher A. Grundfragen der im internationalen Privatrecht (aus Sicht) / Schriftenreihe des Instituts internationales Recht und internationale Beziehungen. Heft 22. 1975. S. 27 - 38.

<140> Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 57.

С точки зрения А. Флесснера, многие интересы Г. Кегеля являются ложно понимаемыми, а иногда просто не существуют в действительности. А. Флесснер отмечает, что "правопорядки как таковые являются идеальными понятиями и социальными структурами; они не имеют никаких собственных "интересов" (а равно не могут считаться незаинтересованными) в своем применении" <141>. А. Флесснер говорит о том, что вместо вычленения сомнительных пространственных связей между фактическими обстоятельствами дела и правопорядками, осуществляемого путем конструирования мифических "интересов правопорядка" и "интересов оборота", следует анализировать реальные интересы, которые могут иметься только у их реальных носителей - субъектов соответствующих отношений <142>.

--------------------------------

<141> A.a.O. S. 115.

<142> A.a.O. S. 66, 79.

Наибольшей критике А. Флесснер подвергает выделяемые Г. Кегелем "интересы правопорядка": по мнению А. Флесснера, отсутствует носитель подобных интересов, а следовательно, возникают сомнения в том, что они реально существуют <143>. В любом случае, с точки зрения А. Флесснера, Г. Кегель совершенно необоснованно в большинстве случаев "задвигает" интересы отдельных участников отношений (первую группу интересов в классификации Г. Кегеля) на задний план, отдавая предпочтение "интересам оборота" и "интересам правопорядка" <144>. А. Флесснер также отмечает, что индивидуальные интересы отдельных участников не могут пониматься в примитивном виде только как стремление любых физических лиц к применению права их гражданства. На примере вопросов регулирования правового статуса иностранцев, проживающих на территории Германии, А. Флесснер демонстрирует, что во многих случаях реальный интерес таких лиц заключается в применении права места жительства, а не права гражданства. В соответствии с рассуждениями А. Флесснера турецкий гастарбайтер, не первый десяток лет проживающий в Германии вместе со своей семьей, заинтересован в применении именно немецкого права к вопросам дееспособности, брачно-семейного статуса и наследования имущества, поскольку ему легче осуществлять свои действия на основе этого права, о содержании которого он может получить быстрые и квалифицированные консультации. Вместо этого мигранты, представляющие собой наименее защищенный класс населения, вынуждены тратить значительные средства и усилия для установления содержания права страны, гражданство которой они имеют <145>.

--------------------------------

<143> A.a.O. S. 66.

<144> A.a.O. S. 54.

<145> A.a.O. S. 32 - 33.

Аналогичным образом, по мнению А. Флесснера, никакие мифические "интересы правопорядка" не могут обосновать необходимость применения иностранного права в ситуации, когда обе стороны не поднимают в суде вопрос о применении такого иностранного права, поскольку их реальный интерес связан со скорейшим и наименее затратным завершением судебного разбирательства <146>.

--------------------------------

<146> A.a.O. S. 123. Данные идеи, направленные на расширение применения судом собственного права, непосредственно связаны с выдвинутой автором теорией факультативного применения коллизионных норм (см.: Flessner A. Fakultatives Kollisionsrecht // RabelsZ. 1970. S. 547 - 584).

Важная часть критических замечаний А. Флесснера связана также с осуществляемым Г. Кегелем резким противопоставлением коллизионных и материально-правовых интересов с практически полным исключением учета последних при построении системы коллизионных норм (как отмечалось выше, в своих ранних работах Г. Кегель рассматривал в качестве проявления материально-правовых интересов на коллизионном уровне только институт оговорки о публичном порядке). По мнению А. Флесснера, уже на этапе решения коллизионной проблемы оба типа интересов подлежат оценке, противопоставлению и взвешиванию. А. Флесснер высказывает предположение о том, что сугубо коллизионные интересы могут доминировать только до тех пор, пока участники оборота не уделяют особого внимания содержанию потенциально применимого права. Если же они действуют в расчете на определенный материальный результат, то подобные разумные ожидания участников отношений не могут не учитываться при выборе применимого права и должны выходить на первый план <147>.

--------------------------------

<147> См.: Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 54 - 56.

Ученик Г. Кегеля, Кл. Шуриг, являющийся соавтором последнего издания учебника Г. Кегеля по международному частному праву, в своей статье отвечает на критику А. Флесснера и, в свою очередь, демонстрирует слабые места в рассуждениях А. Флесснера <148>. Кл. Шуриг считает полностью ошибочными попытки А. Флесснера строить систему коллизионных решений только на основе индивидуальных интересов с игнорированием интересов оборота и интересов правопорядка. Кл. Шуриг отмечает, что подвергаемые гонениям со стороны А. Флесснера группы интересов (нормообразующих факторов) являются не мифическими конструкциями, основанными на персонификации правопорядков, а реальными интересами совокупности потенциальных участников оборота, заинтересованных в правовом регулировании трансграничных отношений на основе принципов правовой определенности, системности и разумности <149>.

