Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2014

имеют склонность именно к буквальному толкованию. На мой взгляд, причина кроется в том, что стороны плохо готовятся к процессу. Когда мы используем в процессах толкование, предложенное ВАС РФ, мы существенно реже сталкиваемся с буквальным толкованием закона. То есть, когда стороны спорят по существу, выясняют цели закона, у судьи меньше стимулов прибегать к буквальному толкованию. Но от инстанции к инстанции уровень правильного толкования закона

повышается, и в третьей (кассационной) инстанции уровень правильно мотивированных решений составляет, по моим оценкам, более 80%. Но именно оставшиеся случаи получают популярность. Их активно обсуждают и по ним делают вывод о всем состоянии российской судебной системы.

Их делают ее лицом, хотя это неверно.

—Как Вы считаете, каково данное соотношение в Германии?

—Я считаю, что ввиду более длительного существования судебной практики Верховного суда и более тщательной подготовки судей это число ошибочных решений существенно ниже.

—А какая инстанция в арбитражных судах Вам нравится больше всего?

—Кассационная.

—Да? А по моим оценкам, в этой инстанции собраны наиболее консервативно настроенные судьи старой закалки, любящие то самое буквальное толкование. Не все, конечно, но довольно многие. Часто приходилось слышать от судей нижестоящих инстанций (а это все-таки более молодые люди) вопрос о том, зачем они держат такую странную практику. Ответ, что такова несгибаемая позиция их кассации…

—Разумеется, я не владею всей информацией, особенно по регионам. Об этом надо поговорить с нашим главным литигейтором Виктором Гербутовым. Мое чувство таково: если выиграна — с хорошо подготовленной правовой позицией — первая и тем более вторая инстанции, то вероятность проигрыша в третьей инстанции низка. Сильно помогали, разумеется, информационные письма Президиума и постановления Пленума ВАС РФ.

Тем не менее отсутствует ясность по ряду ключевых положений, которые нам приходится применять в работе. Например, по поводу отлагательных условий в сделках, которые являются ключевыми при конструировании разных опционов (call-option, put-option и т. п.). Или сделки с долями ООО. Есть там разделение на обязательственную и распорядительную сделки? Требуется ли нотариально удостоверять обязательственную сделку отчуждения доли? Не ясно.

—Аппарат ВАС РФ пытался провести разъяснение по сделкам с долями ООО, в котором, конечно, воспринята была бы идея о разделении на договор купли-продажи доли как обязательственную сделку и соглашение о передаче доли как сделку

распорядительную. Именно этого хотели разработчики закона. Я это знаю точно, поскольку знаю их. Проект передавался на публичное обсуждение и именно с такими идеями доступен на сайте ВАС РФ. Однако он не был принят. Не хватило одного голоса при

голосовании. Однако надо понимать мотив непринятия. Он заключался не в том, что были категорические возражения против предлагаемых решений. У членов Президиума, голосовавших «против», было опасение, что эти решения ошибочны, но понимания, как решать правильно, тоже не было. Плюс до надзора не доходило фактически ни одно дело. И поэтому было решено не спешить. Подождать, пока накопится достаточно практики, и потом уже разъяснять.

—И теперь мы имеем существенные затруднения. Договор купли-продажи доли, по которому отчуждение должно произойти не в момент его заключения, расценивают как предварительный договор к сделке по отчуждению доли, а по закону он должен быть заключен в той же форме, что и основной договор. Дальше мы идем к нотариусам, а они любят работать по своим стандартным формам и не любят сложностей. Некоторые из них видят договор купли-продажи, по которому доли отчуждаются не сразу, как сложный. Конечно, существуют и другие нотариусы, с которыми мы приоритетно работаем, если можем выбирать. Но бывает так, что с нотариусом в России переговоры идут дольше, чем с контрагентом!

Как следствие, стороны пытаются уходить в зарубежные юрисдикции. Создается материнская компания в западной юрисдикции, которая становится владелицей 100% дочерней российской компании, представляющей непосредственный интерес. Далее все сделки проходят с долями материнской компании, в том числе сделки опционов. Ошибочно полагать, что любая зарубежная юрисдикция тут одинаково хорошо работает. В некоторых юрисдикциях есть подводные камни. Например, если создаваемая материнская компания является немецкой GmbH, то сделки, связанные с ее долями, должны быть заверены у нотариуса. Поскольку немецкие нотариусы очень гибкие, это, наверное, не подводный камень, а расходы. А, например, в английском праве существует, на мой взгляд, один недооцененный аспект — проблема присуждения к исполнению

по договору, если существует риск, что я не могу другую сторону принудить к выполнению, а лишь получаю право на компенсацию, которую опять очень сложно определить и доказать.

