Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2014

доказать позицию, которая противоречит уже сложившемуся подходу судов.

Субъективные ожидания сторон не учитываются при толковании преддоговорных переговоров

Положения абз. 2 ст. 431 ГК РФ предусматривают возможность обращения к определенной «матрице фактов» при толковании договора, что отражает существо субъективного подхода в толковании. Так, например, в числе возможных обстоятельств, подлежащих исследованию, названы предшествующие договору переговоры и переписка, практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

При этом если при использовании буквального метода толкования договоров недопустимо привлекать внешние обстоятельства как дополнительные доказательства намерений сторон, то при субъективном круг таких обстоятельств рассматривается наиболее широко, с привлечением всех возможных инструментов доказывания.

Сходной позиции придерживается и практика зарубежных правопорядков. Так, например, ст. 5:102 Принципов европейского договорного права (PECL) определяет обстоятельства, подлежащие исследованию при толковании договора. В частности, учитываются обстоятельства, при которых заключался договор (включая предварительные переговоры); поведение сторон (в том числе и после заключения договора); природа и цель договора; толкование, которое уже было дано сторонами в отношении аналогичных положений, а также сложившаяся между ними практика; значение, обычно придаваемое условиям и формулировкам в данной сфере

деятельности, а также толкование аналогичных положений, которое, возможно, уже имело место ранее; обычаи; требования добросовестности и честной деловой практики.

В аналогичном ключе с вышесказанным изложена также и ст. 4.3 УНИДРУА.

Наиболее часто в целях толкования исследуются такие обстоятельства, как предварительные переговоры сторон на этапе согласования условий договора, а также последующее поведение сторон после его заключения.

Возможность обращения к преддоговорным переговорам, как уже было упомянуто выше, закреплена во многих межнациональных документах. Стоит отметить также содержание ст. 32 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которой возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора.

С наибольшей осторожностью к оценке преддоговорных переговоров подходят суды стран общего права. В знаменитой речи Лорда Хоффмана по одному из дел была высказана позиция, согласно которой матрица фактов включает в себя абсолютно все, что могло бы повлиять на толкование договора разумной стороной (дело Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society (№ 1) (1988) 1 WLR 896 (дело ICS)). При этом из нее исключаются переговоры

по заключению договора и декларации сторон о субъективных намерениях. Они возможны лишь в случае исправления (корректировки) содержания договоров.

Преддоговорные переговоры могут выявить цель договора, его коммерческую сущность. Учет указанных обстоятельств позволит выяснить, о чем стороны договаривались и из чего в дальнейшем вырос их спор.

Сам преддоговорный процесс очень сложен. Он сопровождается многими объективными и субъективными обстоятельствами, ряд из которых можно принять во внимание при толковании,

а ряд — нет. Эту тонкую грань между допустимыми и недопустимыми доказательствами сложно соблюсти при толковании.

Именно суд должен давать толкование, а не стороны договора. Поэтому обращение к содержанию преддоговорных переговоров допустимо лишь в том объеме, который не затрагивает субъективные умозаключения сторон. Среди объективных обстоятельств, которые могут помочь в толковании намерений сторон, могут быть названы: фактическая обстановка, в которой договор заключался, предыдущие редакции договора и иные подобные аспекты.

Судья Mason J в деле Codelfa указал, что суд ищет не истинные намерения, стремления или ожидания сторон до или в период заключения договора, кроме тех, которые выражены в договоре, но объективный набор фактов, в результате которых возник договор

и предполагаемые намерения сторон в этой ситуации ([1981] 149 CLR 337 at 352).

В другом деле судья Nicholson J указал на допустимость исследования преддоговорных переговоров, которые проливают свет на объективные прошедшие факты и на предмет договора, известные обеим сторонам (BP Australia Pty Ltd v Nyran Pty Ltd RD (2003) 198 ALR 442).

Несмотря на существенный шаг в толковании, сделанный судебными прецедентами стран общего права, на практике до сих пор находит отражение и доминирующий ранее консервативный подход. Так, например, в относительно недавнем деле Палата Лордов в который раз подтвердила недопустимость использования в толковании предшествующих заключению договора переговоров

такие переговоры могут служить доказательством того, что стороны знали, но не что значил сам договор.