--------------------------------

<148> См.: Schurig Kl. Interessenjurisprudenz contra Interessenjurisprudenz im IPR. Anmerkungen zu Flessners Thesen // RabelsZ. 1995. Band 59. S. 229 - 244.

<149> Опасность переоценки значения индивидуальных интересов в ущерб нормообразующим факторам, связанным с защитой интересов оборота, а также реализацией общеправовых принципов формального равенства, предсказуемости и стабильности осуществления правосудия, подчеркивается также другими немецкими учеными (см., например: Neuhaus P. A.a.O. S. 166).

Кл. Шуриг признает, что вследствие присущего международному частному праву значительного многообразия фактических ситуаций в конкретном деле может случиться так, что смысл коллизионной нормы теряется, поскольку те абстрактные и усредненные коллизионные интересы, которые принимались во внимание законодателем при формулировании коллизионной нормы, не затрагиваются в данном деле или указывают на предпочтительность применения другого материального права. Однако Кл. Шуриг является резким противником того, чтобы производить переоценку интересов в каждом конкретном деле, как это предлагает делать А. Флесснер <150>. Кл. Шуриг полагает, что, по общему правилу, наличие у определенного лица в конкретном деле иного коллизионного интереса, не учтенного законодателем при формулировании коллизионной нормы, либо отсутствие того интереса, который законодатель рассматривал в качестве наличного, требует нового сложного процесса сопоставления и оценки коллизионных интересов, который в континентальных традициях может производить только законодатель. Кл. Шуриг считает возможным предоставить правоприменителю право такой переоценки интересов только для ситуаций, в которых интересы правопорядка (в том числе особым образом формулируемый интерес в "постоянстве коллизионной нормы" - ) не являются значительными.

--------------------------------

<150> Очевидно, ученый подразумевает, что практическим средством, с помощью которого правоприменителю может быть предоставлена возможность переоценки интересов, являются так называемые корректирующие оговорки (escape clauses), которые дают суду возможность применить иное право, если оно демонстрирует более тесную связь с данным отношением.

Критика теории Кегеля со стороны других ученых в значительной степени повторяет основные аргументы, подробно изложенные А. Флесснером. Некоторые авторы отмечают излишне абстрактный характер рассуждений Г Кегеля, отсутствие механизма, с помощью которого сформулированный Г Кегелем каталог нормообразующих факторов мог бы быть применен на практике. Так, Ф. Штурм (F. Sturm) и Г. Штурм (G. Sturm) в одном из ведущих комментариев к Вводному закону к ГГУ отмечают, что все рассуждения Г. Кегеля сводятся к "защите с помощью современного оружия цитадели традиционных правил" (mit modernen Waffen die Zitadelle der Regeln absichern soll) <151>. Аналогичное замечание более общего характера высказывает О.Н. Садиков: "...охарактеризованные концепции, поставив перед собой важные для МЧП задачи, ограничиваются констатацией достаточно хорошо известных общих политико-правовых и чисто юридических факторов, которые влияют на содержание и применение коллизионных привязок в отдельных правовых системах. Уяснение и учет этих факторов, конечно, полезны, однако сами по себе они еще не дают конкретных выходов на определение содержания отдельных коллизионных привязок и оценку практической целесообразности отдельных из них" <152>.

--------------------------------

<151> von Staudinger, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3-6 EGBGB / Red. H. Dieter. Neuarbeitung. Berlin, 2003. S. 33. Похожая критика содержится у О. Кан-Фройнда (Kahn-Freund O. Op. cit. P. 320).

<152> Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 154.

Некоторые авторы обращают внимание на сомнительность того, что в качестве нормообразующих факторов можно рассматривать только коллизионные интересы при практически полном игнорировании материально-правовых интересов. Так, Р. Витхолтер (R. Wietholter) считает необоснованной попытку Г. Кегеля сделать из международного частного права некое "право в себе" (selbstgerechtes Recht), т.е. область права, которая находит обоснование своего существования и содержания в самом себе, в полностью обособленной от материального права системе коллизионных интересов <153>. Х. Баум сравнивает фанатичную преданность Г. Кегеля абстрактному понятию коллизионной справедливости с созданием "Бога из машины" (Deus ex machina), программой действия которой является "скачок в неизвестность" (Sprung ins Dunkle) <154>. Фр. Юнгер пишет в этой связи о "мистической коллизионной справедливости" (mysterious "conflicts justice") <155>.

--------------------------------

<153> Begriffs- oder Interessenjurisprudenz - falsche Fronten im IPR und Wirtschaftsverfassungsrecht - Bemerkungen zur selbstgerechten Kollisionsnorm // Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Im Ausgang des 20. Jahrhunderts. Bewahrung oder Wende? Festschrift Gerhard Kegel / Hrsg. und . 1977. S. 213.

<154> Baum H. A.a.O. S. 231.

<155> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 199.