Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_11

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2016

не суждено было стать полноценным судебным актом, содержащим обязательные для нижестоящих судов разъяснения5.

Однако многие из проблем, которые нашли отражение в проекте Пленума, впоследствии проявились в практике нижестоящих судов, а потому в отсутствие руководящих разъяснений высшей судебной инстанции кассационным судам пришлось самостоятельно вырабатывать подходы к их решению. Одни кассационные суды пошли по пути повторения разъяснений, готовившихся внутри ВАС РФ, а в других практика начала складываться особым образом, более того, в разных округах она может различаться.

В целом, если сравнивать складывающуюся практику окружных судов и то, что намеревался сказать ВАС РФ, будь его проект принят, можно увидеть, что кассационные суды предпочитают слишком буквально, предельно узко толковать акционерный закон, не допуская особых вольностей в деле защиты миноритарных акционеров: они исходят из того, что даже самые минимальные отступления от буквы закона, пусть и направленные на защиту миноритариев, предполагают правку закона, а суды не занимаются правотворчеством. Однако проект Пленума допускал довольно либеральные решения по многим вопросам (иски об обязании направить обязательное предложение, предельно широкое понимание косвенного приобретения контроля, прекращение залога в отношении выкупаемых акций при вытеснении и др.).

Десятилетняя история применения положений российского акционерного законодательства о поглощениях и вытеснении миноритарных акционеров позволяет проследить некоторые направления развития этих институтов и выявить определенные закономерности формирования практики их применения. Сегодня становится совершенно очевидным, что российский крупный бизнес изначально был заинтересован во введении в позитивное право правил о вытеснении. Именно этот институт, а не все прочие нормы главы XI.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), был так или иначе поддержан крупным бизнесом. При этом нормы об обязательном предложении и процедурные гарантии, связанные с применением обоих указанных институтов, появились в законе лишь как набор юридических гарантий, уравновешивающих принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров.

Именно этой логике подчинено развитие судебной практики. Во-первых, правила Закона об АО о добровольном или обязательном предложении соблюдаются участниками оборота лишь тогда, когда они планируют впоследствии инициировать вытеснение миноритарных акционеров; если же такой цели изначально не стоит, то обычно эти нормы не исполняются, а то и вполне осознанно обходятся как по-

5Забавно, но в практике можно обнаружить случай, когда заявитель, обжаловавший в вышестоящий суд судебные акты, принятые по его делу, ссылался среди прочего на проект Пленума как правовой акт, содержащий определенные правовые позиции. Естественно, вышестоящий суд отклонил подобного рода доводы, указав на то, что «ссылка заявителя на пункт 36.4 [проекта Пленума ВАС РФ] не может быть принята, поскольку данный документ не имеет юридической силы» (определение ВС РФ от 23.12.2014 № 305-ЭС14-4318 по делу № А40-97919/2013). Вместе с тем столь удивительный факт — ссылка не просто на проект судебных разъяснений высшего суда, но на проект, который уже никогда не будет принят, — является поистине уникальным, что, видимо, говорит об особой значимости названного проекта.

82

Свободная трибуна

средством обращения к основаниям освобождения от направления обязательной оферты (п. 8 ст. 84.2 Закона об АО), так и путем всевозможных ухищрений, которые сводят на нет обязанность направить подобную оферту. Иными словами, если владелец контрольного пакета изначально не думает о вытеснении миноритарных акционеров, то реального принуждения его к исполнению обязанности по направлению обязательной оферты, а равно и к соблюдению сопутствующих положений главы XI.1 Закона об АО, действующее право — в том виде, как оно понимается судебно-арбитражной практикой, — не предусматривает. При этом какой-либо серьезной ответственности по общему правилу за несоблюдение требований акционерного законодательства такое лицо не несет.

Во-вторых, если финальная цель контролирующего лица — это принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров, то правила о добровольном или обязательном предложении соблюдаются, более того, делается все, чтобы действия, предшествующие собственно вытеснению, были совершены максимально корректно, с соблюдением предельно возможной юридической чистоты. Однако даже в таком случае нередки ситуации, когда лицо, инициирующее сначала направление оферты, а затем вытеснение миноритарных акционеров, пользуясь несовершенством акционерного закона, по факту платит цену, далекую от справедливой рыночной цены в ходе поглощения, после чего осуществляет вытеснение по такой же или близкой к ней цене. Соответственно, манипуляции с ценой, которые становятся возможными благодаря пробелам в Законе об АО на этапе направления добровольного или обязательного предложения, позволяют контролирующему лицу экономить не только при скупке акций, но также и в ходе принудительного выкупа.