Кроме того, суды стран общего права предлагают использовать доказательства из преддоговорных переговоров лишь для выявления цели и предмета договора, а не его конкретных условий. Такой подход, безусловно, не выдерживает никакой критики.

Так, если преддоговорные переговоры допустимо приводить в качестве доказательства цели и предмета договора (например, что словосочетание «твоя шерсть» подразумевает шерсть,

произведенную на ферме продавца и купленную им на других фермах1), почему данная позиция не может быть распространена на иные субсидиарные условия договора?

Анализ практики судов общего права показывает, насколько неохотно суды признают необходимость обращения к преддоговорным переговорам для толкования договора.

Приведем в качестве иллюстрации известное дело Partenreederei MS Karen Oltmann v Scarsdale Shipping Co Ltd [1976] 2 Lloyd’s Rep 708 (The Karen Oltmann). Здесь спор возник о значении слова «после», которое может с равным успехом означать как любое время по прошествии определенного периода, так и строго после условленного срока.

Судья Kerr J указал на допустимость использования обоих значений при толковании. Так, если стороны решили пройти 10 миль и договорились, что они остановятся через 5 миль, это может в равной степени значить, что остановка будет строго через 5 миль, а может означать и что остановка будет в промежутке между пятой и десятой милями.

Суд, разрешая указанное дело, исследовал преддоговорные переговоры сторон и указал, что спорное выражение соответствует значению «по прошествии названного периода времени». При этом суд разъяснил, что в качестве доказательства берутся не сами переговоры, а «частный словарь» сторон, который является отдельным соглашением.

С данным утверждением можно поспорить, ведь, по сути, никакого отдельного соглашения между сторонами не было, это чистая абстракция суда. Данное умозаключение не раз подчеркивалось другими судьями в последующих прецедентах. Так, Lawrence Collins LJ в деле Chartbrook Ltd

v Persimmon Homes Ltd указал, что не было никакого действительного соглашения насчет слова «после». Что действительно имело место быть, так это то, что стороны вели переговоры по установлению конкретного значения данного слова.

Таким образом, несмотря на все словесные камуфляжи, следует признать, что судам на практике приходится достаточно часто при толковании договора обращаться к преддоговорным переговорам для эффективного разрешения спора и выяснения воли сторон.

В ряде случаев и российские суды опираются на преддоговорный процесс для выявления истинных намерений сторон при заключении договора.

Так, в одном из дел суд исследовал два текста договора, в которых содержались разные данные о размере передаваемой доли — 51% и 77%, в остальном же договоры были идентичны (постановление ФАС Уральского округа от 15.10.1999 по делу № Ф09-1344/99-ГК). Кассационная инстанция указала, что необходимо установить, на каких условиях заключался договор, и с учетом иных материалов дела выяснить действительную волю сторон при заключении сделки в отношении размера передаваемой доли.

В частности, кассационный суд указал на необходимость дать оценку протоколу собрания участников общества, на котором обсуждался вопрос о продаже доли в недвижимом имуществе в размере 77%, и соглашению, в котором признавалось право другого общества на получение 77% доли в имуществе.

В то же время нельзя возлагать слишком большие надежды на переговоры сторон как на доказательство намерений сторон и содержания условий договора. Переговоры бесполезны

в случае, когда они не касались случившейся ситуации; когда использованные слова отражают компромисс, на который стороны смотрят по-разному; или когда стороны заключили договор на основании стандартной формы; случаев может быть множество.

Кроме того, практически везде в судебной практике и литературе признается возможность ограничения договором круга обстоятельств, которые должны быть исследованы при толковании. Так, например, разработчики DCFR указывали на возможность отсылки к преддоговорным переговорам лишь в случае, если стороны прямо не указали в договоре на недопустимость такой ссылки2.

Однотипные действия сторон могут свидетельствовать об изменении условий договора

Одним из возможных доказательств действительного волеизъявления сторон при заключении договора является их последующее поведение.

толкования договора и раскрытия «истинных значений его условий»3.

В то же время не во всех правопорядках суды благосклонно относятся к допустимости анализа последующего поведения сторон при толковании условий договора. Так, например, в одном деле суд указал, что доказательства из последующего поведения должны быть исключены, поскольку в противном случае получится так, что при подписании договора было одно значение, а спустя месяц или год — совсем другое (James Miller & Partners Ltd v Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd [1970] AC 583).