Иная тема — толкование антимонопольного регулирования. На Западе стандартной практикой в сделках по слиянию и поглощению является такая, при которой продавец какого-либо бизнеса принимает на себя ограничения не заниматься аналогичным бизнесом, по меньшей мере поблизости со своим предыдущим предприятием, на определенный срок. В России же не ясно, можно так или нет.

—Вы опасаетесь, что нельзя? По-моему, логичный запрет, если только знать меру. Я бы вот без такого запрета не купил себе кафе как бизнес, например. Огромная вероятность, что продавец откроет кафе под аналогичным названием в соседнем подъезде и народ станет активнее ходить к нему, чем ко мне.

—Отсутствует подтверждение антимонопольного органа о том, что такие ограничения возможны. А неясность страшит. Оборотные штрафы, которые грозят при нарушении антимонопольного законодательства, немаленькие. С другой стороны, меру, конечно, знать надо. В Европе оправданность запрета на конкуренцию определяется тремя показателями: пространственным (запрет конкуренции не должен охватывать неоправданно большую территорию), временным (соразмерно длительным) и предметным (запрещено должно быть только то, что имеет определенную связь с заключенной сделкой). Если я покупаю дилерское предприятие, оно все строится на контактах, на клиентской базе. Продавцы могут создать аналогичное предприятие на следующий же день.

И третья проблема, которая мне приходит в голову, это обеспечительные меры. Российские суды очень не любят их принимать. Расскажу один случай. Мы помогали клиенту бороться с продажей фальсификата товара известной марки. Она осуществлялась через вебсайт. Суд запретил юридическому лицу — ответчику заниматься продажей, но арест на сам вебсайт не наложил. Как следствие, моментально было создано другое юридическое лицо, которое переоформило на себя этот сайт и преспокойно продолжило заниматься запрещенными продажами.

Конечно, есть примеры, когда суды принимали обеспечительные меры в пользу наших клиентов. И здесь совершенно очевидна взаимосвязь — как только принималась такая обеспечительная мера, готовность ответчика идти на компромиссы, мировые соглашения и т. п. существенно повышалась.

Еще один момент, который трудно было объяснить германским клиентам применительно к договорам купли-продажи по российскому праву, это ответственность за недостатки товаров.

По меньшей мере, до тех пор, как было принято постановление ВАС РФ по свободе договора.

Иногда правила, закрепленные в Гражданском кодексе РФ, оказываются недостаточно гибкими, и стороны хотели бы предусмотреть возможность отступать от них. Например, если проданы несколько самолетов, то может так случиться, что в одном из них возникнут недостатки, которые будут повторяться после устранения. Это сложнейшая техническая машина, и было бы странно, если покупатель после нескольких поломок сможет сказать: «в вашем товаре существенный недостаток, он появляется вновь после устранения, поэтому я отказываюсь от договора и возвращаю товар».

—Вы упомянули постановление Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах». Вы согласны с данным документом?

—Я считаю его в целом верным, хотя не могу сказать, что я за все без исключения правовые позиции, выраженные в нем. Хочу проиллюстрировать важность данного постановления еще на одном примере. У нас есть клиент, который договорился с контрагентом о том, что техническое

обслуживание проданной им продукции будет осуществляться им же в течение 20 лет. Речь идет о сложном оборудовании, требующем высококвалифицированной технической поддержки.

—Например, вертолет. Я слышал, что если вертолет не смазывать хотя бы месяц, — пусть он просто стоит в это время на земле,-то это уже конец. Либо дорогущий ремонт с переборкой основных узлов, либо катастрофа с высокой вероятностью. Может быть, если это было преувеличение, то что-то рациональное в этом все равно есть?

—Хороший пример. И вот заключен договор на техническое обслуживание, в котором предусмотрено, что его нельзя расторгнуть в одностороннем порядке в течение длительного периода времени. Этого хочет продавец (он же услугодатель), это его условие. И заказчик с этим был согласен. Однако по российскому праву считалось, что так нельзя. Заказчик может отказаться от договора возмездного оказания услуг в любой момент, возместив исполнителю понесенные затраты. Пленум по свободе договора сказал, что эта норма диспозитивна. Но раньше с ней были большие проблемы. Интерес исполнителя в описанном мной выше примере не получал защиты.

—А разве нужна ему защита? Навязывает свои услуги потребителям… Пусть конкуренция не ограничивается, пусть другие обслуживают вертолет, те, что подешевле берут.

авиастроения и покупатель захотел бы использовать более дешевые запасные части и масло. По этой причине случилась бы авария, которая станет проблемой не только для покупателя (эксплуатанта) вертолета. Производитель понес бы колоссальные репутационные издержки. И у меня нет сомнений — условие договора о нерасторжимости договора на обслуживание

сложного технологического оборудования может иметь место. Поэтому упомянутое постановление Пленума — удачная идея ВАС РФ.