Миноритарные акционеры не имеют эффективных средств защиты на этапе поглощения (ведь там они могут принять или не принять оферту, однако не могут взыскивать убытки с контролирующего лица или применять иные средства ответственности к нему). И если дело доходит до вытеснения, когда акции выкупаются по той же цене, что и в ходе поглощения, то, как правило, вытесненным миноритариям, заявляющим иски о взыскании убытков в связи с занижением цены при вытеснении, сложно обосновать свою позицию, поскольку на момент вытеснения их акции уже действительно стоят немного (стоимость бизнеса корпорации, фактически полностью подконтрольной мажоритарному акционеру, легко может быть уменьшена, что неминуемо отражается на цене акций). При такой модели к моменту вытеснения, даже если до того соответствующая оферта направлялась по заниженной цене, цена, выплачиваемая вытесняемым акционерам, зачастую оказывается не только адекватной, но даже нередко выше реальной на тот момент цены бизнеса корпорации. Следовательно, на возмещение убытков миноритариям рассчитывать не приходится. Иными словами, миноритарии могли бы получить более высокую цену при выкупе акций в ходе вытеснения, если бы не манипуляции при направлении оферты.

Поскольку действующее законодательство позволяет разделять нарушения, допущенные на этапе направления оферты, и нарушения, дающие право требовать возмещения убытков, исчисляемых в связи с вытеснением, судебно-арбитражной практике остается применять имеющееся законодательство, не восполняя в нем какие-либо серьезные недостатки, поскольку подобные изменения должны вносить законодатели, а не судьи.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2016

Настоящая статья предлагает системный обзор доступной по открытым источникам (справочным правовым системам и картотеке арбитражных дел6) судебной практики за период с 2006 г. по октябрь 2015 г. арбитражных судов кассационных округов, Президиума ВАС РФ, КС РФ, а также некоторых арбитражных апелляционных судов и арбитражных судов первой инстанции (если соответствующее дело не рассматривалось в кассационном суде или мотивировка нижестоящего суда представляет особый интерес для развития практики) по вопросам применения положений главы XI.1 Закона об АО. Последующее изложение разделяется на две части: в первой анализируется практика судов по добровольным (ст. 84.1 Закона об АО) и обязательным (ст. 84.2) предложениям (публичным офертам) о приобретении акций ОАО (с 01.09.2014 — акций ПАО7), включая сопутствующие вопросы (немногочисленные дела о применении ст. 84.3–84.7, 84.9), а во второй рассмотрена процедура принудительного выкупа акций у миноритарных акционеров (вытеснения миноритариев), заданная ст. 84.8 Закона об АО8, а также предшествующие ей моменты.

Практические проблемы, связанные с поглощением посредством приобретения акций на основании ранее направленной публичной оферты

Поглощение акционерного общества посредством покупки акций ПАО (ранее ОАО) предполагает одинаковые для всех продавцов условия, на которых они могут продать принадлежащие им акции. Это обеспечивается направлением добровольного или обязательного предложения, которое, в свою очередь, является публичной офертой. Однако такая публичная оферта обладает некоторой спецификой, обусловленной тем, что она ориентирована на максимальную защиту интересов потенциальных акцептантов, т.е. акционеров поглощаемого общества. Именно по поводу таких моментов и возникает основная масса споров, которые суды вынуждены детально обсуждать при вынесении судебных актов. Следует рассмотреть эти вопросы более подробно.

Разграничение добровольного и обязательного предложения, разновидности добровольного предложения

Буквальный текст ст. 84.1–84.2 Закона об АО позволяет разграничить следующие правовые конструкции публичных оферт, опосредующих поглощение.

1.Добровольное предложение, оформляемое по правилам ст. 84.1 Закона об АО и направляемое на все голосующие акции поглощаемого общества: такое предложение,

6URL: http://kad.arbitr.ru/.

7Ср.: ст. 81.1, 84.2 Закона об АО в редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

8Для обществ, в которых на 01.07.2006 уже был превышен 95%-ный порог корпоративного контроля, применялись специальные правила вытеснения миноритариев, установленные ст. 7 Закона № 7-ФЗ.

