Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 10, октябрь 2014

10, 2014

делу № А40-17517/11-144-146). Таким образом, судебная практика складывается так, что если ввозимые на

территорию РФ товары содержат объект интеллектуальной собственности, за использование которого уплачиваются лицензионные платежи, не включенные в цену товаров, эти платежи должны быть включены в структуру таможенной стоимости (постановления ФАС Центрального округа от 13.01.2012 по делу № А23-1556/10А, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2014 по делу № А40-2342/14). Доводы импортеров об отсутствии оснований для включения лицензионных платежей в связи с тем, что их уплата не является условием продажи товаров по условиям лицензионных соглашений, зачастую судами отклоняются, как основанные на неверном толковании положений ст. 5 Соглашения.

Чтобы оспорить решение таможни, нужно представить свой расчет лицензионных платежей

К числу отрицательных, но предсказуемых для участника ВЭД, моментов можно отнести практику федеральных арбитражных судов по некоторым делам. В частности, отсутствие в договоре поставки ссылок на обязанность уплаты лицензионных платежей как условие поставки товаров не является основанием для невключения лицензионных платежей в стоимость товара (постановление ФАС Московского округа от 03.11.2011 по делу № А4013977/2010). Указание, что расчет лицензионных платежей зависит от объема проданных товаров при наличии договора об использовании объекта интеллектуальной собственности, прямо не связанного с ввозимыми товарами (например, коммерческого обозначения), свидетельствует, что такие платежи подлежат включению в таможенную стоимость товаров (постановление ФАС Московского округа от 08.09.2011 по делу № А40-13376/2010).

Но есть и позитивная практика по этому вопросу. Изучение судебной практики показало, что большинство знаковых судебных актов в пользу импортеров в связи с тем, что таможенный орган не доказал правильность расчета лицензионных платежей и необоснованно включил их в таможенную стоимость товара, вынесено именно в Северо-Западном округе. При подготовке позиции для оспаривания расчета таможенного органа будет полезно изучить постановления, в которых суды обратили внимание именно на достоверность расчета. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.06.2011 по делу № А44-3558/2010. Здесь суд принял аргументы заявителя, указав, что таможенный орган не доказал правомерность отнесения уплаченных обществом в спорном периоде лицензионных платежей только к ввезенным товарам. Принимая оспариваемые решения, таможня не выясняла вопрос об использовании обществом других полномочий лицензиата, по которым вознаграждение не может быть отнесено к спорным товарам.

Однако оспаривание только расчетов КТС таможенного органа на стадии судебного разбирательства в таких делах является «слабой» формой защиты. При наличии уверенности, что корректировку не удастся оспорить, участнику ВЭД имеет смысл подумать о предоставлении собственного расчета. Еще лучше предусмотреть в лицензионном договоре методику распределения и отнесения лицензионных платежей к импортируемым товарам, содержащим объекты интеллектуальной собственности, и заранее подумать, как не допустить расширительное толкование со стороны таможни.

Можно также отметить, что сегодняшнее положение дел не в полной мере соответствует и принципам Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года (далее — ГАТТ). В частности, в п. 2 ст. VII ГАТТ указано, что оценка ввезенного товара для таможенных целей должна основываться на действительной стоимости товара или аналогичного товара, а не на стоимости товара отечественного происхождения или на произвольной или фиктивной стоимости.

Примерами невыполнения перечисленных выше условий и, следовательно, невключения в таможенную стоимость лицензионных платежей могут являться следующие. Если цена сделки сформирована с учетом подлежащих уплате лицензионных платежей, то есть уже включает в себя указанные платежи (такой порядок формирования цены должен четко оговариваться во внешнеторговых коммерческих документах — контракте, инвойсе и др.). Если лицензионные платежи не относятся к ввозимым товарам, их уплата не является условием продажи товаров (например, покупатель уплачивает лицензионные платежи в рамках иных договорных отношений, не связанных с ввозом оцениваемых товаров). Так, в Комментариях ВТО к Соглашению о применении ст. VII ГАТТ разъясняется, что платежи покупателя за право распределения или перепродажи импортных товаров не должны добавляться к цене сделки (если такие платежи не являются условием продажи оцениваемых товаров на экспорт в страну импорта). Не относятся непосредственно к оцениваемым товарам и не подлежат включению в таможенную стоимость лицензионные платежи за использование покупателем объекта интеллектуальной собственности в рекламных целях (в газетах, прайс-листах, радио- и телерекламе). Лицензионные платежи в подобных случаях не связаны непосредственно с ввозимым товаром.

В мировой практике, в частности в Евросоюзе, вопрос включения лицензионных платежей в таможенную стоимость ввозимых компонентов, ингредиентов, сырья, используемого в производстве (далее — компоненты), урегулирован

более четко. Согласно разъяснениям к Таможенному кодексу Европейского Союза1 и Комментариям Всемирной таможенной организации в настоящее время допускается ситуация, когда при расчете таможенной пошлины лицензионный платеж за объекты интеллектуальной собственности учитывается в полном объеме, учитывается частично, либо не учитывается совсем. Для принятия решения анализируются отношения сторон — участниц правоотношений и различные критерии. Например, является ли уплата лицензионных платежей третьим лицам необходимым условием продажи товара? Существует ли корпоративная зависимость сторон лицензионного договора и договора, по которому поставляются компоненты? Принимает ли участие продавец компонентов в лицензионном соглашении и (или) получает ли он в этой связи специальную выгоду от производства компонентов с использованием объектов интеллектуальной собственности? При положительном ответе хотя бы на один из этих вопросов необходимо включать лицензионные платежи в таможенную стоимость компонентов, импортируемых в Евросоюз.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что таможенная стоимость должна быть привязана к стоимости товара, по которой он продан из страны экспорта на экспорт в страну импорта, плюс предусмотренные ст. 5 Соглашения дополнительные начисления (в части, соответствующей принципам ГАТТ). И хотя российские

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

таможенные и судебные органы не всегда придерживаются данного подхода, импортеры имеют все шансы отстоять

свою позицию при наличии четкой формулировки расчета лицензионных платежей.