—Еще одну группу вопросов я хотел бы посвятить проблематике корпоративного права. Вступили в силу изменения в корпоративное право. Многие люди не понимают их. Идет мощная волна неприятия решения о том, что директор юридического лица является его представителем, и т. п. У Вас есть какие-то идеи на этот счет?

—В корпоративной реформе особый интерес вызвали у меня три вопроса. Первый — совместные полномочия нескольких лиц на выступление от имени компании. Второй — «пронизывающая ответственность» (ответственность участников по долгам юридического лица). Третий — права кредиторов при реорганизации юридического лица.

Совместные полномочия — концепция, которая представлена во всех известных мне правопорядках. Отсутствие ее в России до недавнего времени было просто удивительным. Во многих крупных структурах требование о двух подписях на сделке вызвано интересами

корпоративного управления, поскольку в конечном итоге от этого выигрывают либо миноритарные акционеры, либо просто устанавливается эффективный механизм сдержек и противовесов. Это особенно важно для предприятий с иностранными инвестициями, которые часто создаются на паритетных началах с российскими партнерами. Суть концепции заключается в том, что в правление компании может входить любое количество лиц (5, 6, 15 и т. д.), но для действительности сделки необходимы подписи любых двух из них.

— Ах, вот как?! У нас этот вопрос остался за скобками. Совместные полномочия в закон попали, но вот этого хвоста разработчики не заметили. У нас буквально получается, что может быть 7 или 17 директоров, и все из них обязаны будут действовать совместно при заключении сделки. Это, конечно, странно.

— Да, концепция именно такая: любые 2 директора вместе либо директор с кем-нибудь из прокуристов (особая фигура, по немецкому праву — представитель по генеральной

доверенности, зарегистрированный в этом качестве в реестре). При этом один директор может дать доверенность другому, и тогда сделку может подписать только один. Например, у вас 30%, у меня 70%, мы можем выбрать двух директоров, один — от вас, другой — от меня…

— А можем мы так договориться, чтобы если потом мой директор отпадет по каким-то причинам (например, решит отойти от дел), то я мог бы назначить опять своего человека на освободившееся место? Ведь если его выбирать по общим правилам, то большинство голосов будет у Вас и, значит, баланс сил в руководстве компании изменится.

— В этом случае я вижу следующее решение: предварительно заключить соглашение о порядке голосования, в котором установить обязанность участника с долей в 70% голосовать за то лицо, которое будет предложено участником с долей 30%.

— Можно ли это закрепить в уставе компании?

— Мне кажется, что это возможно.

— Как же тогда быть с акционерными обществами? Я читал, что в Германии директоров выбирает наблюдательный совет. Входящие в него лица ведь не являются сторонами корпоративного договора?

— Акционерное общество — это совсем другая идеология. Я говорил сейчас, конечно же, про

ООО.

— А можно сделать так, чтобы была возможность единоличного руководства?

— Да, так можно сделать, но это обязательно следует указать в реестре.

— У нас сейчас разворачиваются нешуточные дискуссии по вопросу о том, не настроить ли нам нашу систему таким образом, чтобы в реестре указывалось

содержание полномочий каждого из, допустим, двух директоров. Один трудовые договоры заключает, другой их расторгает. Один компетентен в договорах страхования, другой — в договорах подряда и т. п. И все это надо будет занести в реестр и заставить всех контрагентов внимательно читать. Как Вам такая идея?

— Она мне не нравится. Это слишком сложно и слишком опасно для оборота. Смысл совместного представительства прежде всего заключается в том, чтобы создать простейшие способы защиты от злоупотреблений директоров. Любые более сложные способы не годятся, поскольку они начинают неоправданно осложнять оборот. Переносить на контрагентов особенности их внутренних отношений внутри корпоративной структуры совершенно неприемлемо. Максимум,

что можно указать, это следующее: директор, А может заключать сделки единолично, директора Б

она работает за рубежом

Екатерина Николаевна Абашеева

магистр права (РШЧП), консультант Управления развития инфраструктурных организаций и инструментов финансовых рынков Департамента развития финансовых рынков Банка России

•Как потребительское банкротство поможет в борьбе с обесцениванием кредитных портфелей

•Какая связь между потребительским банкротством и трудовой деятельностью должников

•Что из себя представляет план погашения задолженности банкрота — физического лица

Анализ законодательства различных стран позволяет прийти к выводу об отсутствии единого подхода к регулированию банкротства физических лиц. Это связано с тем, что на этот вопрос влияют не только экономические факторы, но и социальные, культурные и политические. Однако на сегодняшний день вопрос необходимости такого регулирования решен положительно во всех ведущих правопорядках.