Такой категоричный взгляд объясняется уже ранее описанным консервативным подходом судов общего права к толкованию условий договора. Если вопрос о допустимости использования преддоговорных переговоров при толковании стал подниматься только с 90-х годов ХХ века, то вопрос о последующем поведении сторон пока остался за рамками правовых исследований. Осторожность в восприятии преддоговорных переговоров обуславливает еще большую боязнь новизны последующего поведения сторон как доказательства при толковании договора.

Последующее (после заключения договора) поведение сторон наиболее ясно кристаллизует намерения сторон в долгосрочных отношениях, поскольку однотипно повторяющиеся из раза в раз действия контрагентов (например, в отношении порядка приемки товара, подписания актов приема-передачи и т. д.) выявляют верное направление для толкования.

Так, применительно к договору поставки ВАС РФ установил, что если порядок распределения транспортных расходов по доставке товара не установлен, суд должен выяснить действительную волю сторон с учетом практики их взаимоотношений (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки»).

Нередко последующее поведение сторон вносит свои коррективы в содержание договора. Так, например, несмотря на то, что стороны закрепляют в договоре порядок сдачи-приемки товара, механизм определения существенных условий и другие аспекты взаимоотношений, данные условия практически могут реализовываться совершенно иным образом. Это обстоятельство не должно свидетельствовать о незаключенности договора либо ошибке в волеизъявлении. Данный аспект нередко подчеркивается и российской судебной практикой.

Например, в одном из споров по договору поставки был поднят вопрос о заключенности этого договора. Из положений договора следовало, что существенные условия (наименование и количество товара) должны были согласовываться в заявках покупателя. При этом фактически такие заявки поставщику не направлялись. Однако поставщик выставлял счета, в которых

указывались наименования поставляемых товаров, их количество и цена, а также ссылка на сам договор, а покупатель, соответственно, их оплачивал. Учитывая эти обстоятельства, суд не нашел оснований для признания спорного договора незаключенным (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.06.2006 по делу № А43-45848/2005-4-1285).

Описанный подход объясняется, прежде всего, ориентацией на толкование в пользу придания договору эффекта. Кроме того, толкование должно отвечать коммерческим интересам сторон договора. Зачастую согласованный порядок в договоре оказывается громоздким в реализации (как в примере выше, когда покупатель должен вначале подать письменную заявку на товар, и только после этого будет осуществлена поставка). В реальности же сторонам оказывается проще все согласовать по телефону. И суд должен учитывать данное повторяющееся поведение сторон.

Справедливости ради следует сказать, что рассмотренный выше подход не является преобладающим в российской судебной практике. Зачастую суды подходят к вопросу о заключенности договора достаточно формально.

Так, в одном из дел суд признал спорный договор незаключенным, указав на отсутствие заявок покупателя, в которых по условиям договора должны были быть согласованы его существенные условия (постановление ФАС Уральского округа от 27.04.2012 по делу № А07-10655/11). При этом довод о том, что условие о количестве товара конкретизировалось в товарных накладных, был отклонен судами, поскольку условия договора не содержат отсылочных условий об определении наименования и количества товара именно в товарных накладных.

Такой подход суда свидетельствует не только об игнорировании иных методов толкования, кроме буквального, но и о нарушении основополагающих принципов толкования, один из которых нацелен на сохранение договора в силе.

В рамках исследования последующего поведения сторон небезынтересным представляется вопрос о возможности учета поведения сторон в суде при рассмотрении спора. Исходя из формулировки абз.2 ст. 431 ГК РФ (допускающей при толковании учитывать последующее поведение сторон), момент поведения не играет решающей роли при оценке самого поведения в качестве доказательства. Понятие «последующее поведение сторон» сформулировано достаточно широко. И, как представляется, нет каких-либо серьезных ограничений для принятия судом во внимание поведения сторон не только в период самого исполнения договора, но и на стадии судебного разбирательства.

заключенности договора. Например, суды в настоящее время крайне негативно относятся к действиям ответчика, которому предъявлено требование о взыскании задолженности, по предъявлению встречного иска о признании договора незаключенным.

Безусловно, данное поведение при определенных обстоятельствах следует расценивать как маргинальное. В ситуации, когда одна сторона длительное время принимала исполнение от контрагента без встречного предоставления, а на иск о взыскании задолженности требует признать договор незаключенным, такое поведение нельзя признать добросовестным.

