3. Существующие методы решения проблемы

Рассмотрим вначале варианты, которые практика уже предлагает для использования трибуналами в случае недобросовестного отказа стороны в выдаче документов:

- "неблагоприятные выводы" ("adverse inferences"), в том числе принятие факта доказанным (доказательственная презумпция);

- "перенос" ("shifting") бремени доказывания;

- автоматическое использование баланса вероятностей (balance of probabilities).

3.1. "Неблагоприятные выводы"

"Неблагоприятные выводы" <14>, которые состав арбитража может сделать из поведения недобросовестной стороны, считаются основной санкцией в ключевых научных работах <15>, в практике Международного суда ООН <16> и в инвестиционных арбитражах под эгидой ICSID <17>. Также "неблагоприятные выводы" прямо предусмотрены, к примеру, ст. 186 Гражданского процессуального кодекса Женевы и ст. 41(7)(b) английского Закона об арбитраже 1996 г. (Arbitration Act 1996).

--------------------------------

<14> В дальнейшем доказательственная презумпция будет рассматриваться как частный случай неблагоприятных выводов - неблагоприятный вывод о том, что спорный факт доказан.

<15> Blackaby, Partasides, Redfern, Hunter. Redfern and Hunter on International Arbitration. Kluwer Law International, 2009. Para. 5.17; Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. Sweet & Maxwell, 2007. Para. 650; Gaillard E., Savage J. Op. cit. Para. 1275.

<16> The Statute of the International Court of Justice: A Commentary / Ed. Zimmermann, Tomuschat, Oellers-Frahm. Oxford University Press, 2006. P. 1106.

<17> Reed L., Paulsson J., et al. Guide to ICSID Arbitration. Kluwer Law International, 2010. P. 143.

Концепция неблагоприятных выводов привлекательна своей гибкостью и очевидной логичностью, однако для нее характерна следующая проблема.

Неблагоприятный вывод - отнюдь не "царица доказательств", а всего лишь один из элементов доказательственной базы дела, и должен оцениваться в совокупности с другими элементами [A.]. Одновременно, состав арбитража, по сравнению со сторонами, хорошо приспособлен для оценки доказательств, однако находится в неудобном положении для истребования доказательств [B.]. Таким образом, с точки зрения процессуальной экономии может быть более верно позволить стороне воспользоваться существующей доказательной базой (при менее строгом стандарте доказывания), вместо того, чтобы дополнять эту базу новым элементом, предложенным трибуналом в рамках "неблагоприятных выводов" [C.].

A. Практически общепризнано, что любой неблагоприятный вывод является только элементом доказательной базы и должен оцениваться в совокупности с другими доказательствами, но не может быть единственным основанием состоявшегося решения. В противном случае, показав всего лишь основания для запроса документов, сторона может претендовать на тот же результат, какой бы имел место при полноценном доказывании своего утверждения стороной <18>.

--------------------------------

<18> International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al. Kluwer Law International, 2011. P. 186.

Как утверждает ван Хутте (van Houtte), "состав арбитража должен обеспечить соблюдение надлежащего процесса и осторожно использовать свои полномочия по оценке доказательств с тем, чтобы предоставить неблагоприятным выводам то значение, которого они заслуживают в контексте всех остальных - прямых и непрямых - доказательств" <19> и далее "Невозможно, чтобы сторона выиграла дело только на основании неблагоприятного вывода. Решение арбитража должно быть подкреплено доказательствами и аргументами, приведенными выигравшей стороной. Неблагоприятный вывод - только один элемент среди множества других, составляющих массив доказательств, который позволяет трибуналу принять решение" <20>.

--------------------------------

<19> Van Houtte V. Adverse Inferences in International Arbitration // Giovannini T., Mourre A. Written Evidence and Discovery in International Arbitration. Kluwer Law International, 2009. Pp. 195, 197.

<20> Van Houtte V. Op. cit. P. 206.

Аналогичное решение принято и в одном из дел ICC: "выводы, к которым может прийти состав арбитража, даже если они убедительны [strong], сами по себе не создают презумпции: они должны быть взвешены наряду с другими фактическими доказательствами, на которые трибунал уже ссылался. По мнению состава арбитража, будучи таким образом взвешены, они недостаточны для выполнения бремени доказывания, лежащего на Истцах" <21>.

--------------------------------

<21> Цит. по: International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al... P. 183.

Как упоминает Н.Г. Елисеев, в немецком процессуальном праве "...объектами свободной оценки являются не только результаты исследования доказательств, но и все содержание судебного разбирательства, в том числе и отказ стороны от дачи показаний или от представления документа..." <22>.

--------------------------------

<22> Елисеев Н.Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной республики Германии: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1985. С. 151.

Нечто противоположное имело место в инвестиционном споре Feldman v. Mexico, которое касалось налоговых возмещений в связи с экспортом сигарет. Его характерной чертой, отмеченной составом арбитража, были постоянные сложности с установлением фактов дела, так как соответствующие налоговые документы были либо уничтожены за давностью, либо не выдавались ответчиком из соображений конфиденциальности <23>.

--------------------------------

<23> Marvin Feldman v Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/99/1, Award dated 16 December 2002, para. 7.

Одним из аспектов спора было утверждение истца о его дискриминации, так как Министерство финансов Мексики отказало его предприятию (CEMSA) в налоговом возмещении, хотя в то же время возмещало налоги другим фирмам (Poblano Group), которые имели такой же налоговый статус (торговой компании-экспортера) <24>.

