Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_11

Правовые позиции

Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

Дмитрий Иванович Степанов

партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», кандидат юридических наук

Татьяна Станиславовна Бойко

юрист Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», магистр юриспруденции

Выкуп акций у акционеров по их требованию и обязательная оферта в судебной практике

Комментарий к отдельным положениям проекта постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19

«О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (в части выкупа акций и применения главы XI.1)»*

В рамках настоящей статьи авторы рассмотрят наиболее принципиальные для развития практики применения института обязательного предложения вопросы и самые дискуссионные аспекты выкупа акций по правилам ст. 75 и главы XI.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), затронутые в проекте постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда

__________________

* Правовые позиции, которые приводятся в настоящей статье, являются частным мнением авторов и не отражают позицию Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», а также не могут использоваться как предпосылки для составления представления о возможных правовых позициях назван-

ного Адвокатского бюро в будущем.

Loaded: 28-04-2013 PMt 22:29:30

64

User:popov@zakon.ru IP adress: 188.123.230.173

Правовые позиции Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

Споры, связанные с приобретением более 30% акций открытого общества

Уменьшение пакета после пересечения порогового значения

Наиболее принципиальное, на наш взгляд, положение, содержащееся в рассматриваемом Проекте, посвящено определению того, что происходит с обязанностью направить обязательное предложение, если однажды лицо пересекает соответствующее пороговое значение (более 30, 50 или 75% голосующих акций открытого АО). В настоящее время среди практикующих корпоративных юристов превалирует точка зрения, что если приобретатель крупного пакета акций произвел его отчуждение неаффилированным лицам до истечения 35-дневного срока, то ни обязанности по направлению обязательного предложения, ни административной ответственности (ст. 15.28 КоАП РФ) за ненаправление такого предложения у него не возникает. При этом менее однозначным является ответ на вопрос, что происходит по истечении указанного срока.

По отношению к обязанности направить обязательное предложение судебная практика занимает неоднозначную позицию: одни суды указывают, что если отчуждение произошло в течение 35 дней после приобретения крупного пакета, то обязанность направить обязательное предложение прекращается11; другие не учитывают 35-дневного срока и указывают, что если на момент рассмотрения спора в суде ответчик не владеет крупным пакетом акций свыше обозначенных пороговых значений, то на него вовсе не может быть возложена обязанность по направлению обязательного предложения12.

В части административной ответственности правонарушение, видимо, в любом случае необходимо считать совершенным, если по истечении 35 дней предложение не было направлено.

Отдельная проблема связана с отчуждением акций, совершаемым приобретателем крупного пакета не по собственной воле до истечения 35-дневного срока, а в связи с последующим признанием сделки, на основании которой был приобретен крупный пакет акций, недействительной и применением реституции. Понятно, что на деле подавляющее большинство исков о признании таких сделок недействительными инициируются самими же приобретателями корпоративного контроля или иными лицами, действующими с ними сообща13, однако подобная ситуация, по-

11См.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 08.09.2009 № Ф04-4704/2009(12288-А03-11) по делу № А03-13234/2008 (определением ВАС РФ от 23.10.2009 № ВАС-13581/09 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ); ФАС Московского округа от 04.02.2009 № КГ-А41/13352-08 по делу № А41-3097/08; Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 по делу № А65-10606/2010.

12См.: постановления ФАС Уральского округа от 14.05.2012 № Ф09-2071/12 по делу № А50-13887/2011; ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2011 по делу № А56-47478/2010; Первого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу № А38-2478/2010.

13Мы намеренно используем этот термин (тут нет, как может показаться на первый взгляд, никакой уголовно-правовой коннотации) как кальку с английского persons acting in concert — понятия, обычно употребляемого в иностранных юрисдикциях в связи с институтом обязательного предложения, поскольку рос-

сийское понятие аффилированного лица, определяемого исходя из сугубо формальных признаков, описанных в законе, в таком случае легко обойти. Соответственно, подобные иски заявляют формально независимые

лица, однако по факту находящиеся под контролем того, кто приобрел крупный пакет акций.

Loaded: 28-04-2013 PMt 22:29:30

75

User:popov@zakon.ru IP adress: 188.123.230.173

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4/2013

скольку она отдает недобросовестным поведением, на наш взгляд, должна быть рассмотрена отдельно от случаев, когда лицо заявляет о желании выйти из числа крупных акционеров, причем делает это открыто и в ограниченное время.