1 Компендиум «По вопросам таможенной стоимости» XXI/1229/96-EN Rev. 3

МАСТЕР-КЛАСС

Градостроительные договоры в Германии: баланс частноправового и публичного регулирования

Сергей Александрович Кучин

начальник отдела правового консультирования в сфере земельных и градостроительных отношений ООО «Институт оценки собственности и финансовой деятельности»

Какую роль играет план застройки территории при заключении градостроительных договоров в Германии

Какие существуют типы градостроительных договоров Какова правовая природа градостроительных договоров

Встатье, опубликованной в предыдущем номере журнала, мы проанализировали ряд вопросов, связанных

сформированием теории градостроительного договора, а также проследили основные этапы его становления

в контексте развития публичного строительного права Германии до начала 90-х годов XX века1. В настоящей части исследования будут рассмотрены современное положение этого института в системе строительного права, виды градостроительных договоров, их правовая природа и содержание, а также ключевая судебная практика.

Кодификация норм о градостроительных договорах завершилась совсем недавно

Сам термин «градостроительный договор» впервые появился в законодательном акте бывшей ГДР и после объединения Германии был воспринят публичным строительным правом ФРГ (§ 55 Bauplanungsund

Zulassungsverordnung der DDR vom 31. Juli 1990)2.

Систематизированное регулирование градостроительных договоров в качестве правового инструмента на уровне кодифицированных актов строительного права ведет свой отсчет с 1 мая 1993 года. Тогда через положения § 6–7 Закона о мероприятиях к Строительному кодексу (BauGB-MaßnG) законодатель попытался усилить законодательную базу взаимодействия между частными лицами и органами публичной власти.

С 1 января 1998 года в Строительном кодексе Германии появился новый раздел «Сотрудничество с частными лицами; упрощенная процедура» в соответствии с Законом о пространственном планировании (das Bauund Raumordnungsgesetz 1998 vom 18.08.1997 (BGBl I 2081), которым положения § 6–7 Закона о мероприятиях

к Строительному кодексу о градостроительных договорах были перенесены в § 11 первой части Строительного кодекса ФРГ (далее — СК ФРГ). Последнее по времени изменение в законодательном регулировании изучаемого института относится к середине 2013 года, когда нормы, регулирующие договор об инженерной подготовке территории к застройке, были перенесены из § 124 СК ФРГ в § 11, который содержит комплексное регулирование

иных градостроительных договоров3.

Таким образом, с 1998 года градостроительные договоры перестали рассматриваться в качестве угрозы монополии консервативно понимаемому праву строительных планов, но напротив, стали полноценно признанной частью этого института.

Как отмечает один из ведущих ученых в сфере публичного строительного права Германии Михаэль Краутцбергер (Michael Krautzberger): «Сегодня при создании строительных земельных участков уже нельзя обойтись без

применения градостроительных договоров»4.

Согласно данным на июль 2011 года, полученным Феликсом Шперлингом (Felix Sperling) по результатам опроса 326 муниципальных образований о том, применяли ли они за последние 10 лет градостроительные договоры

с частными лицами, 296 из них (94%) ответили — «да»5.

Право строительных планов является исходным пунктом при заключении градостроительных договоров

Согласно абз. 1 § 11 СК ФРГ «община может заключать градостроительные договоры (städtebauliche Verträge)». Рассматриваемые соглашения призваны выполнять, прежде всего, публично-правовую функцию по управлению различными видами пользования земельными участками и предназначены для эффективной реализации органами публичной власти своих задач в сфере регулирования застройки территории.

Поэтому община, заключая градостроительный договор, не может использовать общий принцип свободы договора6. Его заключение и содержательные установления подчиняются зависимости от «закона и права» (абз. 3 ст. 20 Основного закона ФРГ). С другой стороны, орган власти и застройщики все же имеют возможность выбора тех или иных условий своего соглашения, в силу чего, как считает Бернхард Штойер (Bernhard Stüer), градостроительный

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

договор является своего рода актом, балансирующим между свободой договора, строгими предписаниями закона

и необходимостью взвешенного учета всех частных и публичных интересов7. Последнее правило установлено в абз. 7 § 1 СК ФРГ для разработки строительных планов общины. Но поскольку договоры в сфере градостроительных отношений относятся к законодательству о строительных планах (Bauleitplanung), то это правило о взвешивании применяется и к договорам и не может быть отменено его сторонами.

На муниципальном уровне применяется двухступенчатая модель строительных планов, состоящая из Предварительного плана использования территории и юридически обязательного Плана застройки, состав

и порядок подготовки которых регулируются в соответствии с конкурирующей законодательной компетенцией федерации и земель (п. 18 ст. 74 Основного закона ФРГ)8.