84

Свободная трибуна

если оно соответствует требованиям закона и направлено в ПАО, в будущем дает возможность инициировать вытеснение миноритарных акционеров (п. 1 ст. 84.7, абз. 2 п. 1 ст. 84.8 Закона об АО). При этом понятие «все [голосующие] акции» в данном случае не обязательно предполагает, что поглотитель должен приобрести от 30 до 100% голосующих акций, их количество в абсолютных цифрах может быть каким угодно, но при этом «все акции» должны представлять собой разницу между общим количеством голосующих акций поглощаемого ПАО и количеством акций, уже принадлежащих поглотителю и его аффилированным лицам. Прочие эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в голосующие акции поглощаемого общества (конвертируемые облигации, опционы эмитенты), также должны включаться по смыслу абз. 3 п. 8 ст. 84.2 и п. 1 ст. 84.7, абз. 2 п. 1 ст. 84.8 Закона об АО в такое предложение, если поглотитель рассчитывает на последующее вытеснение миноритариев и не желает направлять еще одно, уже обязательное для него, предложение в случае прохождения порогов корпоративного контроля (далее для краткости это предложение именуется «ДП на все акции»).

2.Добровольное предложение, оформляемое по правилам ст. 84.1 Закона об АО и направляемое лишь на часть голосующих акций и/или иных эмиссионных бумаг поглощаемого общества: это предложение, если оно изначально не покрывает все находящиеся в обращении голосующие акции конкретного ПАО, впоследствии не даст возможность инициировать вытеснение миноритариев, даже если в результате акцепта такого предложения акционерами ПАО поглотитель приобретет более 95% голосующих акций (далее — ДП на часть акций).

3.Добровольное предложение, оформленное по правилам, применимым к обязательному предложению (п. 2–5 ст. 84.2 Закона об АО): оно является добровольным для поглотителя, поскольку обязанности по направлению обязательного предложения, предусмотренной п. 1 ст. 84.2, для него еще не возникло, тем не менее такое лицо, направляя это предложение, во-первых, заранее ограждает себя (ср. абз. 3

п.8 ст. 84.2) от необходимости последующего направления обязательного предложения9, если в ходе приобретения акций будет превышен один из порогов корпоративного контроля (более 30, 50 и 75%); во-вторых, получает возможность в будущем инициировать вытеснение миноритариев (в силу тех же п. 1 ст. 84.7, абз. 2

п.1 ст. 84.8 Закона об АО). Однако данная конструкция не тождественна ДП на все акции, есть одно принципиальное различие: если в случае ДП на все акции поглотитель не может ограничить количество приобретаемых им акций, но может указать какую угодно цену (или порядок ее определения, одинаковый для всех продавцов, (абз. 6 п. 2 ст. 84.1 Закона об АО)), по которой он готов приобрести акции10, то в добровольном предложении, оформленном по правилам обязательного предложения, цена или порядок ее определения устанавливается императивными нормами закона, а именно п. 4 ст. 84.2 Закона об АО. Следовательно, поглотитель вынужден соблюдать названные требования, если он желает юридически коррект-

9См.: постановления ФАС Центрального округа от 26.11.2008 по делу № А23-4157/07Г-9-1 (поскольку акционером ранее было направлено добровольное предложение, отвечающее требованиям п. 2–5 ст. 84.2 Закона об АО, последующего направления обязательного предложения не требовалось); ФАС Московского округа от 08.04.2009 по делу № А41-10327/08 (после проведения предварительных переговоров с рядом акционеров поглотитель направил добровольное предложение всем акционерам, в связи с чем впоследствии ему не нужно было делать обязательное предложение).

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2016

но пройти эту процедуру и выйти в будущем на процедуру вытеснения (далее для краткости эта конструкция именуется «ДП по правилам ОП»).

4.Обязательное предложение, которое оформляется в соответствии со ст. 84.2 Закона об АО и характеризуется одновременно двумя моментами: оно всегда покрывает собой все голосующие акции и иные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции (конвертируемые облигации и опционы эмитента), а цена приобретаемых на основании такого предложения ценных бумаг должна быть верифицирована в порядке, установленном п. 4 ст. 84.2. Впоследствии это дает право инициировать вытеснение миноритарных акционеров в силу перечисленных норм закона (далее — ОП).