В 2011 году Всемирный Банк (the World Bank1) в рамках Целевой группы по разработке системы несостоятельности и защиты прав кредиторов создал рабочую группу по вопросам банкротства физических лиц. Цель состояла в исследовании нормативно-правовых аспектов данной проблемы, различий законодательного регулирования и последствий таких различий и представлении отчета2. В отчете должны были содержаться рекомендации относительно того, какие основные вопросы должны быть решены при разработке современной законодательной базы по банкротству физических лиц.

Всемирный Банк провел анализ национальных правовых режимов 59 стран мира на предмет наличия специальных норм, посвященных банкротству физических лиц, 25 из которых — страны с высоким уровнем дохода, а 34 — со средним и низким. Основной целью исследования был сбор информации о наличии законодательства о банкротстве лиц, взявших потребительские кредиты. Данные, полученные в результате проведенного анализа, показали, что нормативно-правовая база потребительской неплатежеспособности отсутствует в большинстве стран с низким и средним уровнем дохода.

В декабре 2012 года редакционная комиссия выделила основные проблемы, которые в последующем нашли свое отражение в подготовленном Всемирным Банком Отчете о банкротстве

физических лиц (the World Bank Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons3) (далее — Отчет).

Первая проблема, с которой неизбежно сталкивается законодатель при решении вопроса о целесообразности введения на уровне национального законодательства института

потребительского банкротства — это необходимость несения существенных затрат со стороны государства на функционирование данной системы. В Отчете Всемирный Банк привел обоснование целесообразности несения таких затрат. Очевидные преимущества для должников и их семей состоят в возможности получения временного моратория в части удовлетворения требований кредиторов, сохранения особо ценного имущества, в первую очередь — жилья,

и последующей возможности полного освобождения от задолженности (fresh start) (п.п. 71–73 Отчета). Помимо этих преимуществ Всемирный Банк обратил внимание и на преимущества для кредиторов, а также для общества, так как невозможность погашения долгов конкретными физическими лицами влечет за собой негативные системные последствия для общества в целом

(п.п. 17, 34 Отчета).

Потребительское банкротство помогает в борьбе с раздуванием стоимости банковских активов

Преимущества общества могут быть сгруппированы в две основные категории. Первая категория охватывает множество преимуществ, связанных с дисциплинированием кредиторов. Во второй категории сосредоточены внутринациональные преимущества и преимущества, получаемые государством на международном рынке (п. 35 Отчета).

Нередко кредитные организации для це-лей улучшения показателей финансовой отчетности завышают действительную стоимость кредиторской задолженности. В случае, когда данная ситуация имеет место в течение длительного периода времени, вредные последствия переоценки активов могут расти экстенсивно, выходить далеко за рамки собственного контроля кредитных учреждений. Отказ от признания факта неплатежеспособности должников только затягивает время и усиливает проблему, ведет к серьезному системному кризису. Одним из ярких примеров негативных последствий «раздувания» стоимости активов является ипотечный кризис США 2000- х годов. Мнение о том, что введение института потребительского банкротства подорвет устойчивость кредитных организаций или всей финансовой системы, игнорирует очевидный

неплатежеспособности должников вне зависимости от наличия или отсутствия возможности применения института потребительского банкротства (п.п. 36–41 Отчета).

Введение института потребительского банкротства не может полностью решить проблему обеспечения достоверной отчетности в части стоимости активов. Однако своевременное признание факта неспособности должников погасить задолженность и, как следствие, надлежащее проведение переоценки кредитного портфеля приводит к наличию достоверной информации у государственных регуляторов, инвесторов и, в конечном счете, к более здоровому инвестиционному климату (п. 40 Отчета).

Внастоящее время в финансовой сфере развита бизнес-модель, при которой заранее рассчитываемые потери от неплатежей неблагонадежных заемщиков компенсируются за счет высоких процентных ставок, взимаемых с платежеспособных должников (субстандартное кредитование). Эта модель кредитной политики имеет своей целью получение высокой прибыли, несмотря на наличие ожидаемого большого процента неплатежей.

Вто время, когда кредиторы могут заранее прогнозировать возможные потери от рискованной кредитной политики, должники неспособны надлежаще оценить будущие риски. В результате использования модели субстандартного кредитования факт неплатежеспособности ряда должников является следствием агрессивной бизнес-модели, при которой заемщикам предоставляются денежные средства в отсутствие достаточного анализа их финансового положения (п.п. 45–48 Отчета).

Посредством введения института потребительского банкротства можно установить контроль рисков чрезмерно «агрессивных» кредиторов для целей формирования более ответственной кредитной политики. Понимание кредиторами того, что заемщик может воспользоваться «аварийным» выходом, может стать необходимым стимулом к использованию имеющихся у кредиторов ресурсов для целей надлежащей оценки кредитоспособности должников вместо того, чтобы компенсировать свои потери за счет третьих лиц.