К сожалению, в Проекте обе ситуации объединены в одну норму и какой-либо дифференциации между добровольным (зачастую вполне добросовестным) уменьшением пакета и последующим судебным оспариванием сделки по приобретению контроля не проводится.

Итак, в п. 36.1 Проекта предлагается три возможных варианта решения проблемы отчуждения акций после пересечения порогового значения:

1)обязанность направить обязательное предложение прекращается, если лицо после пересечения порогового значения уменьшило свой пакет ниже пороговых величин путем отчуждения ценных бумаг третьим лицам либо признания сделки по приобретению соответствующих ценных бумаг недействительной, в том числе и после истечения 35 дней (основной текст);

2)обязанность направить обязательное предложение прекращается, только если такое уменьшение произошло до истечения 35 дней, а если после — обязанность направить обязательное предложение не прекращается (первый вариант абзаца второго);

3)обязанность направить обязательное предложение в любом случае не прекращается (второй вариант абзаца второго): если приобретатель однажды «вляпался», то что бы ни происходило впоследствии, даже если такому лицу не принадлежит ни одной акции соответствующего АО, оно обязано в любом случае сделать обязательное предложение.

Наиболее экономически правильным и сбалансированным нам представляется, безусловно, первый вариант абзаца второго: с одной стороны, он учитывает задачи этого института, предполагающие направление обязательного предложения только в случае действительного приобретения лицом устойчивого корпоративного контроля над обществом, с другой — вводит разумные временные ограничения, не позволяющие крупному акционеру, получившему контроль над АО, затягивать момент направления обязательного предложения и тем самым злоупотреблять своим правом.

Рассмотрим каждый из перечисленных выше вариантов решения проблемы отчуждения акций после пересечения порогового значения более подробно, оценивая политико-правовые последствия того или иного выбора, который предстоит совершить высшей судебной инстанции.

Вариант первый: вне зависимости от истекшего с момента приобретения крупного пакета акций времени крупный акционер всегда может освободиться от обязанности направить обязательное предложение посредством отчуждения пакета акций не аффилированному с ним лицу таким образом, чтобы не превышать соответствующее пороговое значение. В данном случае приобретатель крупного пакета оказывается в заведомо неравном положении с прочими акционерами, по-

скольку он и только он в любой момент может воспользоваться возможностью

Loaded: 28-04-2013 PMt 22:29:30

76

User:popov@zakon.ru IP adress: 188.123.230.173

Правовые позиции Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

освободиться от обязанности направить оферту. Это классический случай приобретения недобросовестным лицом всех благ от своего некорректного поведения, в то время как прочие лица вынуждены будут только претерпевать последствия такого поведения.

Против такого варианта может быть предложено следующее практическое наблюдение: как правило, приобретатели не ждут вечно, а в подавляющем большинстве случаев все же делают обязательное предложение, хотя и по прошествии как минимум шестимесячного срока с момента приобретения крупного пакета акций. Ответ на эту загадку кроется в правилах п. 4 ст. 84.2 Закона об АО, задающих требования

к порядку определения минимальной цены при обязательном предложении:

■такая цена не может быть ниже средневзвешенной цены акций, определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ФСФР России (для ценных бумаг, обращающихся на организованных торгах);

■такая цена не может быть ниже наибольшей цены, по которой приобретатель крупного пакета или его аффилированные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести ценные бумаги в течение шести месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения (для всех ценных бумаг).

Кроме того, цена обязательного предложения, в результате которого лицо стало владельцем более 95% голосующих акций общества, задает ограничитель и для цены возможного последующего вытеснения оставшихся миноритарных акционеров (абзац второй п. 4 ст. 84.8 Закона об АО).

Поэтому лица, купившие крупный пакет по рыночной цене, обычно предпочитают подождать, пока упадут цены на бирже и пройдет шесть месяцев с момента покупки крупного пакета, чтобы тем самым сбить цену обязательного предложения и в дальнейшем осуществить принудительный выкуп по заниженной цене.

Но как только шестимесячное окно закроется14, ничего не станет препятствовать поглотителю в том, чтобы сделать предложение по цене, которая будет существовать на рынке на любой момент после истечения названного шестимесячного срока (как правило, на открытом рынке цена будет значительно ниже) или будет подтверждена привлеченным оценщиком. Соответственно, чтобы не стимулировать подобное выжидательное поведение, которое дает возможность занижать цену обязательного предложения в будущем, этот вариант, позволяющий ждать сколь угодно долго и при этом в любое время освобождаться от любых ограничений, связанных с ненаправлением обязательного предложения, вряд ли стоило бы рассматривать всерьез как модель оптимального регулирования. Правильнее было бы обставить возможность «исцеления» такой ситуации разумными временными рамками.