Оспаривание договора на основании отсутствия каких-либо существенных условий при наличии факта его длительного исполнения обеими сторонами недопустимо. Отсутствие существенных условий в договоре может повлечь его незаключенность лишь на начальной стадии обязательственных отношений, когда между сторонами могут возникнуть разногласия по поводу понимания спорных условий. Если же договор исполняется длительное время без каких-либо претензий от любой из сторон, то очевидно, что указанных разногласий нет.

В этой связи представляется совершенно справедливым подход ВАС РФ, согласно которому если требование о признании незаключенным договора подряда предъявляет заказчик, который получил и принял исполнение, но сам его не предоставил (при этом сроки давности взыскания с него задолженности как неосновательного обогащения истекли), такое требование следует квалифицировать на основании ст. 10 ГК РФ как злоупотребление правом (постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 по делу № А46-18723/2008).

Последующее поведение сторон может изменить общепринятую позицию суда

Исследование последующего поведения сторон является одним из наиболее распространенных приемов российских судов при толковании договора. В ряде случаев оно помогает дать правильную квалификацию договору, а также оценить факт его действительности или заключенности либо восполнить пробелы или устранить противоречия в понимании определенных договорных условиях.

Рассмотрим каждый из названных аспектов в отдельности.

Само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к тому или иному виду. Основное значение имеет смысл договора, его содержание (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.07.2006 по делу № А33-19664/05, от 30.11.2006 по делу № А33-6892/06; Северо-Западного округа от 09.01.2008 по делу № А5645362/2006; Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.11.2008 по делу № А3315526/2007; Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2011 по делу № А4611132/2010).

Вряде случаев суды прямо указывают на необходимость обращения к анализу последующего поведения сторон для правильной квалификации сущности договора. Так, например, при рассмотрении спора, вытекающего из агентского договора на убой птицы, суд, оценив условия договора и последующее поведение сторон, указал, что представленные отчеты по убою птицы прямо свидетельствуют о направленности воли сторон на исполнение договора подряда, а не агентского договора (постановление ФАС Уральского округа от 22.01.2010 по делу № А76-

10839/2009-39-84). Таким образом, исходя из обстоятельств дела и последующего поведения сторон, суды пришли к обоснованному выводу о том, что стороны действовали в рамках договора подряда.

Вдругом деле между сторонами были заключены два договора: договор о предоставлении целевых денежных средств, а также договор добровольного пожертвования денежных средств, на основании которых стороны безвозвратно передавали друг другу денежные средства в одинаковой сумме.

Истолковав условия спорных договоров и другие доказательства, суд установил наличие при подписании договоров и последующем поведении истца и ответчика единой воли, определяющей понимание действительной сущности правоотношений сторон как совершаемых из обязательства займа. В этой связи суд признал названные договоры притворными сделками и применил последствия ничтожной сделки (постановление ФАС Уральского округа от 17.01.2011 по делу № А76-15686/2009-12-621/12–420).

ВАС РФ также указывал, что предмет договора может быть конкретизирован, в том числе и на основе анализа последующего поведения сторон (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»). Так, ВАС

РФ предписал исходить из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Заключен договор финансовой аренды. Когда он может стать обеспечительной сделкой

Юлия Леонидовна Шилова

слушатель РШЧП

•На какие объекты распространяется обеспечительная функция договора лизинга

•Как в США разграничивают сделки финансовой аренды и обеспечительные сделки

•Кому выгоден обеспечительный характер договора лизинга

Понимание сущности лизинга является одной из наиболее острых проблем в юридической науке. Мнения ученых по вопросу отнесения финансовой аренды (лизинга) к уже известным договорным конструкциям разделились на диаметрально противоположные. С одной стороны, ряд ученых рассматривают договор финансовой аренды как вид договора аренды (В. В. Витрянский, М. И. Брагинский1, С. А. Сычев2, А. А. Иванов, С. В. Комарова, А. Е. Прудникова3, О. А. Кравченко, Ю. В. Романец, С. В. Алексеев). Они исходят из того, что любые доктринальные выводы по результатам исследования правовых норм должны основываться на системе реально

действующего правового регулирования или хотя бы учитываться, а потому обособление норм о лизинге приведет к дублированию норм об аренде. Самостоятельные договорные типы имеют существенные различия практически во всех своих элементах: предмете, субъектном составе, содержании. О лизинге так сказать нельзя, так как его отличие от аренды состоит лишь в предмете. Это свидетельствует о соотношении аренды и лизинга как рода и вида4. Таким образом, есть только один отличительный признак договора лизинга от договора аренды, а остальные характерные особенности, такие как наличие фигуры продавца наряду

с арендодателем и арендатором, обязательство арендодателя по приобретению имущества для арендатора, уведомление продавца о том, что имущество предназначено в аренду, — присущи лизингу как отдельному виду договора аренды5. В Гражданском кодексе РФ также реализуется арендная концепция договора лизинга (ст. 410).