Таким образом, если в обращении находится сравнительно небольшое количество акций (до 30% (ровно) голосующих акций) и/или изначально из специфики конкретного ПАО очевидно, что в результате акцепта не будет превышен любой из порогов корпоративного контроля (более 30, 50 и 75%), то поглотитель, заинтересованный в приобретении крупного пакета акций путем аккумулирования акций с рынка, особенно если у поглощаемого ПАО нет ликвидного рынка, по сугубо экономическим мотивам предпочтет направить ДП на часть акций либо ДП на все акции, но с невысокой ценой предложенияй. Если же рынок акций поглощаемого ПАО высоколиквиден и очевидно, что акционеры не будут продавать принадлежащие им акции по цене ниже или равной рыночной, а у поглотителя есть существенный риск пройти в ходе приобретения акций тот или иной порог корпоративного контроля, то, скорее всего, он сразу направит ДП по правилам ОП, при этом «сэкономить» на предложении изначально неадекватной цены не получится.

В рамках указанной логики разграничения различных видов публичных оферт и применимого к каждой из них специального правового режима судебноарбитражная практика уже обратила внимание на следующие практически значимые моменты.

Во-первых, в добровольном предложении на все акции или на часть акций цена устанавливается лицом, направляющим подобное предложение, при этом, даже если она ниже рыночной, это не порочит сделки, совершенные на основании такого предложения. Сделки купли-продажи ценных бумаг, совершенные на основании добровольного предложения при изначально заниженной цене, не могут признаваться притворными как прикрывающие дарение, поскольку дарение предполагает абсолютную безвозмездность, занижение же цены выкупаемых ценных бумаг, даже если оно доказано, не указывает на отсутствие встречного предоставления, а потому нормы о дарении в таком случае неприменимы11.

Во-вторых, сделки купли-продажи акций, заключенных на основании ранее направленного добровольного предложения, связывают лишь участвующие в них стороны; третьи лица, даже если они являются акционерами поглощаемого общества, не имеют законного интереса в оспаривании таких сделок12. То же верно

11См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.06.2010 по делу № А32-36148/2009.

12См.: постановление ФАС Центрального округа от 13.09.2013 по делу № А09-5589/2012.

86

Свободная трибуна

для обязательного предложения: оно обязательно для лица, превысившего соответствующий порог корпоративного контроля, а потому такое лицо обязано предложить прочим акционерам продать принадлежащие им акции, однако обязанности согласиться у них нет (ведь акцептант не обязан принимать адресованную ему оферту), а потому они вольны не отзываться на такое предложение и при наличии ОП могут запросто совершать сделки с другими акционерами, в том числе безвозмездные, а лицо, направившее ОП, не может оспаривать такие договоры дарения13.

В-третьих, коль скоро волеизъявление акционеров поглощаемого общества является абсолютно добровольным, то, принимая обязательное предложение, они соглашаются со всеми его условиями, включая условие о цене, даже если она так или иначе оказывается заниженной. Соответственно, акционеры, согласившиеся на продажу акций на основании ОП (в отличие от принудительного выкупа акций в порядке ст. 84.8, где нет элемента добровольности), не вправе впоследствии требовать возмещения убытков при занижении поглотителем цены, зафиксированной в условиях ОП14. Вместе с тем акционер, акцептовавший второе по счету ОП от одного и того же поглотителя по цене, которая оказалась ниже той, на которую он мог бы рассчитывать, если бы первое предложение было направлено своевременно и отвечало требованиям закона, вправе требовать возмещения убытков, возникших из-за подобного снижения стоимости акций15.

В-четвертых, оказывается невозможной защита акционеров поглощаемого общества от негодного, как они полагают, обязательного предложения в части цены предлагаемых к продаже акций: им недоступны не только гражданско-правовые средства защиты (в виде требования возмещения убытков), но также и средства защиты в публично-правовой сфере. Так, если акционер поглощаемого общества полагает, что уполномоченный орган (ранее ФСФР России, сейчас — Банк России), призванный в силу ст. 84.9 Закона об АО следить за правильностью соблюдения законодательства об ОП, бездействует, то, коль скоро конкретный акционер не акцептовал ОП, он не вправе требовать в суде признания незаконным бездействия уполномоченного органа16.