User:popov@zakon.ru IP adress: 188.123.230.173

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4/2013

Вариант второй: приобретателю крупного пакета акций дается 35-дневный срок на то, чтобы выйти из капитала АО и тем самым не нести никакой ответственности за неисполнение обязанности по направлению обязательного предложения. Противники подобной конструкции в качестве аргумента против обычно указывают на то, что случайно крупные пакеты акций АО не покупаются, поэтому, коль скоро кто-то однажды стал контролирующим акционером, он обязан сделать предложение всем остальным акционерам продать принадлежащие им акции — в противном случае правопорядок станет потворствовать недобросовестным корпоративным собственникам, которые для целей обхода норм об обязательном предложении будут распылять его между лицами, действующими сообща, хотя формально и не относящимися к кругу аффилированных лиц. Тем самым возражение против такой конструкции распадается на две составляющие: (1) не бывает случайного приобретения контроля и (2) последующая продажа лицам, которых нельзя связать с реальным корпоративным собственником, требует более жесткой конструкции (той, что описана в варианте третьем).

Однако действительно ли все участники оборота такие разумные, что не совершают ошибок, всегда ли обстоятельства благоприятны или, напротив, кругом одни «жулики», руководствующиеся логикой «не обманешь, не проедешь»? Думается, что в действительности все не столь однозначно, а потому вполне возможны ситуации, когда по-настоящему добросовестные участники оборота могут иметь веские основания произвести отчуждение крупного пакета акций. К примеру, при неполучении необходимых согласований на приобретение контроля, при резком (как это мы наблюдали в 2008–2009 гг.) изменении рыночной конъюнктуры, наконец, при неожиданном изменении правил игры на том или ином рынке вполне обоснованно приобретатель, движимый либо страхом перед административными санкциями (неполучение антимонопольных, банковских разрешений, согласований Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации), либо еще большими потерями в будущем от совершенной инвестиции, может принять решение о выходе из такой компании или снижении своей доли в ней. Соответственно, если контроль отчужден в рамках разумного срока (хотя бы того же 35-дневного срока15), это сделано открыто и добросовестно, участники видят, что приобретатель пакета вовсе не альтер эго прежнего собственника, то почему бы в таком случае предложенное во втором варианте регулирование не сделать базовым принципом?

Фактически спор идет не о том, давать или не давать приобретателю время подумать, а вся дискуссия смещается в сферу рассуждений о том, что невозможно связать два и более лица в одну группу, а потому лучше, чтобы обязательное предложение делалось всегда. Так, достаточно половину пакета, например, из 55% акций АО продать некоему ООО, формально не связанному с приобретателем крупного пакета акций, с тем чтобы по правилам варианта второго не делать обязательного предложения. Но в таком случае это вопрос не обязательного

78

User:popov@zakon.ru IP adress: 188.123.230.173

Правовые позиции Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

предложения, а несовершенства законодательства об аффилированных лицах. Более того, подобная проблема встречается во многих институтах, где задействовано юридическое лицо.

Почему бы тогда не решить эту проблему отдельно, а применительно к обязательному предложению не принимать во многом топорную конструкцию, которая не только будет препятствовать недобросовестным участникам оборота, но также затронет добросовестных?

ВАС РФ уже отчасти решает эту проблему применительно к вопросам добросовестности приобретателей имущества16. Ранее решение этой проблемы предлагалось Рабочей группой МФЦ в числе поправок в ГК РФ, но было отвергнуто профильным комитетом Государственной Думы и встретило жесткое неприятие отдельных профессоров из числа разработчиков Кодекса17. Таким образом, решение должно быть направлено в первую очередь на то, чтобы в судебной практике не дозволять двум и более лицам, прикрывающимся корпоративной оболочкой некоего ООО (ЗАО) или офшорной компании, уходить от исполнения обязанностей, налагаемых материальным правом, а не на то, чтобы «загрублять» базовые институты самого материального права. Иными словами, необходимо определить, что есть аффилированные лица, причем сделать это на уровне нормы-принципа, поскольку одни и те же вопросы с завидной регулярностью возникают в различных институтах гражданского права. В конце концов, если и дальше не решать проблему установления реальной группы лиц, действующих сообща, то никакие разъяснения рассматриваемой нормы не помогут: те самые пресловутые «жулики», с которыми пытаются бороться посредством всевозможных ограничений и запретов, уже сейчас приобретают крупные пакеты на несколько компаний, формально никак не связанных между собой, так что для них обсуждаемые разъяснения ничего не изменят. Однако для добросовестных участников оборота, на которых ориентированы любые здравомыслящие юристы, все же правильнее принимать нюансированные нормы и разъяснения.

Вариант третий: приобретатель крупного пакета акций, если он однажды пересек соответствующее пороговое значение, вне зависимости от последующего развития событий в любом случае должен сделать обязательное предложение.

Аргументы, которые обычно приводятся в поддержку подобной позиции, так или иначе уже были рассмотрены выше, при анализе варианта второго.

В качестве дополнительных аргументов против идеи, заложенной в варианте третьем, можно привести два нехитрых практических соображения.

User:popov@zakon.ru IP adress: 188.123.230.173

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4/2013

Во-первых, представим, что приобретатель крупного пакета акций все же в скором времени произвел его отчуждение стороннему лицу, но при этом, как того требует позиция, отраженная в этом варианте, он должен будет сделать обязательную оферту. Лицо, которому не принадлежит, возможно, уже ни одна акция АО, привлекает банковскую гарантию, при необходимости обращается за получением разрешений на приобретение контроля, после чего направляет оферту всем акционерам АО, включая недавнего приобретателя крупного пакета акций, который купил его у горе-поглотителя один-два месяца назад. Далее, текущий собственник крупного пакета (конечно, если пакет не был распылен на рынке) должен в течение 35-дневнего срока тоже сделать оферту, и в этом случае акционеры АО получат целых два обязательных предложения. Выглядит комично, но именно это и должно происходить, если следовать линейной логике разъяснения, содержащегося в варианте третьем.

Во-вторых, Проект, к сожалению, так и не предложил однозначного ответа на вопрос о том, необходимо ли при расширении группы аффилированных лиц, совместно владеющих крупным пакетом, делать новое обязательное предложение. Из смысла п. 36.9 и 36.14 Проекта следует, что при каждой новой конфигурации группы лиц, являющихся аффилированными между собой, если хотя бы одно вновь присоединившееся к группе лицо обладает хотя бы одной акцией общества, такая «новая» группа лиц обязана делать новое обязательное предложение в силу п. 1 ст. 84.2 Закона об АО в случае, если в совокупности все они владеют более 30, 50 или 75% голосующих акций. Действительно, если при добавлении к группе лиц нового лица происходит не просто ее реконфигурация, а образуется новая группа, то при появлении новой группы, в совокупности владеющей хотя бы на одну акцию больше, чем прежняя, она впервые «приобретает» более 30, 50 или 75% голосующих акций общества, и потому, строго говоря, должна делать обязательное предложение. Но ведь большинство крупных российских АО с публикацией каждый раз нового списка аффилированных лиц должны задумываться о том, что кто-то должен делать обязательное предложение. Эту проблему можно было бы решить разъяснением, что изменение конфигурации группы лиц, в том числе за счет присоединения к ней новых лиц, владеющих акциями АО, не влечет направления обязательного предложения такой группой, пока лицами в совокупности не будет превышен следующий порог корпоративного контроля, однако такого разъяснения Проект не содержит. Поэтому решением указанной проблемы мог бы служить вариант второй, который дозволял бы кому-либо из группы лиц, возникшей в результате появления в ней нового лица, произвести отчуждение соответствующего количества акций в течение понятного срока, а потому общее количество акций в рамках новой группы оставалось бы неизменным и не наступало обязанности по направлению обязательного предложения.

Рассмотрев возможные pro et contra каждого из предложенных вариантов, надеемся, что ВАС РФ займет прагматичную позицию в этом вопросе и основной спор пойдет вокруг выбора между первым и вторым вариантом. Если же будет избран вариант третий как основа для развития практики, то через несколько лет мы получим расцвет всевозможных экзотических исков и требований, включая весь арсенал средств уголовно-правового преследования, цель кото-

рых будет сводиться только к одному — аннулировать основание для перехода

Loaded: 28-04-2013 PMt 22:29:30

80

User:popov@zakon.ru IP adress: 188.123.230.173