Другие авторы исходят из самостоятельного характера договора финансовой аренды (лизинга) (Е. В. Кабатова6, Е. А. Павлодский7, Н. А. Санисалова8, А. А. Груздева9, А. И. Головченко, Е. Б. Щербакова, Ю. Н. Кашеварова). Эти ученые пришли к выводу, что, несмотря на «набор признаков известных правовой системе договоров», следует признать лизинг договором особого рода, претендующим на типологическую самостоятельность, поскольку лизинг качественно отличается от всех известных праву договоров, и элементы данного договора не подпадают под действие норм об отдельных договорах, а требуют самостоятельного целостного урегулирования10.

Международная практика признает лизинг обеспечительной сделкой

В конце 2010 года был принят Федеральный закон от 23.12.2010 № 361-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования». С 1 сентября 2011 года Россия присоединилась к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (Кейптаунская конвенция) и заключенному к ней Протоколу по авиационному оборудованию. Положения Кейптаунской конвенции применяются и к внутренним сделкам, что отличает ее от Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттавская конвенция), регулирующей исключительно международные сделки.

передвижного оборудования, включая авиаобъекты, поезда и космические объекты. Конвенция дает международные гарантии кредиторам и лизингодателям по возврату средств в случае банкротства перевозчика.

Целью Кейптаунской конвенции является установление сходного правового режима требований обязательств, которые возникают из применения таких форм финансирования, как кредит под вещное обеспечение, продажа в кредит с резервированием за продавцом права собственности, лизинг.

Договор лизинга в этом документе рассматривается как соглашение, направленное на предоставление финансирования на приобретение оборудования, обеспеченное особым правом кредитора на это имущество11.

Отечественный законодатель, принимая решение о присоединении России к Кейптаунской конвенции, следует как сложившейся международной практике признания лизинга обеспечительной сделкой, в качестве разновидности удержания титула при финансировании приобретения актива, так и ранее обозначенной в законодательстве линии признания лизинга финансовой услугой. Квалификация лизинга в качестве обеспечительной сделки и в качестве финансовой услуги — это две стороны одной медали.

Оказывая финансовую услугу, лизингодатель кредитует лизингополучателя путем оплаты приобретаемого для него оборудования, которое служит обеспечением имущественных интересов кредитора на случай неисполнения должником (лизингополучателем) денежных обязательств.

Кейптаунская конвенция заключена в отношении «подвижного оборудования» — планеров воздушных судов, авиационных двигателей и вертолетов, железнодорожного подвижного состава, космических средств.

Следовательно, в отношении объектов, не закрепленных в Кейптаунской конвенции, применяется иное правовое регулирование залога, продажи в кредит и финансового лизинга объектов от сделок с иным оборудованием при регламентации национальным правом.

Выбор объектов, закрепленных в этой Конвенции, обусловлен исключительно потребностями международного коммерческого оборота. Малоценные объекты для международной регламентации и унификации представляют значительно меньший интерес.

Правовая позиция Конституционного суда РФ выражается в том, что дифференциация правового регулирования, приводящая к различиям в правах и обязанностях субъектов, должна осуществляться с соблюдением требований Конституции РФ, вытекающих из принципа равенства (ч. 1 ст. 19). Различия допустимы, если они объективно обоснованы и преследуют конституционно значимые цели, а используемые для достижения этих целей правовые средства соразмерны им12.

Таким образом, произвольный отбор объектов, закрепленный Кейптаунской конвенцией, является недопустимым для регулирования обеспечительных отношений, и в силу приведенной выше правовой позиции КС РФ дифференциация правового статуса сторон (должников и кредиторов) в зависимости от вида имущества не соответствует ст. 19 Конституции РФ.