Кроме того, наличие процедедуры потребительского банкротства может способствовать более ответственному подходу при кредитовании ввиду возможности быстрой переадресации последствий рискованной кредитной политики на кредиторов, что, в свою очередь, направлено на развитие более безопасной, здоровой системы кредитования (п. 50 Отчета).

Преследование должников в рамках реализации процедуры принудительного взыскания денежных средств влечет за собой существенные расходы, которые вынуждено нести общество. Особенно остро негативные последствия проявляются при преследовании «безнадежных» должников. Первая проблема связана с существенной перегрузкой судебной системы (споры о взыскании долгов рассматриваются судами в дополнение к другим спорам в первой инстанции). При этом судебные расходы, ресурсы, время тратятся бесполезно. Положение кредитора

не меняется, так как в ситуации, когда у должника полностью отсутствуют активы, либо активов настолько мало, что денежные средства, полученные от их реализации, могут покрыть только часть расходов, связанных с самой реализацией, принудительное взыскание создает только иллюзию возможности погашения долга, и вопрос состоит лишь в том, что предпочесть: бесполезную распродажу имущества, либо оставление «скудных» активов должнику (п.п. 42, 43 Отчета). Кроме того, преследование «безнадежных» должников создает предпосылки для развития ростовщичества (п. 57 Отчета) в связи с предпринимаемыми должниками попытками по поиску необходимых ресурсов, а также может стать причиной преступлений.

Таким образом, потребительское банкротство может рассматриваться в качестве меры, направленной, в том числе, на борьбу с ростовщичеством.

Рассмотрение одного дела, в котором участвуют все кредиторы конкретного должника, с точки зрения экономии ресурсов суда гораздо более эффективно, чем рассмотрение отдельных споров с участием каждого из кредиторов. В ситуации, когда независимый арбитр (конкурсный управляющий) подтвердит, что должник не в состоянии погасить долг, либо предложит более рациональный, долгосрочный план выплат, может быть уменьшена степень социального напряжения, связанного с преследованием должника.

Регулирование банкротства физических лиц за рубежом

Положения о банкротстве как физических, так и юридических лиц в США содержит принятый в 1978 году the Bankruptcy Reform Act — 11 титул Свода федеральных законов США (United States Code)*. В 1984 году в данные нормы были внесены изменения, а в 2005 году в связи с существенным ростом банкротств** в США был принят Акт о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите прав потребителей (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005). В Австралии законодательный акт в сфере банкротства физических лиц (the Bankruptcy Act) был принят в 1966 году (в то время как

корпоративное банкротство регулирует the Corporations Act 2001)***. Первоначальный закон о банкротстве физических лиц в Новой Зеландии был принят в 1967 году (Insolvency Act 1967)****. Первой европейской страной, в которой на законодательном уровне

в 1984 году была определена процедура банкротства физических лиц, стала Дания5*. Законы, регулирующие потребительское

банкротство, были приняты во Франции в 1989 году, в Финляндии и Норвегии в 1993 году, в Швеции и Австрии в 1994 году,

в Нидерландах в 1997 году, в Германии соответствующий акт вступил в силу в 1999 году.

* Первый федеральный закон о банкротстве в США (Bankruptcy Act) был принят в 1898 году. См.: Костоваров А. С. Реабилитация должника с позиций российского законодательства и законодательства США о банкротстве // Закон. 2009. № 11. С. 222.

** В 2005 году о банкротстве в США объявили 2 млн человек, при этом 96% всех дел о несостоятельности в судах США связано с банкротством вследствие непогашения банковских кредитов. Режим доступа: http://www.rb.ru/inform/74187.html.

*** URL: http://www.asic.gov.au/.

**** N. Z. Stat. 462, No. 54. P. D. McKenzie, ed., Spratt and McKenzie’s Law of Insolvency 2d ed. (Wellington, N.Z.: Butterworths, 1972). 5* J. Niemi-Kiesllainen. Consumer bankruptcy in comparison: do we cure a market failure or a social problem? Osgoode hall law journal. Р. 482.

Потребительское банкротство может стимулировать должников к трудовой деятельности

Еще одна группа преимуществ от введения института потребительского банкротства связана с необходимостью ослабления чрезмерного давления на должников для целей использования их производственного потенциала (п. 56 Отчета).

Законодатели, принявшие режим потребительского банкротства, понимают пагубную конкуренцию между кредиторами и обществом, когда кредиторы, в ущерб обществу, продолжают преследовать неплатежеспособных должников в течение многих лет, имея только иллюзорную надежду на получение малейшего платежа. При этом у последних отсутствует стимул для получения регулярного дохода. Давление на должников приводит к длительному отстранению их от трудовой деятельности. Держа потенциально работоспособных должников под угрозой конфискации любого избыточного дохода, кредиторы отнимают у общества гораздо больше ради относительно маленькой суммы. Неполученный доход должников вредит не только кредиторам, но и обществу в целом. При этом потери общества существенно больше потерь кредиторов. Законодатели многих стран пришли к выводу об отсутствии практического смысла в том, чтобы «жертвовать будущим фунтом, преследуя просроченный пенс» (п.п. 61, 62 Отчета).

Проблема безнадежно обязанных должников тесно связана с проблемой социальной маргинализации общества (п.п. 60–63 Отчета). Должники, вовлеченные в теневую экономику вследствие длительного преследования кредиторами, могли бы вернуться на рынок, производить налогооблагаемый доход. Режим потребительского банкротства может предоставить стимул должникам для возврата к трудовой деятельности, максимизируя их долгосрочный будущий производственный потенциал. В результате государство получит возможность для взимания подоходного налога, а также отчислений в социальные фонды.

Ослабление давления на должников способно не только вернуть их к трудовой деятельности, но и способствовать предпринимательской активности для целей получения наибольшего дохода. В свою очередь максимизация национальной деловой активности повышает международную конкурентоспособность государства.

Кроме того, надлежащим образом функционирующая система потребительского банкротства, способная смягчить риски неплатежеспособности, стимулирует потенциальных заемщиков к более активному использованию кредитных ресурсов, что, в свою очередь, направлено на развитие экономики. Напротив, чрезмерная экономия и отказ от финансового риска влекут за собой застой и потерю экономического потенциала (п. 66 Отчета).

Неплатежеспособность часто вызвана факторами, находящимися вне контроля должников (потеря работы, болезнь, развод и др.). При этом режим неплатежеспособности адресован преимущественно частным лицам, способным к получению достаточного дохода, необходимого для погашения образовавшейся задолженности. В отношении таких лиц система потребительского банкротства имеет своей целью остановить контрпроизводительное взыскание долга (п. 71 Отчета).

Большинство существующих систем принудительного взыскания не способно вынудить должников работать, чтобы из вновь получаемых доходов удовлетворять требования кредиторов. Такую цель можно достичь, в том числе, путем предоставления должнику отсрочки в осуществлении платежей, установления разумного лимита в части вновь получаемых им доходов, которые можно направлять на погашение задолженности, для сохранения у него стимула к получению официальных доходов.

Ситуация, когда большая часть или весь доход должника может быть обращен в пользу кредитора, не является адекватным способом стимулирования деловой активности должника и влечет за собой либо отказ от трудовой деятельности, либо сокрытие получаемых им доходов.

Таким образом, процедура «потребительского банкротства», выступая в качестве своеобразного «социального страхования», защищая частных лиц от финансовой трагедии, освобождая от долга «честных, но неудачливых» должников, в первую очередь преследует цель повышения эффективности экономики (п.п. 30, 31, 68, 70 Отчета).

не вызывает сомнений. При этом потребительское банкротство на первый взгляд выглядит наименее привлекательным для кредиторов. Однако попытки отдельных кредиторов взыскать задолженность приводят к необходимости срочной продажи активов должников, что влечет за собой снижение стоимости таких активов. При этом каждый из кредиторов вынужден расходовать существенные денежные средства на поиск активов должника.

В процедуре банкротства от имени всех кредиторов может действовать управляющий с целью максимизации активов должника. В ряде случаев кредиторы могут получить удовлетворение своих требований, только если смогут рассчитывать на получение будущих доходов должника. Для получения таких доходов необходимо заключить соответствующее соглашение между кредиторами и должником, а также определить лицо, которое будет осуществлять контроль за исполнением такого соглашения.

Кроме того, при реализации процедуры банкротства могут быть учтены интересы всех кредиторов для целей справедливого распределения активов должника (п.п. 18–29 Отчета).

Принцип добросовестности присутствует почти во всех законах о потребительском банкротстве

В ряде стран в качестве критериев недобросовестности выделяются, например, отказ от надлежащего раскрытия имеющихся активов, предоставление ложных сведений (п. 132

Отчета). В случае недобросовестного поведения в процедуре банкротства к должникам могут быть применены различные санкции, вплоть до отказа в полном освобождении от задолженности. Мошенничество со стороны должников влечет за собой отказ в освобождении от долга, а также возможность уголовного преследования.

В большинстве стран банкротство преследует воспитательные цели, а период оплаты долгов составляет от 3 до 5 лет

В Отчете Всемирного Банка выделены три главные цели, которые нужно учитывать при построении системы банкротства физических лиц (п. 82):

1)процедура должна служить реабилитации должника, облегчению бремени задолженности;

2)необходимо обеспечить справедливое распределение активов между кредиторами;

3)процедура должна получить доверие не только в глазах кредиторов, но и в глазах общества.

Для реализации указанных целей большинство процедур неплатежеспособности включает в себя следующие действия: приостановление взыскания задолженности; определение финансового положения должника; сбор информации о требованиях кредиторов; установление графика платежей или принятие решения о полном освобождении от долга (п. 83 Отчета).

Процедура банкротства физических лиц должна быть организована таким образом, чтобы минимизировать необходимые расходы, которые должны будут понести участники этой процедуры. С одной стороны, — это должники, которые несут расходы на реализацию «права на вход в процедуру банкротства». С другой стороны, — кредиторы и государство, для целей эффективного использования ресурсов (п. 236 Отчета), исключая бесполезное расходование денежных средств на длительные процедуры, в том числе, связанные с реализацией активов низкого качества.

Рекомендации, изложенные в Отчете Всемирного Банка, позволяют прийти к выводу о необходимости формулирования на законодательном уровне перечня максимально прозрачных,

стандартизированных требований, выполнение которых обеспечивает доступ к процедуре потребительского банкротства, для целей исключения злоупотреблений, как со стороны должников, так и кредиторов (п. 185).

Так, в качестве примера барьеров, устанавливаемых различными правопорядками для получения права на вход в процедуру банкротства, можно привести следующие: минимальный размер задолженности, определенный период, в течение которого долг не был погашен (п. 188 Отчета), основания возникновения задолженности4, наличие в действиях должника признаков недобросовестности.

По общему правилу процедуру банкротства может инициировать как сам должник, так и кредитор (п. 130 Отчета). В ряде стран необходимым условием доступа к процедуре банкротства являются предварительные переговоры между должником и кредиторами с целью выработки «добровольного» плана погашения задолженности (п.п. 95, 96 Отчета). В отдельных странах есть

консультанты, комиссии по урегулированию задолженности).

На первой стадии должник должен представить составленный при помощи данных органов план погашения задолженности (п. 91 Отчета). Такие планы, а также контроль их последующего выполнения рассматриваются в большинстве правопорядков в качестве меры, позволяющей должнику не просто получить право «начать с нуля», а «заработать» такое право. Признавая, что большинство должников сможет погасить лишь незначительную часть долга, многие правовые системы преследуют в первую очередь воспитательные цели (п.п. 197–207 Отчета). В ряде стран не предусмотрена возможность полного освобождения без предварительных платежей в рамках плана погашения задолженности. Как правило, законодательством предусмотрена необходимость соблюдения планов на протяжении 3–5 лет (так называемый период для оплаты «посильного долга») (п. 269 Отчета). При этом излишне длительные сроки плана погашения задолженности оказывают отрицательное влияние на социальные преимущества системы освобождения от долгов.

Определение достаточности платежей является основной проблемой при составлении плана погашения задолженности. Имеют место два подхода:

1)прогнозируя будущие платежи, исходят из существующих в настоящее время доходов и расходов должника;

2)определяется минимальный платеж, который должен быть погашен каждому из кредиторов, и, исходя из имеющихся доходов должника, устанавливается срок, в течение которого платежи должны осуществляться (согласно данным Всемирного Банка, второй подход является наиболее часто используемым) (п. 208 Отчета).

Отдельно необходимо отметить категорию так называемых «безнадежных должников», которые составляют порядка 80% от всех должников, прибегающих к процедуре банкротства. В ряде стран освобождение от задолженности в отношении таких должников осуществляется в особом административном порядке, так как из-за отсутствия активов такие должники не могут себе позволить дорогостоящие судебные процессы (п.п. 231–234 Отчета).

Что касается роли суда в процедуре банкротства, то на этот счет имеются различные мнения. Некоторые авторы полагают, что большая часть потребительских банкротств должна рассматриваться в административном порядке. Однако большинство экспертов сходятся во мнении, что судебное рассмотрение процедуры необходимо, так как признание лица банкротом затрагивает гражданские права и обязанности значительного круга лиц, в том числе и кредиторов, не принимавших участие в процедуре. Для случаев безнадежных должников

в качестве компромисса предлагается участие суда только на отдельных этапах. При этом процедуры в отношении таких должников в ряде правопорядков полностью субсидируются государством (п. 118–122 Отчета).

Споры о банкротстве физических лиц целесообразно относить к подведомственности судов, расрешающих экономические споры

Что касается общих подходов к финансированию процедур потребительского банкротства, то их можно разделить на три типа:

•полностью государственное финансирование всех процедур;

•государственное субсидирование специ алистов, вовлеченных в процедуры;

•отсутствие государственной поддержки на фоне хорошего финансирования судебной системы.

Последний тип финансирования принят в большинстве правопорядков (п.п. 127–129 Отчета).

С точки зрения экономии ресурсов построение системы банкротства физических лиц целесообразно на базе уже существующих судебных, административных органов. Анализ подходов в различных юрисдикциях позволяет прийти к выводу, что споры о банкротстве физических лиц целесообразно в большей степени относить к подведомственности тех государственных органов (судов), для которых характерно разрешение экономических споров.

Например, в Австралии банкротство физических лиц находится в сфере регулирования the Australian Financial Security Authority (AFSA), в то время как корпоративное банкротство регулируется the Australian Securities and Investments Commission (ASIC)5.

Определенная специфика есть и у роли кредиторов в процедуре банкротства физических лиц. Им предоставлено гораздо меньше полномочий в сравнении с участием в процедуре банкротства юридических лиц (п. 208 Отчета). Например, кредиторы обычно не участвуют в голосовании по вопросу утверждения плана погашения задолженности. С целью защиты своих интересов

кредиторы вправе представлять в суд факты, свидетельствующие о невозможности освобождения должника от задолженности (п. 155 Отчета).

требований. Некоторые юрисдикции требуют, чтобы представитель должника или суд одобрил каждое требование; другие юрисдикции исходят из того, что требования являются обоснованными, пока кто-либо не оспорил их (п. 155 Отчета). По общему правилу план погашения задолженности утверждается судом либо соответствующими административными органами. В качестве компромиссного варианта возможно согласование плана между должником и кредитором в добровольном порядке (п.п. 235–239 Отчета). В ряде стран функции по контролю за выполнением плана, а также сбору денежных средств возложены на управляющих. Распределение денежных средств между кредиторами происходит после выплат управляющему. Приоритет выплат управляющему является стимулом для кредиторов к мирному разрешению спора (п.п. 240–243 Отчета).

Что касается возможности повторного обращения к процедуре банкротства, то в одних странах устанавливается определенный минимальный период между банкротствами, в других возможность признания банкротом предоставляется один раз в жизни (п. 270 Отчета).

Таким образом, потребительское банкротство имеет ряд специфических черт, которые не характерны для корпоративного банкротства, из-за того, что помимо экономических, правовых,

политических факторов, в потребительском банкротстве большое значение имеют социальные, культурные особенности того или иного государства.

Вкачестве основной долгосрочной цели потребительского банкротства в Отчете Всемирного Банка рассматривается необходимость обеспечения экономического восстановления добросовестного должника (economic rehabilitation) (п. 359).

ВОтчете Всемирного Банка сформулированы следующие основные условия «экономического восстановления»:

•освобождение от чрезмерной задолженности (предоставление возможности начать с нуля (fresh start) (п. 361);

•отсутствие дискриминации (предоставление лицам, прошедшим процедуру банкротства, такого же правового режима после банкротства, как и иным гражданам);

•наличие предпосылок для возможности предотвращения чрезмерной задолженности в будущем (п. 359).

При этом надлежащая система потребительского банкротства должна иметь своей целью соблюдение баланса интересов между кредиторами и должниками.

С одной стороны, в процедуре потребительского банкротства добросовестным должникам предоставляется возможность освободиться от чрезмерной задолженности, не возлагая на должника большего бремени, чем он реально может погасить. С другой стороны, у кредиторов должна быть возможность удовлетворения их интересов, препятствуя стимулированию

недобросовестного поведения граждан, направленного на получение излишних кредитов без цели их погашения в надежде на предоставление возможности полного освобождения от задолженности посредством системы потребительского банкротства.

Мировой опыт, а также имеющая место в настоящее время в России ситуация в сфере потребительского кредитования6 подтверждают необходимость имплементации в российское законодательство соответствующих норм о банкротстве физических лиц.

Работа по согласованию соответствующего законопроекта о банкротстве физических лиц в России ведется уже не один год. В настоящее время законопроект № 105976- 6 «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в части регулирования реабилитационных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника, находится в Государственной Думе на стадии рассмотрения во втором чтении7.

Полагаем, что принятие такого закона станет серьезным шагом в направлении цивилизованного урегулирования потребительской задолженности. При этом принятие закона должно сопровождаться масштабной информационной программой, чтобы заложенный на уровне закона механизм мог реально функционировать, не вызывая недоверия у подавляющей части населения.

Жилище чаще всего освобождается от требований кредиторов и остается за должником

Большинство правопорядков исходит из того, что должника нельзя оставить вообще без активов, необходимых для поддержания его жизн. (п.п. 158–162 Отчета). Идея «начала с нуля» состоит в том, что для такого начала должнику и его семье необходим определенный минимум имущества. В данном случае возможен подход, когда должнику будет оставлен ряд активов, имеющих стоимость, соответствующую предусмотренному законодателем лимиту; либо оставлено имущество, перечень которого установлен законодателем.