--------------------------------

<24> Marvin Feldman v. Mexico, para. 23, 155 et seq.

Материалы дела, однако, не содержали практически никаких доказательств того, что Министерство финансов каким-либо образом по-разному возмещало налоги CEMSA и Poblano Group <25>. Была доступна только информация, что некие три торговые компании-экспортера (неизвестно, входила ли в их число Poblano Group) получили возмещение налогов в то же время, когда CEMSA его не получала <26>. Было вполне возможно, к примеру, что Poblano Group (или другие экспортеры) получала возмещение в одно время, а CEMSA - в другое.

--------------------------------

<25> См.: Marvin Feldman v. Mexico, para. 176, в котором упоминается перечень из трех документов, и их анализ на стр. 8 Особого мнения арбитра Хорхе Браво от 3 декабря 2002.

<26> Marvin Feldman v. Mexico, para. 167 - 168.

Тем не менее состав арбитража посчитал дискриминацию доказанной. Основным аргументом в его обосновании было как раз нежелание ответчика представлять документы по этому вопросу: "Если ответчик имел в своем распоряжении доказательства того, что к Poblano Group не относились более благоприятно, чем к CEMSA в отношении возмещения налогов, не было представлено никакого объяснения, почему такие доказательства не были представлены... Таким образом, для большинства арбитров вполне разумно сделать вывод на основании непредставления ответчиком доказательств по вопросу дискриминации" <27>.

--------------------------------

<27> Ibid, para. 178.

Как видим, состав арбитража не принял во внимание ни конфиденциальность запрошенных налоговых документов, ни другие возможные объяснения той же совокупности фактов. Как отмечает в своем Особом мнении один из арбитров, состав арбитража не придал никакого значения тому, к примеру, что владелец Poblano Group был партнером истца в совместном предприятии, однако истец не предпринял никаких шагов, чтобы получить у него хоть какие-нибудь доказательства для своего дела, хотя это было бы легко сделать <28>.

--------------------------------

<28> Особое мнение арбитра Хорхе Браво от 3 декабря 2002 г., стр. 9.

Таким образом, только из-за того, что ответчик не представил определенные документы, состав арбитража фактически решил дело в этом аспекте в пользу истца на основании крайне скудной доказательственной базы. Такой подход автор считает неприемлемым.

B. Необходимость оценки доказательств в их совокупности заставляет арбитров делать конкретные неблагоприятные выводы, т.е. самостоятельно дополнять картину фактов, доказанных сторонами. Это вполне может рассматриваться как безосновательный выход за пределы полномочий арбитров, к тому же, еще и заведомо в направлении, благоприятном для истца <29>.

--------------------------------

<29> International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al... P. 199.

К примеру, еще в 1923 г., в деле Status of Eastern Carelia Постоянная палата международного правосудия отказалась в ситуации недостатка документов самостоятельно устанавливать природу автономии района Восточной Карелии, указав: "Ответ на этот вопрос означал бы определение того, какие доказательства могли бы пролить свет на утверждения, сделанные в этой связи Финляндией и Россией... В данный момент выглядит крайне сомнительным, чтобы Суд имел в своем распоряжении достаточно материалов для того, чтобы сделать какой-либо судебный вывод в отношении [этого вопроса]... В обычных обстоятельствах, безусловно, удобно, чтобы факты, в отношении которых требуется заключение Суда, были бесспорными, и Суд не должен был бы устанавливать эти факты [and it should not be left to the Court itself to ascertain what they are]" <30>.

--------------------------------

<30> Case of Status of Eastern Carelia, PCIJ Advisory Opinion dated 23 July 1923, (series B No. 5(1923), p. 28).

С подобной ситуацией, возможно, столкнулся Международный Суд ООН в деле Corfu Channel, где Великобритания отказалась выполнить приказ Суда и выдать секретный приказ адмиралтейства, так называемый "XCU". Так как содержание этого документа осталось неизвестным, и никаких обоснованных предположений о нем Суд сделать не смог, он не смог сделать и никаких негативных для Великобритании выводов из этой ситуации <31>, оставив процессуальное нарушение без последствий.

--------------------------------

<31> Corfu Channel Case (United Kingdom / Albania), ICJ Reports (1949), p. 32. Комментарий см.: Eds. Zimmermann, Tomuschat, Oellers-Frahm, 2006, p. 1106.

C. По мнению автора, вместо того, чтобы подменять собой сторону в доказательственном процессе (утверждая существование фактов), составу арбитража более адекватно было бы способствовать стороне в доказывании ее позиции, в том числе и путем использования менее строгого стандарта доказывания. Вместо признания стороны заведомо правой, возможно более благоприятно относиться к доказательствам, которые она представит.

При таком подходе с учетом широких полномочий арбитров по оценке доказательств использование менее строгого стандарта несет в себе гораздо меньший риск процессуальных нарушений, чем неблагоприятные выводы, которые справедливо считаются арбитрами достаточно опасными с точки зрения соблюдения надлежащего процесса <32>.

--------------------------------

<32> Исследование практики ICC в период 2004 - 2010 гг. показывает, что арбитражные трибуналы стараются избегать неблагоприятных выводов, возможно, именно из-за опасений нарушения принципов due process. (International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al... P. 189).