В связи с этим национальное регулирование обеспечительных сделок в отношении имущества, не упомянутого в Кейптаунской конвенции, необходимо привести в соответствие с установленным ею стандартом и применять к регулированию обеспечительных отношений, связанных с иными стационарными и малозначимыми объектами.

Тогда откроется возможность применения Кейптаунской конвенции к внутреннему лизингу, и понимание лизинга будет рассматриваться как соглашение, направленное на предоставление финансирования, а не договор аренды.

Обеспечительный характер лизинга реализуется до тех пор, пока вещь находится в собственности лизингодателя

В случае неисполнения обязательств в смысле ст. 11 Кейптаунской конвенции кредитор и все заинтересованные лица в любое время могут договориться о переходе прав собственности (или любых иных прав должника) на тот или иной объект, являющийся предметом прав обеспечения, к кредитору в порядке исполнения обеспеченных залогом обязательств. Или же суд может вынести постановление о переходе прав собственности к кредитору, но только если денежная сумма подлежащих исполнению обеспеченных обязательств соизмерима со стоимостью объекта с учетом всех предстоящих платежей, которые должны быть произведены кредитором и любыми заинтересованными лицами.

Договором лизинга может быть предусмотрено, что предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении срока договора лизинга или до его истечения на условиях, предусмотренных соглашением сторон (п. 1 ст. 19 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»).

«Обеспечение сделок, продажа причитающихся платежей и бумаг на движимость» Единообразного торгового кодекса США (далее — ЕТК США)13. Является ли сделка «истинной арендой» или же «обеспечительной сделкой», определяется на основании конкретных обстоятельств этой сделки. Суды США обращаются к применимой в том или ином штате версии ЕТК США и определению понятия «security interest» («обеспечительный интерес») согласно § 1 –201(35) и 1–203. Некоторые суды назвали это двухуровневым тестом для определения, является сделка «арендой» или «обеспечительным интересом». Первый этап анализа (bright-linetest или «четкий критерий») иногда еще называют правилом per se (от лат. «в чистом виде»). Второй этап, обычно применяемый судами тогда, когда первый этап не характеризует сделку как мнимую аренду, состоит в более детальном изучении определенных фактов, с целью определить экономическую суть сделки.

Если имеют место признаки обеспечительного интереса, финансовая аренда становится обеспечительной сделкой (например, по истечении срока аренды лизингополучатель приобретает предмет лизинга по символической цене, что может означать полную выплату стоимости имущества в составе лизинговых платежей) и регулируется нормами, отличными от тех, которые регулируют аренду.

В то время как в Германии лизингополучатель и лизингодатель изначально не договариваются о том, что предмет лизинга переходит в собственность. Как сказал судья В. Баль, это недопустимо

в принципе, поскольку приводит к отождествлению правовой конструкции лизинга и конструкции смешанного договора найма-продажи (Mietkauf)14.

Лизинг по российскому праву больше напоминает немецкий договор найма-продажи15, чем германский лизинг.

Не стоит забывать, что главная цель лизинга заключается вовсе не в предоставлении имущества в пользование лизингодателю, а в финансировании покупки лизингового имущества. Наличие существенного временного разрыва между осуществлением сторонами договора основных предоставлений друг другу традиционно свидетельствует о коммерческом кредитовании16.

Таким образом, договор лизинга по российскому праву является продажей товара в кредит с рассрочкой платежа, в котором присутствует обеспечительный интерес кредитора.

А. С. Громов называет следующие признаки, по которым определяется обеспечительная конструкция договора лизинга:

•срок договора, приближенный к сроку полезного использования;

•отсутствие (или слабая регламентация) обязанности лизингополучателя возвратить имущество лизингодателю по истечении срока договора;

•возложение на лизингополучателя всех издержек на содержание имущества (ремонт, страхование, налогообложение и др.) и связанных с ним рисков;

•безусловная обязанность платежей17.

Прорывом в признании лизинга в качестве обеспечительной собственности было принятие постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 «О некоторых вопросах, связанных с выкупным лизингом» (далее — Постановление № 17).

В этом постановлении прослеживается тенденция наделения договора лизинга обеспечительной функцией. Договор предполагает переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю при внесении им всех лизинговых платежей, включая выкупную цену, если

ее уплата предусмотрена договором. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного.