В-пятых, если у лица возникает обязанность направить ОП в силу п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, то он должен сделать это в отношении всех находящихся в обращении голосующих акций (иных эмиссионных ценных бумаг, предоставляющих право получения голосующих акций) за вычетом тех, что принадлежат ему и его

13См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 24.10.2007 по делам № А52-426/2007 и № А52456/2007.

14См.: постановления ФАС Московского округа от 14.07.2009 по делу № А40-72190/08-62-632 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2009 по тому же делу; АС Северо-Западного округа от 02.10.2015 по делу № А56-21046/2014. Противоположная позиция представлена в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015 по делу № А40-94716/2013 (после акцепта ОП продавец акций тем не менее может взыскать убытки с лица, направившего предложение).

15См.: постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 1652/10 (истец не лишен права предъявить к поглотителю требование о возмещении убытков, вызванных понижением стоимости акций в результате направления ОП, не соответствующего требованиям закона, и его последующего отзыва).

16См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2014 по делу № А40126649/13, а также определение ВС РФ от 02.09.2014 № 305-ЭС14-733 по тому же делу.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2016

аффилированным лицам. Количество акций в ОП не может быть уменьшено на количество ценных бумаг, от продажи которых в будущем письменно отказалось неаффилированное с поглотителем лицо17. Правила п. 1 и 2 ст. 84.2 Закона об АО являются императивными и допускают какие-либо отступления лишь в перечисленных в них случаях. Указание в данном случае на неаффилированных лиц важно, поскольку акции, принадлежащие аффилированным лицам поглотителя, не учитываются в числе акций, в отношении которых делается ОП. При этом эти акции должны быть отражены в предложении как принадлежащие аффилированным лицам поглотителя (абз. 4 п. 2 ст. 84.2), а переброска таких акций от одного аффилированного лица к другому покрывается одним из исключений18 из обязанности сделать ОП (абз. 5 п. 8 ст. 84.2).

Пороги корпоративного контроля и обязанность сделать оферту Возникновение обязанности направить ОП связывается в п. 1, 7 ст. 84.2 Закона об АО с превышением порогового значения (более 30% процентов по общему правилу и более 50 или 75% далее), свидетельствующим о перераспределении корпоративного контроля внутри конкретного ПАО, а потому прочие акционеры должны получить право на защиту от потенциальных изменений акционерной стоимости, т.е. защитный механизм, обусловленный публичным интересом, запускается в силу лишь простого факта приобретения крупного пакета акций19. При этом не имеет какого-либо значения, в состоянии ли реально выкупить все прочие акции поглотитель20, нужны ли они ему, сколько акционеров в соответствующем АО21, — обязанность сделать ОП описана в законе императивным образом, а потому носит в известном смысле абсолютный характер.

Поскольку до направления ОП акционер, который приобрел крупный пакет акций, может голосовать лишь пакетом, не превышающим пороговое значение

17См.: постановления ФАС Московского округа от 10.10.2007 по делу № А40-77840/06-17-491 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2007 по тому же делу (сумма банковской гарантии, обеспечивающей оплату по ОП, была уменьшена на количество акций, в отношении которых поглотителем был получен письменный отказ от владельца таких акций продать их, суды кассационной и апелляционной инстанций не приняли такой отказ от реализации права на акцепт как противоречащий требованиям закона).

18См.: постановление ФАС Московского округа от 30.11.2009 по делу № А40-392/09-159-4 (требования ст. 842 не применяются при передаче акций лицом его аффилированным лицам или при передаче лицу акций от его аффилированных лиц).

19См.: определение КС РФ от 06.07.2010 № 929-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Атлант-Эстейт» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах».

20См. там же.

21См.: постановления ФАС Уральского округа от 09.03.2010 по делу № А50-29087/2009 и от 09.03.2010 по делу № А50-33055/2009 (норма об обязанности направить ОП является императивной, не ставит в зависимость наличие или отсутствие обязанности направить акционерам — владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг, от числа владельцев акций, поскольку определяющим фактором возникновения такой обязанности является приобретение акций свыше 30% от общего количества).