Верховенство общин в сфере установления строительных планов является одной из важнейших гарантий местного самоуправления в соответствии со ст. 28 Основного закона ФРГ, где сказано, что общинам должно быть

предоставлено право регулировать в рамках закона под свою ответственность все дела местного сообщества9.

Регулирующие использование территории общины строительные планы, используются в качестве правового инструмента, способствующего реализации социальной функции собственности, и направлены на обеспечение такого распределения, использования и регулирования земель, при котором удовлетворяются как индивидуальные, так и коллективные потребности.

С целью эффективного регулирования застройки городской территории подготавливается два вида планов:

Предварительный план использования территории (Flächennutzungsplan). Для лиц частного права этот план не является юридически обязывающим документом, его положения обязательны только для самих органов власти; не несет внешнего регулирующего воздействия. Согласно § 5 СК ФРГ в предварительном плане для всей территории общины в основных чертах показан, из числа запроектированных для градостроительного развития, определенный вид использования земли исходя из предвидимых потребностей общины. Земли, предназначенные для строительства, для зеленых насаждений и т. д.

С определенной долей условности мож-но сравнить с применяемыми в России генеральными планами, устанавливающими функциональное зонирование территории.

План застройки (Bebauungsplan). Является юридически обязательным документом и подготавливается только на часть территории общины. План застройки утверждается как устав (als Satzung) постановлением общины (§ 10 СК ФРГ). Для земли Берлин и земли Гамбург согласно абз. 2 § 246 СК ФРГ план застройки утверждается как правовое постановление (Rechtsverordnung).

Согласно абз.1 § 1 СК ФРГ план застройки служит правовым основанием для всех дальнейших градостроительных мероприятий в соответствии с кодексом и по общему правилу подготавливается на основании предварительного Плана использования территории (Flächennutzungsplan) (который в свою очередь учитывает положения пространственного планирования уровня земель и федерации).

Конституционный суд ФРГ в постановлении от 22.02.1999 указал, что положения плана застройки являются определением содержания и пределов права собственности на земельный участок (абз. 1 ст. 14 Конституции

ФРГ)10. Этим план застройки отличается от института изъятия. Последний в конституционно-правовом смысле является государственным вмешательством в право собственности отдельного лица, направленным на отчуждение полностью или частично конкретных элементов (Rechtspositionen) из состава права собственности. Положения же плана застройки сами по себе не могут рассматриваться как действия по изъятию земельных участков, они лишь создают правовое основание для принятия соответствующих решений по изъятию со стороны уполномоченного органа.

Строительные планы должны гарантировать социально справедливое землепользование, служащее интересам всего общества. В параграфе 1 Строительного кодекса предусмотрен принцип, согласно которому при подготовке руководящих строительных планов следует взвешенно учитывать единство и противоположность публичных и частных интересов. В абзаце 3 § 2 СК ФРГ установлено, что при разработке руководящих строительных планов

следует выявлять и оценивать потребности, которые имеют значение для взвешенного анализа (материалы для взвешенного анализа). В этих целях община для каждого руководящего строительного плана определяет, в каком объеме и насколько подробно требуется выявить нужды и интересы для проведения взвешенного анализа.

Поскольку, как было сказано выше, градостроительные договоры являются частью законодательства о строительных планах, то все требования, предъявляемые к планам, применяются и к градостроительным

договорам. Например, ничтожность плана застройки влечет за собой ничтожность заключенного на его основе градостроительного договора.

Содержанием плана застройки являются так называемые установления, нормативы. Выделяются три вида установлений:

по строительному использованию земельных участков (абз. 1–9 § 9 СК ФРГ), например: вид и степень строительного использования; способ строительства, подлежащие и не подлежащие застройке площади земельных участков, а также месторасположения построек (абз. 1 № 2 § 9 СК ФРГ); минимальные размеры площади, ширины и глубины застраиваемых участков; площади под дополнительными объектами (игровые площадки, территории для досуга и отдыха, а также земельные участки для парковки и гаражей, включая въезды в них; земельные участки для нужд общины, а также для спортивных и игровых сооружений (No 5 абз. 1 § 9 СК ФРГ);

по использованию земельных участков для иных нужд (не строительных) (абз. 10–24 § 9 СК ФРГ): земельные участки, не подлежащие застройке, и их использование; земельные участки для транспортных целей, особых транспортных целей (парковки, стоянки велосипедов, зоны для пешеходов — могут быть как в частной, так и публичной собственности); земельные участки, предусмотренные для снабжения, в том числе для

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

установок и сооружений для децентрализованного и централизованного производства, распределения,

использования или хранения электроэнергии, тепла или холода, получаемых из возобновляемых энергоносителей или на основе комбинированного производства энергии и тепла (No 12 абз. 1 § 9 СК ФРГ);

связанные с защитой окружающей природной среды, защитой почвы, озеленением (посадка деревьев, кустарников) (абз. 20, 25 § 9 СК ФРГ).

В праве строительных планов земельный участок рассматривается, прежде всего, с публично-правовой точки зрения, а положения гражданского права имеют подчиненный характер. Таким образом, для правильного понимания назначения градостроительных договоров следует учитывать, что их положения касаются использования совершенно особого вида имущества — земельных участков, которые, будучи ограниченным и невоспроизводимым ресурсом, имеющим огромное социально-экономическое значение, требуют повышенного внимания со стороны регулятора. С конца XIX века главным правовым инструментом, регулирующим

использование земельных участков, стал план застройки территории — юридически обязательный документ для всех правообладателей недвижимости в пределах его действия.

Типы градостроительных договоров

Формулировка абз. 1 § 11 Строительного кодекса ФРГ не дает четкого определения градостроительного договора, поэтому он не носит ярко выраженного характера. Его понятие является общеродовым и охватывает все договоры,

заключаемые общиной на практике в рамках градостроительного права11.

В немецком строительном праве общины ответственны за обеспечение стабильного градостроительного развития своей территории, включая подготовку земельных участков к строительству. Сходная норма имеется и в Федеральном законе от 09.10.2003 № 131ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления

в Российской Федерации». Однако в отличие от отечественного законодательства, в Германии местным органам власти предоставлено право передавать осуществление своих функций в этой сфере третьим лицам (§ 4, 11, 12 СК ФРГ) на основании заключаемых с ними градостроительных договоров.

Различают градостроительные договоры в узком и в широком смысле. К первым относятся договоры, содержащиеся непосредственно в § 11 СК ФРГ. Перечень договоров, заключаемых общиной и частным лицом в сфере строительного права, является открытым. Предметом градостроительного договора могут быть:

подготовка и проведение градостроительных мероприятий контрагентом за его счет. К этому относятся также и изменение режима земельных участков, оздоровление почвы и прочие подготовительные мероприятия, разработка градостроительных планов, а также в случае необходимости экологического отчета. При этом

ответственность общины за предусмотренные законом процедуры составления планов остается в силе12;

содействие и обеспечение достижения целей, поставленных руководящим строительным планом. Это касается пользования земельными участками, в том числе и в отношении установления срока пользования или какоголибо условия, проведение мероприятий по компенсации по смыслу абз. 3 § 1а СК ФРГ, удовлетворение потребности в жилье групп населения с особыми проблемами обеспечения их жилой площадью, а также потребности проживающего в этой местности населения;

взятие на себя издержек или прочих затрат, которые возникают или возникли у общины в связи с проведением градостроительных мероприятий и являются условием или следствием запланированного проекта; к этому относится и предоставление земельных участков;

в соответствии с преследуемыми градостроительными планами, мероприятиями и целями — строительство и использование зданий для децентрализованного и централизованного производства, распределения, использования или хранения электроэнергии, тепла или холода, получаемых из возобновляемых энергоносителей или на основе комбинированного производства энергии и тепла;

в соответствии с целями, преследуемыми градостроительными планами и мероприятиями, требования к энергосберегающим свойствам зданий.

Также в доктрине к градостроительным договорам (в широком смысле) относят следующие виды договоров.

Договор об осуществлении проекта (§ 12 СК ФРГ). Такой договор община заключает с инвестором, который обязуется разработать проект плана застройки и осуществить его, если община примет соответствующее решение о его разработке и утверждении. При этом инвестор обязуется осуществить его в течение определенного срока и нести полностью или частично расходы по разработке планов и по инженерной подготовке к застройке. Данный договор на практике имеет большое значение, поскольку позволяет общине поучаствовать в разделе прибыли собственника, обусловленной возрастанием стоимости его земельного участка вследствие реализации проекта по строительству. Дело в том, что во всех других случаях, за исключением рассматриваемого типа градостроительного договора, община не имеет права каким-либо образом изъять у собственника данную

«незаработанную прибыль», поскольку с тех пор, как она получена, она защищена положениями ст. 14 Основного закона ФРГ. Прибыль от увеличения стоимости недвижимости считается полученной собственником и входит

в состав его имущества сразу же после того, как утвержден план застройки (B-Plan), когда его ожидания от увеличения стоимости недвижимости переходят из категории субъективных в категорию объективных

и юридически признаваемых, а следовательно, защищаемых. Поэтому город должен заключить градостроительный договор только до того момента, когда утвержден B-Plan13.

Договор об инженерной подготовке территории к застройке (§ 11, 124 СК ФРГ). Община может передать осуществление инженерной подготовки третьему лицу, заключив с ним договор. Инженерная подготовка участка к строительству считается задачей общины, поскольку эта задача не является обязанностью кого-либо другого согласно нормам других законов или согласно публично-правовым обязательствам.

Предметом договора об инженерной подготовке являются инженерные системы, расходы на которые, согласно федеральному законодательству и законодательству земель, покрываются за счет сборов, а также такие, взносы

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

на содержание которых не взимаются, расположенные в общине в определенном районе, подлежащем подготовке

под строительство. Третье лицо может взять на себя перед общиной обязательство полностью или частично возместить расходы на инженерную подготовку; это действует независимо от того, что на содержание инженерных систем могут взиматься взносы. Предусмотренные договором исполнения должны быть соразмерными с учетом всех обстоятельств и находиться в объективной взаимосвязи с инженерной подготовкой.

Договоры, связанные с мероприятиями по санированию части территории общины (städtebauliche Sanierungsmaßnahmen) предусмотрены в § 154 СК ФРГ и относятся к особенной части градостроительного права. Собственник земельного участка, расположенного в официально утвержденном районе санации, для финансирования работ по санации должен уплатить общине выравнивающий платеж в денежной форме. Такой платеж соответствует повышению стоимости земли его земельного участка, обусловленной проведением санации (§ 157–159 СК ФРГ). В целях выполнения задач, возложенных на общину, она вправе воспользоваться услугами подходящего лица.

План застройки может быть и публичным, и индивидуально-правовым актом одновременно

Правовая природа обязательного для собственника участка плана застройки (Bebauungsplan) до конца не определена. Является ли такой план правовой нормой, административным актом, или ни тем, ни другим? Действительно, с одной стороны, план застройки содержит общеправовые положения, обязательные и подлежащие исполнению всеми лицами, имеющими права на земельные участки в сфере его действия. Но, с другой стороны, для конкретного собственника конкретного участка, границы которого обозначены в плане застройки, последний выступает, прежде всего, как индивидуально-правовой акт.

Попытки найти ответ на этот вопрос предпринимались уже с конца XIX века после принятия законов о красных линиях (Fluchtliniengesetz) и появления первых планов в виде планов красных линий (Fluchtlinienpläne). Ни прусский Высший административный суд (Preußische Oberverwaltungsgericht),

ни Имперский суд по уголовному и гражданскому судопроизводству (Reichsgericht) в этом вопросе не смогли выработать четкой линии. В одних решениях строительные планы признавались в качестве правовых норм, а в других они же рассматривались в качестве административных актов.

В 1976 году постановлением Высшего административного суда ФРГ было установлено, что такое свойство правовых норм, как общеобязательность, не является характерным и общим для всех Планов застройки и для всех положений Планов застройки*. В этом смысле Высший административный суд говорит о «текучих границах» (fließenden Grenzen)**.

Немецкая доктрина считает, что планово-правовые акты во многих отношениях отличны как от традиционных общеабстрактных правовых норм, так

иот индивидуально-конкретного регулирования единичных случаев. Отмечается, что из-за того, что нормы планов в первую очередь предназначаются для реализации, то они должны полагаться не столько на свою силу, сколько на необходимость конкретного исполнения (Erfüllung)

иосуществления на практике, что вообще заложено в природе всех планов. Однако это также означает, что в процессе своего воплощения планы имеют особую подверженность риску функционального искажения и поэтому в отдельных случаях планы застройки на основании обычного права

ивследствие утраты функциональности (Funktionlosigkeit) могут претерпевать потерю или снижение силы своего действия (Geltungsverlust), когда план застройки для конкретного участка теряет свою общеабстрактную нормативность***.

Вэтом смысле интересно отметить отличие российского градостроительного законодательства. Правила землепользования и застройки

(обще-абстрактные правовые нормы) и проекты планировки, включая проекты межевания (индивидуальный акт — п. 1.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 58) выступают как два разных документа, что, пожалуй, позволяет избежать вышеуказанных немецких проблем, где план застройки может одновременно включать в себя как общие нормативные положения, так и положения индивидуально-правового порядка.

*BVerwG v. 30.01.1976 — IV C 26.74.

**Там же.

***Hoppe W., Bonker C., Grotefels S. Op. cit. S. 95.

Градостроительный договор по общему правилу является публично-правовым

Практическая важность выяснения вопроса о том, к какому виду — публично-правовому или гражданско-правовому — относится договор, связано с различным порядком судебного оспаривания. В первом случае речь идет о рассмотрении дела в административном суде, тогда как во втором — в общем гражданском суде.

Вотношении правовой природы градостроительных договоров немецкое право не выработало четких

иокончательных критериев, которые бы позволяли однозначно определить, публично-правовым или частно-правовым является тот или иной градостроительный договор.

Проблема, связанная с трудностью разделения публичных и частных договоров в сфере градостроительства, обусловлена тем, что органы власти могут действовать и как лица частного права. Критерием разграничения не может выступать то, что договор заключается в целом в публичных целях, так как орган власти обязан всегда действовать в таких целях. Высший административный суд ФРГ установил, что решающим критерием выступает правильное определение предмета и конкретной публичной цели договора, которая должна находиться в сфере

градостроительных мероприятий14.

Так, к публичным градостроительным договорам по смыслу Строительного кодекса ФРГ относятся только те договоры, которые заключаются для выполнения градостроительных мероприятий в сфере публичного

строительного права и чаще всего непосредственно направлены на реализацию плана застройки, способствуя

реализации органами управления общины своих властных полномочий в сфере градостроительства15. В связи с этим простой договор купли-продажи земельного участка общиной не является публичным договором, если он заключается вне рамок осуществления градостроительных мероприятий общины.

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Например, одним из видов частных градостроительных договоров является договор, заключаемый органами местного самоуправления с частными лицами, направленный на «удовлетворение потребностей проживающего

вэтой местности населения» — Einheimischenmodelle16 (абз. 2 § 11 СК ФРГ). Этот договор получил свое развитие

в70-е годы XX века в южно-немецких землях. Во всей Германии они пользовались наибольшей привлекательностью для проживания и, соответственно, наибольшим спросом на земельные участки для жилищного строительства. Когда в силу такого спроса резко возросла стоимость земельных участков, это привело

ктому, что местное население зачастую уже не могло себе позволить их приобретение, и они скупались приезжими со всего мира богачами.

Для решения этой проблемы в Баварии была разработана договорная модель, направленная на поддержание интересов прежде всего местного населения по сравнению с лицами, которые к нему не относились и не были коренными жителями соответствующей местности. Например, при изъявлении тем или иным лицом желания приобрести земельный участок для строительства, орган местного самоуправления, исходя из интересов местного населения и с учетом ограниченности доступных для застройки участков, как правило, отдавал предпочтение коренному жителю. С ним заключался договор о том, что последний не может впоследствии продать полученный участок неместному жителю. Также дифференциация выражалась в том, что местный житель мог получить земельный участок по цене намного меньше рыночной. Тем самым решалась проблема жилищной нужды для местных жителей и снижения цен на пригодные для строительства жилья участки.

Согласно постановлению Высшего административного суда ФРГ (BVerwG, U. v. 11.02.1993 — 4 °C 18.91 — (Zur Zulässigkeit von Verträgen nach dem Weilheimer Modell) данный договор не может быть отнесен

к публично-правовым, поскольку формирование желательной городу структуры собственников в той или иной местности по смыслу СК ФРГ не является градостроительным мероприятием.

Разумеется, что с усилением интеграционных процессов и развитием законодательства о свободном движении рабочей силы на территории Евросоюза данные договоры, как нарушающие принцип равенства граждан ЕС, подверглись жесткой критике со стороны Европейской комиссии и стали предметом судебных разбирательств

между ФРГ и Европейским союзом в Суде ЕС в Люксембурге17. В 2013 году Суд ЕС ограничил возможность применения этих договоров только случаями поддержки социально незащищенных граждан и только в четко определенных целях достижения общего блага. Во всех других случаях заключение данных договоров не допускается.

К градостроительным договорам применяются требования, направленные на борьбу с «распродажей властных полномочий»

Градостроительное право регулирует публично-правовые отношения, поэтому в большинстве случаев градостроительные договоры являются публично-правовыми — административными договорами в смысле § 54

Закона об административном производстве от 25.05.197618.

Контрагент административного органа берет на себя исполнение встречного обязательства (§ 54 Закона об административном производстве). Субординационный договор может быть заключен, если встречное обязательство оговорено в договоре и служит органу для выполнения его публичных задач (§ 56 Закона

об административном производстве). Встречное обязательство должно быть соразмерно общим обстоятельствам и находиться в фактической связи с исполнением административным органом обязательств по договору. Тонкое место таких договоров — угроза недействительности при споре в административном суде.

Вслед за § 54 Закона об административном производстве Строительный кодекс ФРГ в абз. 2 § 11 также устанавливает, что «согласованное в договоре исполнение должно быть соразмерным всем совокупным обстоятельствам. Согласование какого-либо исполнения, которое должен осуществить партнер по договору, недопустимо, если он и без этого исполнения имел бы право на встречное исполнение». Это значит, что встречной обязанностью административного органа не может быть то, что застройщик и так вправе получить, то есть нельзя просто на основании обещания выполнения своих публичных обязанностей получить встречное предоставление

от застройщика19. Здесь и проявляется важность наличия дискреционных полномочий у органа власти. Согласно абз. 2 § 56 Закона об административном производстве, если к административному органу имеется требование о предоставлении исполнения, то предметом соглашения может быть лишь такое встречное обязательство, которое

в случае издания административного акта может составить содержание дополнительного распоряжения согласно § 36 указанного закона. Дополнительное распоряжение является необязательным приложением к административному акту и не может ему противоречить (назначение срока, вероятность наступления в будущем

какого-то события, оговорки об отмене, распоряжение осуществить какое-либо действие или воздержаться от действия). Данная модель договора в доктрине обозначается как «договор мены обязательствами»

(Tauschvertrag).

Таким образом, мы видим, что законодательство предъявляет весьма высокие требования к содержанию градостроительных договоров. Профессор Геррит Маннсен склонен в силу этого критически подходить к оценке того, насколько такое регулирование способствует широкому применению рассматриваемого института. В случае рассмотрения градостроительного договора в административном суде, риск признания его недействительным

взависимости от обстоятельств может оказаться неприемлемо высоким. Ученый пишет: «Законодатель частично перестарался в установлении обеспечительных мер и условий. Поэтому публично-правовые договоры „работают“

вГермании там, где участники знают, что им лучше не судиться, и не делают этого. Это наблюдается в основном

встроительстве. Менее сложные правила о возможных последствиях ошибок и ничтожности договоров могли бы сделать данный инструмент более интересным для реализации проектов публично-частного партнерства.

В противном случае, занимающая второе место в мире по объему экспорта Германия при экспорте своей правовой системы должна будет воздержаться от „вывоза“ своего публично-правового договора в том виде, в каком он представлен в настоящее время, несмотря на то, что основная идея о возможности заключения договора между

публичной властью и частным лицом хороша и правильна»20.

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

С точки зрения соблюдения формы, для градостроительных договоров предусмотрена простая письменная форма. Однако если в рамках такого градостроительного договора осуществляется переход прав на земельные участки, то требуется нотариальное удостоверение.

Кисполнению и расторжению, признанию недействительными градостроительных договоров акцессорно

кСтроительному кодексу и Закону об административном производстве применяются положения гражданского законодательства. В § 59 Закона об административном производстве установлено, что публично-правовой договор является ничтожным, если это вытекает из соответствующего применения положений Гражданского уложения.

Это означает, что в части расторжения и недействительности градостроительных договоров немецкому праву удалось найти модель, где нормы Гражданского уложения дополняют сильные черты Строительного кодекса. Впрочем, то же самое можно утверждать и применительно ко всему рассматриваемому нами правовому институту.

Последствием заключения градостроительных договоров является публичное обременение земельных участков

В заключение необходимо кратко остановиться на тех специальных правовых последствиях, которые порождает заключение градостроительных договоров. Например, при заключении договора об инженерной подготовке земельного участка к строительству, принимаемая на себя предпринимателем обязанность одновременно выступает и в качестве публичного обременения земельного участка.

Согласно § 54 Положения о поземельной книге публичные обременения, которыми обременен земельный участок, за исключением случаев, установленных в законе, в Поземельную книгу не вносятся21.

Регулирование данных отношений уходит корнями еще в практику XIX века. Профессор Загряцков в своей работе приводил § 2 Саксонского общего строительного закона от 01.07.1900, где устанавливалось, что «обязательства, которые налагаются на отдельные земельные участки нормами строительного законодательства непосредственно, или на их основании — органами полицейской строительной власти, или которые приняты владельцами относительно своих земельных участков, — в строительно-полицейской области, путем заявления, сделанного органам строительной полиции, или органам общинного управления, лежат на земельных участках, как публично-правовая ипотека и сами собой переходят на правопреемника в собственности. На будущее время такие заявления, чтобы иметь юридическое значение, должны даваться в письменной форме и должны быть подписаны обязующимся. В остальном их юридическое значение, ничтожность или опорачиваемость должны обсуждаться

по определениям гражданского права»22.

Внастоящее время на основании абз. 4 п. 1 § 83 Типового закона о строительстве (Masterbauordnung)23

иразработанных на его основе в федеральных землях положений Строительных уставов (Bauordnungen) обязательства собственника осуществлять (не осуществлять) или претерпевать определенные действия в отношении участка, возникающие в рамках публичного строительного права, могут вноситься в реестры строительных обременений (Baulastenverzeichnis).

Указанные реестры в отношении земельных участков в федеральной земле ведет орган строительного надзора. Согласно § 436 Гражданского уложения Германии, если не согласовано иное, продавец земельного участка обязан уплатить взносы на освоение территории, а также взносы на такие меры строительно-технического характера в отношении общих сооружений, которые были начаты до дня заключения договора, независимо от момента возникновения задолженности по взносам. Продавец земельного участка не отвечает за то, чтобы земельный участок был свободен от взносов на публичные нужды и прочих публичных обременений, которые не подлежат внесению в поземельную книгу.

Итак, немецкому праву, пожалуй, удалось найти тот хрупкий баланс между публичными и частными интересами в такой важной области, как строительные отношения.

При этом за основу был взят весьма прагматичный подход, согласно которому в данных отношениях публичное право и частное право, то есть положения Строительного кодекса и Гражданского уложения, не противопоставляются друг другу. Напротив, они применяются совместно и комплексно, гармонично дополняя

друг друга, каждый раз выясняя между собой правильное соотношение и баланс сил в зависимости от тех или иных конкретных обстоятельств.

Также можно отдельно отметить важнейшую роль при конструировании системы градостроительных договоров, которую играют обязательные планы застройки, выступающие своего рода точкой притяжения для всего института, формирующей его отличительные черты и особенности. В отечественном праве зачастую забывают эту базовую характеристику градостроительных соглашений, несмотря на то, что и в Земельном, и в Градостроительном кодексах РФ говорится о том, что документы градостроительного зонирования и планировки напрямую определяют правовой режим недвижимого имущества. Это свидетельствует об отсутствии баланса между частноправовым и публично-правовым подходами к рассмотрению данной категории договоров в российской правовой системе.

Как мы выяснили, кроме несомненных достижений, несмотря на тот долгий путь, который прошло публичное строительное право с XIX века, в немецкой модели градостроительных договоров хватает и своих достаточно серьезных проблем. Это относится к установлению, возможно, излишне жестких требований к содержанию публично-правового договора.

В данной связи можно указать на возрастающее число неудач и задержек в осуществлении больших строительных проектов, где применялись также и модели градостроительных договоров. Примером таких проектов является застройка площади «Александерплац» в Берлине, строительство подземного железнодорожного вокзала «Штутгарт-21».

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Поэтому, для отечественной правовой науки было бы правильным на настоящем этапе ее развития поставить перед

собой задачу не по заимствованию тех или иных положений иностранного законодательства, а прежде всего сконцентрироваться на накоплении и осмыслении научных знаний в этой сфере за счет активного и внимательного изучения опыта зарубежных юрисдикций, что в свою очередь со временем позволит выработать оптимальную для местных условий модель регулирования.

1См.: Кучин С. А. Конструкция градостроительного договора. История развития немецкого строительного права // Арбитражная практика. 2014. № 9. С. 112–122.

2Schmidt-Eichstaedt G. Planungshoheit als öffentliches Gut contra Veräuserung der Planungshoheit an Private? // Informazionen zur Raumentwicklung. Heft 9/10.2005. S. 649. Режим доступа: http://www.bbsr.bund.de/BBSR/DE/Veroeffentlichungen/IzR/2005/Downloads/9_10SchmidtEichstaedt.pdf?

__blob=publicationFile&v=2.

3Gesetz zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fortentwicklung des Städtebaurechts vom 11.06.2013 (BGBl. I, S. 1548). Режим доступа: http://www.bgbl.de.

4Krautzberger M. Zu aktuellen bodenpolitischen Perspektiven des Städtebaurechts. Режим доступа: http://www.krautzberger.info/files/2012/03/GuG_2008_Zu_aktuellen_bodenpolitischen_Perspektiven_des_Staedtebaurechts.pdf.

5Sperling F. Die Bedeutung städtebaulicher Verträge nach § 11 аbs.1 und § 12 аbs.1 S. 1 BauGB in der Planungspraxis. Kaiserslautern, 2011. S. 7. Режим доступа: http://www.ru.uni-

kl.de/fileadmin/oerecht/public/Bilder_Deckblaetter_Skripte/Sperling_Internetveroefftl.pdf.

6См.: Постановление Высшего административного суда ФРГ от 06.07.1973 IV C 22.72 (BVerwGE 42, 331).

7Stüer B. Der städtebauliche Vertrag — Ein Balanceakt zwischen Vertragsfreiheit, strikter Gesetzesbindung und «subjektiver Abwägungssperre» // DVBI. 1. Juli 1995. S. 649. Режим доступа: http://www.stueer.business.t-

online.de/aufsatzc/dvbl1303.pdf.

8Это обстоятельство не направлено на ограничение компетенции местных органов власти в сфере градостроительства, а призвано обеспечить единообразие подходов и юридической терминологии при принятии ими правовых актов на местах.

9См.: Постановление Федерального конституционного суда ФРГ от 07.10.1980 — 2 BvR 584, 598, 599, 604/76 (BVerfGE 56,298).

10BVerfG, 1 BvR 565/91 vom 22.2.1999. Режим доступа: http://www.bverfg.de.

11Thilo Lang. Planung durch städtebauliche Verträge — Inhalte, Grenzen und Praxisprobleme aus Sicht der Gemeinde. S.

2.

12Здесь и далее нормы Строительного кодекса ФРГ в переводе Германского фонда международного правового сотрудничества — IRZ. Режим доступа: http://www.irz.de/index.php/de/downloads/category/12-baurecht.

13См. подробнее: Hendricks A. Einsatz von städtebaulichen Verträgen nach § 11 BauGB bei der Baulandbereitstellung — eine interdisziplinäre theoretische Analyse und Ableitung eines integrierten Handlungskonzeptes für die Praxis. Darmstadt, December 2006. S. 51–54.

14См.: Постановление Высшего административного суда ФРГ от 06.07.1973 IV C 22.72 (BVerwGE 42, 331).

15Hoppe W., Bönker C., Grotefels S. Öffentliches Baurecht. 4, Auflage. München, 2010. S. 354–355.

16Merlan, F 2010, 'The Einheimischenmodelle in Bavaria', in Pamela J. Stewart and Andrew Strathern (ed.), Landscape, Heritage, and Conservation: Farming Issues in the European Union, Carolina Academic Press, Durham North Carolina. Р. 243–276.

17См. решение Суда ЕС — EuGH, Urteil vom 8. 5. 2013 — C-197/11 (lexetius.com/2013,1269)

18Согласно постановлению Федерального административного суда ФРГ (BVerwG) от 16.5.2000 — 4 С 4/99 положения о градостроительных договорах, содержащиеся в Строительном кодексе ФРГ, являются lex specialis по отношению к нормам о публично-правовых договорах, содержащихся в Законе об административном

производстве. Соответственно регулирование рассматриваемых договоров со стороны Закона об административном производстве ФРГ и соответствующих законов земель, может носить только дополнительный к Строительному кодексу ФРГ характер и не может противоречить ему.

19Отметим, что именно такие условия зачастую можно обнаружить в договорах, заключаемых в отечественной правовой практике.

20Маннсен Геррит. Публично-частное партнерство — карьера правового института // Публично-частное партнерство в муниципальной сфере: германский и российский опыт. М., 2014. С. 120.

21«Grundbuchordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1114), die zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786) geändert worden ist». Режим доступа: http://www.gesetze-

im-internet.de/gbo/index.html#BJNR001390897BJNE002102301.

22Загряцков М. Д. Земельная политика городского самоуправления в Германии. Т. 1. Строительное право. М., 1913.

С. 276–277.

23Текст MBO доступен по адресу: http://www.is-argebau.de/lbo/vtmb100.pdf.

КОМНАТА ОТДЫХА

«Случайные» бренды

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Роковая опечатка

Изначально поисковая система Пейджа и Брина носила название «BackRab». Но в какой-то момент они решили, что нужно что-то менять — в 1997 году в общежитии Стендфордского университета был проведен «мозговой штурм» среди студентов, целью которого было найти подходящее название для поисковой системы, способной обрабатывать колоссальные объемы информации. Спустя несколько безрезультатных часов, идея пришла в голову самому Пейджу — слово «googol», означавшее единицу с сотней нулей. Но студент, которому доверили регистрацию доменного имени, допустил опечатку, в результате чего на свет появился домен «google.com».

Позитивный поисковик

Доменное имя для зарубежного поисковика «Yahoo!» придумал, сам того не зная, ирландский писатель Джонатан Свифт, который назвал этим словом надоедливое племя туземцев в «Приключениях Гулливера». Кроме того, это еще и радостный возглас, распространенный в Америке, поэтому основатели «Yahoo!» Джерри Янг и Дэвид Фило выбрали именно такое название для домена будущего поискового ресурса — в их понимании «Yahoo!» означает радость пользователя от того, что он нашел необходимую информацию.

Лишние буквы

Японская компания «Sony» тоже прошла через долгие поиски. Создатели «Токио цусин коге кабусики кайса» («Токийская телекоммуникационно-инженерная компания») Акио Морита и Масару Ибуки хотели найти более краткое и лаконичное название, но ничего не могли придумать. И тогда им на помощь пришел латинский язык,

а конкретно — слово «sonus», которое переводится как «звук». В 50-е годы в Японии было широко распространено созвучное ему американское слово «sonny», но записанное японскими иероглифами, оно означало «убыточный». Проблему решили с присущей японцам простотой — вычеркнули лишнюю «n» из названия и зарегистрировали бренд «SONY».

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]