Это также распространяется и на договоры, предусматривающие выкуп лизингового имущества по символической цене. В частности, необходимо обратить внимание на тот факт, что имущество приобретается лизингодателем в собственность — таким образом, обеспечивается исполнение обязательств лизингополучателем. Такое обеспечение прекращается при внесении лизингополучателем всех договорных платежей, в том числе в случаях, когда лизингодатель находится в процессе банкротства либо он уклоняется от оформления передаточного акта, договора купли-продажи и прочих документов.

Обеспечительный характер договора лизинга необходим для баланса интересов сторон

В Постановлении № 17 реализована идея о том, что вещь не может быть оставлена в собственности лизингодателя в случае невозможности лизингополучателем исполнять

обязательства по уплате лизинговых платежей по договору. В этом случае взыскание обращается на вещь в целях определения ее реальной стоимости. Такой подход логически следует из взгляда на собственность лизингодателя как на обеспечительную конструкцию18.

суды признают необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон (сальдо встречных обязательств), совершенных до момента расторжения договора выкупного лизинга (постановления ФАС Поволжского округа от 24.07.2014 по делу № А65-26045/2011, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.09.2014 по делу № А74-5117/2013). Правовая позиция заключается в том, что расторжение договора выкупного лизинга, в том числе по причине допущенной лизингополучателем просрочки уплаты лизинговых платежей, не должно влечь за собой получение лизингодателем таких благ, которые поставили бы его в лучшее имущественное положение, чем-то, в котором он находился бы при выполнении лизингополучателем договора. Также такое расторжение не должно влечь освобождение

лизингополучателя от обязанности по возврату финансирования, полученного от лизингодателя, внесения платы за финансирование и возмещения причиненных лизингодателю убытков, а также иных санкций.

Огромные расходы, связанные с финансированием объектов, требуют, чтобы кредитор (финансирующая организация, продавец или арендодатель) был уверен в том, что в случае дефолта должника по денежному обязательству действующий режим правового регулирования обеспечит соблюдение договорных и имущественных прав кредитора, предоставление ему реальных и эффективных средств для реализации этих его прав. Так и должник должен быть уверен в том, что при уплате существенной части платы и невозможности произвести выкуп предмета лизинга, он не лишается возможности получить взаимное предоставление. Если же мы не признаем лизинг в качестве обеспечительной собственности, то у лизингодателя появляется возможность в случае малейшей просрочки со стороны лизингополучателя требовать полного

возврата предмета лизинга без соотнесения взаимного предоставления по договору, как это было ранее в судебной практике. Раньше суды вставали на сторону лизингодателя и признавали его право требовать возврата предмета лизинга, хотя со стороны лизингополучателя имелась частичная оплата (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.10.2010 по делу № 17389/10).

Президиум Высшего арбитражного суда РФ, руководствуясь Постановлением № 17, сделал вывод о том, что в договоре выкупного лизинга имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя — в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем и при его содействии. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного (постановление от 15.07.2014 № 4664/13).

По итогам рассмотрения дела Президиум отменил решения нижестоящих судов по этому делу, которыми суды признали, что лизинговые платежи являются платой за право пользования предметом лизинга.

Возможность изъятия предмета лизинга в случае нарушения лизингополучателем денежного обязательства и реализации этого имущества с целью покрытия издержки за счет выручки является ядром обеспечительной функции лизинга. Все вышеуказанные признаки явно прослеживаются в регулировании лизинговой деятельности в России. Исследование лизинга с точки зрения обеспечительного интереса должно послужить основой для создания ясного и адекватного законодательного регулирования.

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Кн. 2. М., 2002. С. 606.

2 См.: Сычев С. А. Правовая природа договора финансовой аренды (лизинга): дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. СПб., 2006. С. 50, 63.

3 См.: Прудникова А. Е. Лизинг как особый вид аренды: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Краснодар, 2003. С. 74, 76.

4 См.: Брагинский М.И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 583.

5 Витрянский В. В. Договор финансовой аренды (лизинга) // Вестник ВАС РФ. 1999. № 10. С. 5. 6 См.: Кабатова Е. В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.: ИНФРА-М, 1996. 204 с.

7 См.: Договоры в предпринимательской деятельности / отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008.

8 См.: Санисалова Н. А. Договор лизинга в российском гражданском праве и правоотношения его субъектов. Пенза: Информ.-изд. центр ПГУ, 2007.