88

Свободная трибуна

(к примеру при превышении порога более 30% можно голосовать только 30% голосующих акций (п. 6 ст. 84.2 Закона об АО)), нередко возникает вопрос: как первый порог корпоративного контроля (более 30%) соотносится с последующими (более 50, 75%)? В данном случае необходимо вести рассмотрение «снизу вверх», т.е. выяснить, какой порог корпоративного контроля был преодолен первым по времени22, и в зависимости от этого решать, каким количеством акций акционер может безбоязненно голосовать до того момента, пока не будет направлено ОП. Так, если лицо впервые прибрело 45% голосующих акций, то до направления ОП оно может голосовать 30%, а 15% не участвуют ни в кворуме23, ни при подсчете голосов; если акционеру ранее принадлежало 40% голосующих акций, а он докупает к ним еще 20 (40)%, то голосовать он может 50%, а 10 (30)% не голосуют, пока не направлено ОП; если акционеру принадлежит 65% и он докупает 20%, голосовать можно 75%. При этом если приобретатель крупного пакета акций, впервые превысив первый из обозначенных порогов, не направляет ОП, а затем увеличивает свою долю и превышает следующий порог, то голосовать до направления ОП он может лишь пакетом, определенным по превышении первого порогового значения24 (например, если превысил более 30%, не направил ОП, а затем превысил более 50 (75)%, то голосование возможно только 30%).

Необходимо отличать ситуацию добровольного приобретения корпоративного контроля впервые, предполагающую сознательное превышение порогового значения, а значит, и возникновение сопутствующей такому волевому акту обязанности лица сделать ОП, от неудавшейся попытки отчуждения крупного пакета акций на основании недействительной или иной сделки, не породившей тот правовой эффект, ради которого она совершалась. Если крупный пакет акций возвращается через непродолжительное время к его прежнему владельцу, например, по причине признания договора купли-продажи акций недействительной сделкой и применения реституции25 либо неисполнения договора купли-продажи покупателем, в результате чего акции возвращаются продавцу26, то прежний владелец крупного пакета акций не должен делать ОП, конечно, если ранее такой пакет им был приобретен с соблюдением закона.

22См.: постановления ФАС Центрального округа от 14.09.2015 по делу № А14-12224/2014; ФАС Уральского округа от 03.04.2014 по делу № А07-11919/2013 и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013 по тому же делу.

23См.: п. 4.20 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного приказом ФСФР России от 02.02.2012 № 12-6/ пз-н, а также последнее предложение п. 6 ст. 84.2 Закона об АО в редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 210-ФЗ.

24См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2011 по делу № А40- 79121/10-144-441, оставлено в силе постановлением ФАС Московского округа от 20.05.2011 по тому же делу.

25См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.09.2015 по делу № А53-26601/2014.

26См.: постановление ФАС Центрального округа от 30.07.2009 по делу № А48-66/2009 (по данному делу акции не только были возвращены покупателем продавцу из-за неисполнения договора куплипродажи, но и сам договор впоследствии был признан недействительным).

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2016

Косвенный контроль и обязанность сделать оферту

Диспозиция нормы п. 1 ст. 84.2 Закона об АО в текущей редакции предусматривает среди прочего, что обязанность направить ОП возникает не только при непосредственном приобретении крупного пакета акций поглощаемого общества, но и в случае, когда «лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций». Соответственно, механизм защиты миноритарных акционеров, предполагающий направление им ОП, запускается не только зачислением акций на лицевой счет (счет депо) в количестве, превышающем пороговое значение, но и получением косвенного контроля над крупным пакетом акций ПАО.

Наиболее распространенным вариантом в таком случае является приобретение контроля через покупку акций (долей) в юридических лицах, которым, в свою очередь, принадлежат акции поглощаемого общества, причем зачастую крупный пакет разделен между несколькими юридическими лицами, контролируемыми из одного корпоративного центра (головной компании). До настоящего времени эта проблема не получила какого-либо детального рассмотрения в практике судов: единственный вопрос, который детально обсуждался, — это срок действия данных норм. Необходимо напомнить, что в первоначальной версии п. 1 ст. 84.2 Закона об АО подобного положения не было, институт ОП касался лишь случаев непосредственного приобретения голосующих акций, однако вскоре это упущение было исправлено поправками в Закон об АО от 24.07.200727, после чего обязанность сделать ОП распространилась также на ситуации косвенного приобретения корпоративного контроля. Соответственно, нормы о косвенном приобретении крупного пакета акций не применяются к отношениям, возникшим в период между 01.07.2006 и датой вступления в силу поправок28 в Закон об АО (30.07.2007).

Между тем судебно-арбитражной практике еще предстоит найти ответы на многие вопросы, связанные с применимостью института ОП к ситуациям косвенного контроля: насколько субъективным или, напротив, объективным должен быть критерий «узнал или должен был узнать» в данном случае; какими критериями аффилированности нужно руководствоваться при построении связей между приобретателем корпоративного контроля и подконтрольными лицами, держащими акции ПАО; какие временные ограничения могут применяться в данном случае и т.д. Пока что — если судить по текущей практике судов — нормы о косвенном приобретении контроля оказались неработающими, что, видимо, объясняется отсутствием необходимых механизмов, обеспечивающих их применение на деле.

Категории и типы акций, включаемых в ОП

Принципиальным положением российского акционерного закона является то, что ОП распространяется только на голосующие акции и иные эмиссионные цен-

27См.: п. 4 ст. 1, ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 220-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

28См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2009 по делу № А40- 40396/07-48-336.

90

Свободная трибуна

ные бумаги, если последние могут предоставлять право голоса при обмене на акции (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). Соответственно, привилегированные акции, если по ним выплачивается дивиденд, оказываются за рамками ОП, поскольку они не являются голосующими в силу п. 5 ст. 32 Закона об АО. Несмотря на то, что логика подобного законодательного решения, в общем, очевидна (корпоративный контроль реализуется через право голоса, значит, привилегированные акции, если они не имеют голоса, не должны покрываться ОП), на практике можно наблюдать два различных процесса.

Если лицо, направляющее ОП, заинтересовано в том, чтобы в будущем выйти на процедуру вытеснения миноритарных акционеров, оно, скорее всего, само обеспечит принятие решения о невыплате дивидендов по привилегированным акциям, переведя их в разряд голосующих, после чего они будут включены в ОП, а затем и в требование о выкупе акций в порядке ст. 84.8 Закона об АО (в противном случае после вытеснения одной группы акционеров владельцев обыкновенных акций в обществе остаются иные акционеры). Если же приобретатель крупного пакета акций не только не заинтересован в вытеснении миноритариев, но и не желает тратиться на приобретение голосующих акций сверх того количества, которое он уже приобрел, делается все, чтобы избежать направления ОП и не выкупать привилегированные акции, не имеющие права голоса. В последнем случае миноритарные акционеры — владельцы привилегированных акций, не имеющих права голоса на основании п. 5 ст. 32 Закона об АО (т.е. акций, по которым выплачиваются дивиденды), несмотря на совершенно ясный в этом смысле текст закона упорно пытаются добиться включения таких акций в ОП. Однако суды в данном случае непреклонны и настаивают на буквальном прочтении п. 1 ст. 84.2 и п. 5 ст. 32 Закона об АО: если привилегированные акции конкретного общества не имеют права голоса, то такие акции — какие бы политико-правовые соображения ни приводились миноритарными акционерами — не должны включаться в ОП29. Исключение из данного правила составляют привилегированные акции: 1) размещенные до 01.01.2002 и 2) в силу специальной записи в уставе конкретного ОАО предоставляющие право голоса по всем вопросам повестки дня, несмотря на выплату дивиденда (ст. 84.10 Закона об АО в редакции, действовавшей до июля 2015 г.). При этом налицо должна быть совокупность этих признаков — одного лишь факта размещения привилегированных акций до 01.01.2002 недостаточно, уставом конкретного ОАО (АО открытого типа) на момент их размещения должно было предусматриваться право голоса, предоставляемое этим акциям30.

Если привилегированные акции получили право голоса по правилам п. 5 ст. 32 Закона об АО, то они подлежат включению в число ценных бумаг, покрываемых ОП, а при определении доли акций для исчисления пороговых значений и прочих моментов, связанных с применением норм об ОП, учитываются обыкновенные и привилегированные акции, предоставляющие право голоса по п. 5 ст. 3231.

29См.: постановления ФАС Дальневосточного округа от 17.06.2013 по делу № А51-15319/2012; ФАС Уральского округа от 20.04.2012 по делу № А50-16900/2011; Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2014 по делу № А40-126649/13.

30См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2014 по делу № А40126649/13.

31См. там же.

91