9 См.: Груздева А. А. Лизинг в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Саратов, 2000.

10 См. об этом: Харитонова Ю. С. Юридическая природа договора финансовой аренды (лизинга): дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2001. С. 93, 111, 125, 144, 160.

11 См.: Громов С. А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности // Вестник ВАС РФ. 2011. № 11 (228). (продолжение в № 12 (229)).

12 См.: Постановления КС РФ от 15.06.2006 № 6-П, от 28.05.2010 № 12-П.

13 Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. Сер.: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

14 Егоров А. В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3. С. 38. 15 Егоров А. В. Указ. соч. С. 39.

См.: Практика рассмотрения коммерческих споров. Вып. 3 / под ред. Л. А. Новоселовой, М. А.

Рожковой. М., 2008. С. 58–60.

17 См. об этом: Громов С. А. Определение финансового результата лизинговой операции при досрочном расторжении договора лизинга // Вестник ВАС РФ. 2011. № 3. C. 6–21.

18 Подробнее об этом см.: Егоров А. В. Залог. Обеспечительная передача права: нужны ли обороту конкуренция? // Сборник статей к юбилею П. В. Крашенинникова. / отв. ред. Б. М. Гонгало, В. С. Ем. М.: Статут, 2014 С. 90.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Сложные проценты в договоре. Как соблюсти баланс интересов сторон

Дарья Дмитриевна Савранская

слушатель РШЧП

•Можно ли начислить проценты на проценты по статье 395 ГК РФ

•Признает ли суд a priori недействительным условие договора о начислении сложных процентов

•Допускается ли капитализация процентов как мера ответственности

Простые проценты — широко используемая и известная каждому мера компенсации за пользование чужим капиталом. Как обстоит дело со сложными процентами? При виде этого

словосочетания первое, что может прийти на ум — что это «проценты на проценты», второе — они запрещены. Задача настоящей статьи — показать, что на самом деле стоит за «сложными процентами», и что их запрет в том виде, в каком он содержится в российском праве, не всегда оправдан. О сложных процентах можно говорить в двух случаях: при капитализации процентов и в случае непосредственного начисления процентов на проценты без добавления к капиталу.

С точки зрения права оба случая можно объяснить либо через новацию, либо, как это чаще встречается за рубежом, через вновь согласованный кредит.

ВАС РФ разделяет проценты как плату за пользование капиталом и как меру ответственности

Итак, объяснение сложных процентов через новацию требует понимания того, что конститутивным признаком процентов является зависимость их размера от времени, на которое предоставлен основной капитал. При образовании сложных процентов зафиксированная прибавляющаяся сумма простых процентов уже не зависит от времени — она не увеличится и не уменьшится под воздействием каких-либо факторов. Это означает, что речь уже идет не о процентах, поскольку исчез их конститутивный признак. В момент прибавления к основному капиталу в случае капитализации либо в момент фиксации при непосредственном начислении дополнительное (акцессорное) процентное обязательство становится основным заемным — происходит новация. Этому объяснению соответствует текущая судебная практика — в заемное обязательство можно новировать плату за пользование денежными средствами, в том числе когда она имеет характер имущественной санкции (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС от 21.12.2005 № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации», п. 3 Информационного письма Президиума ВАС от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров»; далее — Информационное письмо № 146).

К объяснению сложных процентов через новацию близко их образование через вновь согласованный кредит — подход, используемый за рубежом. Так, в странах общего права считается, что если стороны согласовали сложный процент, то эта договоренность имеет такой же эффект, как и новый заем. Кредитор по соглашению с должником «отдает взаймы» зафиксированную сумму процентов, которая прибавляется к основному долгу. Хотя в этом случае и не происходит фактической передачи денег от кредитора должнику, нельзя оспорить заем по безденежности (постановление ФАС Московского округа от 02.07.2012 по делу № А40- 107122/11-99-461).

Не следует также забывать, что в России утвердилась дихотомия понимания процентов, связанная с принятием совместного постановления Пленумов ВС РФ № 13 и ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (далее — Постановление № 13/14). Во-первых, они были обозначены как плата за договорное пользование капиталом, а, во-вторых, как особая мера ответственности за неправомерное пользование чужими денежными средствами. В пункте 4 Постановления № 13/14 подчеркивается, что проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными