Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 10, октябрь 2014

10, 2014

участникам оборота

Роман Сергеевич Бевзенко

к.ю.н., профессор РШЧП

В чем разница между правоустанавливающей регистрацией залога и правоподтверждающей

Как искать информацию о залоге в реестре уведомлений Чем грозит невнесение изменений в уведомление о залоге

У залогового права есть две «ноги», на которых он как обеспечительный институт зиждется. Первая из них — это принцип следования, который, как известно, означает, что любое лицо, которое является собственником предмета залога, обязано выдать его залогодержателю для обращения взыскания по долгу, обеспеченному залогом.

Вторая «нога» — это залоговый приоритет, заключающийся в том, что залогодержатель может удовлетворять свои требования из стоимости заложенной вещи преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

Легко заметить, что каждая из этих двух залоговых «прелестей» рассчитана на то, чтобы действовать не только и не столько против залогодателя, но и против любого третьего лица: против любых новых собственников предмета залога, против любых кредиторов залогодателя. Получается, что залог — это в целом институт, рассчитанный на то, чтобы кредитор мог действовать против третьих лиц.

Однако в частном праве имеется известная максима, связанная с действием так называемых абсолютных прав (прав, которые имеют эффект erga omnes, то есть, против всех), которая заключается в следующем: права могут быть противопоставлены третьим лицам только в том случае, если третьи лица знали либо могли знать о существовании этих прав. Было бы противно праву и справедливости дать возможность залогодержателю противопоставлять третьим лицам (покупателям предмета залога, его другим залогодержателям, необеспеченным кредиторам залогодателя) залоговое право, о котором эти лица не знали и не могли знать, вступая в отношения с залогодателем.

Таким образом, одной из задач залогового права является создание системы правил, которые бы придавали залогу эффект публичности, то есть, делали бы его «видимым» для третьих лиц.

Три способа придания залогу эффекта публичности

Первый (и, пожалуй, самый древний из них) — это передача владения предметом залога залогодержателю. В самом деле, владение вещами и собственность на них, как правило, совпадают; лицо, не владеющее своими вещами, в обычных условиях оборота выглядит довольно подозрительно — это означает, что оно утратило вещь или распорядилось ею (именно поэтому оно и не владеет). Таким образом, отобрав владение предметом залога, залогодержатель как бы лишает залогодателя важнейшего «знака собственности» — владения вещью. Следовательно, в случае заклада факт владения залогодержателем или третьим лицом предметом залога является достаточным для того, чтобы все третьи лица, с одной стороны, могли бы рассматриваться как знающие о том, что право собственности на вещь не свободно от обременений, а с другой стороны — факт передачи имущества во владение залогодержателя или третьего лица следует рассматривать как акт, придающий залогу качества публичности.

Однако в условиях современного оборота заклад — это крайне неэффективный способ обеспечения; должнику для того, чтобы возвратить кредит, необходимо эксплуатировать свое имущество (оборудование, технику и т. п.), извлекая из него выгоду. Отобрав же владение предметом залога, залогодержатель лишает должника источников погашения долга перед ним. Поэтому на практике довольно быстро возникла другая, так называемая непосессорная форма залога, при которой предмет залога остается во владении у залогодателя.

Как в этом случае можно обеспечить публичность залога? Здесь существует два возможных варианта придания залогу эффекта публичности. Первый — это так называемый твердый залог, то есть залог, сопровождающийся наложением на предмет залога знаков, свидетельствующих о том, что соответствующее имущество находится в залоге. Третьи лица, контрактирующие с залогодателем, предполагаются имеющими возможность осмотреть имущество своего контрагента и рассматриваются как знающие о залоге.

Однако практика применения конструкции твердого залога демонстрирует неудобство этой формы придания залогу качества публичности. В первую очередь это связано с тем, что знаки о залоге могут быть удалены недобросовестным залогодателем. Поэтому наибольшее распространение получил иной способ придания залогу публичности — путем его регистрации в специальных реестрах, открытых публике, из которых всякое интересующееся лицо может получить информацию о том, что то или иное имущество определенного лица находится в залоге. Исторически первым случаем придания залогу публичности путем регистрации стал залог недвижимости, называемый ипотекой.

Регистрация залога происходит по двум моделям

Довольно длительное время российское залоговое право вообще не содержало каких-либо норм, позволяющих выстроить хоть сколько-нибудь стройную систему правовых взглядов на (1) момент возникновения залогового права и (2) связь этого момента с теми или иными регистрационными процедурами, предусмотренными законодательством о залоге. Эти проблемы имеют не только теоретический, но и довольно серьезный прикладной характер. В частности, без ответа на эти вопросы невозможно понять, к примеру, с какого момента возникает законная ипотека в сфере недвижимости; или как определять старшинство залогов движимого имущества и т. п.

В новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ разрешению этих и иных вопросов посвящена новая ст. 339.1, ранее

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

отсутствовавшая в Кодексе. В чем ее суть?

Уже при первом приближении заметно, что регистрация залогов (как, пожалуй, и все иные случаи регистрации прав, которые встречаются в сфере гражданского права) бывает двух видов.

Правоустанавливающая регистрация (правообразующая, конститутивная). Ее смысл можно очень легко передать следующими словами: есть запись — есть залоговое право, нет записи — нет залогового права. Этот принцип иногда в сфере недвижимости именуется принципом внесения. В качестве общей идеи в сфере государственной регистрации прав на имущество (а залоговое право — это тоже право на имущество!) этот принцип нормативно закреплен в п. 2 ст. 8.1 ГК РФ.

Цитата: «Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, если иное не установлено законом» (п. 2 ст. 8.1 ГК РФ).

Применительно к залогу существует четыре случая, когда законодатель связывает само возникновение залогового права с его регистрацией.

Во-первых, это залог недвижимости — ипотека, которая возникает с момента внесения записи в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество (см. также ст. 11 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; далее — Закон № 102-ФЗ), причем это касается не только договорной, но и законной ипотеки. До недавних изменений, внесенных в Закон № 102-ФЗ Федеральным законом от 06.12.2011 № 405-ФЗ, законная ипотека не подлежала обязательной регистрации, а возникала с момента государственной регистрации права собственности залогодателя, то есть была так называемой «тайной ипотекой». Это, разумеется, наносило довольно сильный удар по обороту, потому как возлагало на покупателей и иных залогодержателей бремя не только проверки прав контрагента на закладываемое имущество, но и выяснения того факта, а не было ли в прошлом оснований для возникновения ипотеки в силу закона.

Во-вторых, это залог долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью; такой залог возникает в момент регистрации его в едином государственном реестре юридических лиц. Это решение резко расходится с решением законодателя относительно момента, с которого доля в уставном капитале считается перешедшей к ее приобретателю. По закону это момент нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли (п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Регистрация же этого факта в реестре имеет лишь правоподтверждающее значение, а не правопорождающее.

В-третьих, это залог исключительных прав, которые подлежат государственной регистрации (права на товарные знаки, изобретения и т. п.); залог таких объектов возникнет с момента регистрации его в соотвствующем реестре.

В-четвертых, это залог ценных бумаг, учитываемых записью по счету в реестре владельцев бездокументарных именных ценных бумаг либо на счетах депо; такой залог возникнет в момент отражения его в реестре или по счету депо.

Как уже упоминалось, эти правила действуют как для залога, возникшего в силу договора, так и залога, возникшего из предписаний закона.

Каменный столб на участке предупреждал о залоге

Любопытно, что этимология слова «ипотека» восходит к древнегреческому , что означало каменный столб, на котором выбивалась надпись о том, что земельный участок, где был расположен столб, находится в залоге. Совершенно очевидно, что этот столб также был призван выполнять функцию «опубличивания» залога недвижимости: всякое третье лицо, осматривая земельный участок для цели совершения с ним сделки, видело столб и считалось знающим о залоге.

Правоподтверждающая регистрация (деклараторная, учетная). Этот вид регистрации залога предусмотрен в п. 3 ст. 339.1 ГК РФ. Главное отличие этой регистрации от правоустанавливающей регистрации залогов заключается в том, что в этом случае правило «нет записи — нет права залога» не работает; залог возникает из соответствующего основания (договора, закона или ареста) и существует ровно потому, что было залогодержателем и залогодателем сделано соответствующее волеизъявление. Однако такой залог приобретает эффект публичности (и поэтому становится противопоставимым третьим лицам) только в случае, если факт залога был раскрыт (учтен) в особом публичном реестре. Такая система придания залогу свойства публичности (ее можно условно обозначить как система противопоставимости) не является изобретением российского права, она существует во многих

правопорядках1.

Помимо правоподтверждающего характера такой регистрации залога принципиальной является и другая ее характеристика — она добровольная. Иными словами, законодатель не обязывает залогодержателей раскрывать информацию о залогах под страхом их недействительности, невозникновения, незаключенности и прочих «не- …». Это объясняется тем, что обязательная регистрация залога непременно «потянула» бы за собой проверку титула залогодателя, а организовать хоть сколько-нибудь работоспособную систему регистрации прав на движимое имущество представляется решительно невозможным. А раз невозможна обязательная регистрация права собственности — главного вещного права — то и обязательная регистрация ограниченных вещных прав также будет невозможна.

Но тогда, разумеется, возникает вопрос: а как в таком случае обеспечить наполнение такого реестра залогов информацией, если возникновение залога никак не будет связано с записью в реестре? Ведь тогда

залогодержатель утрачивает мощнейший стимул регистрировать залоги...2.

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

В данном случае мы встречаемся с довольно любопытным законодательным подходом, который заключается в том, что законодатель подталкивает кредиторов к раскрытию информации о залогах несколько «мягким» образом.

Цитата: «Залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого» (абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ).

Таким образом, получается, что залогодержатель сможет «встать» на две упомянутые мною «залоговые ноги» только в том случае, если уведомление о его залоге было зарегистрировано в реестре. Отсутствие этого уведомления не означает, что залога вообще нет; он есть, но только в отношениях залогодержателя и залогодателя, а также лиц, которые достоверно знали о залоге. Например, кредиторы – дочерние компании залогодателя не смогут ссылаться на то, что залог, установленный в пользу другого кредитора, не может быть им противопоставлен, так как соответствующее уведомление не было зарегистрировано в реестре.

Информацию о залоге можно искать как по предмету, так и по залогодателю

Процедура регистрации уведомлений о залоге описана в гл. ХХ.1 Основ законодательства о нотариате, она довольно проста.

Заявителем при регистрации залога может быть или залогодатель, или залогодержатель.

Нотариус, который получил соответствующее уведомление (как в письменном, так и в электронном виде) о залоге, обязан идентифицировать лицо, обратившееся с заявлением, проверить заполнение уведомления и уплату тарифа. При этом нотариус не проверяет наличие согласия залогодателя на регистрацию уведомления о возникновении залога, достоверность сведений об объекте залога, о возникновении, изменении, прекращении залога, содержащихся в уведомлении, и сведений о лицах, указанных в уведомлении о залоге. Нотариус не несет ответственность за недостоверность указанных в уведомлении сведений (ч. 2 ст. 103.2 ГК РФ).

Реестр уведомлений о залогах является открытым, любое лицо вправе свободно осуществлять поиск информации в указанной базе. База размещена по адресу: http://reestr-zalogov.ru. Кроме того, Основы законодательства о нотариате устанавливают, что любое заинтересованное лицо вправе обратиться к любому нотариусу на территории Российской Федерации с просьбой подготовить выписку из реестра уведомлений о залоге (ст. 103.7 Основ). Такая выписка является самым лучшим и достоверным подтверждением того, что на определенную дату в реестре уведомление о залоге отсутствовало либо залог был зарегистрирован на определенных условиях, тем самым, защищая кредиторов от разного рода неожиданностей.

Однако здесь есть определенная тонкость, которую следует учитывать лицам, осуществляющим поиск информации в реестре. Дело в том, что поиск по базе уведомлений может быть осуществлен по двум параметрам: по объекту (предмету залога) и по субъекту (залогодателю).

Поиск по объекту возможен либо по уникальному номеру автомобиля (VIN), либо иному буквенно-цифровому идентификационному номеру. Однако далеко не все движимые вещи (а уж тем более иные, нематериальные объекты, залог которых также может фиксироваться в реестре уведомлений) имеют такие номера; следовательно, в этом случае поиск в реестре по объекту будет просто невозможен.

Но это не означает, что информацию о таком залоге нельзя будет обнаружить в реестре, ведь в распоряжении заинтересованных лиц имеется и другая опция поиска — по залогодателю. Для этого необходимо в соответствующие поля карточки поиска внести информацию о физическом или юридическом лице — потенциальном контрагенте. Система покажет уведомления, которые были зарегистрированы в отношении соответствующего залогодателя.

Однако именно здесь и кроется определенная специфика, связанная с регистрацией уведомлений о залоге неидентифицируемого имущества. К такому имуществу (помимо собственно объектов, не имеющих идентификационных номеров) относятся совокупности движимых вещей (например, «все имущество», «все торговое оборудование», «товары в обороте»). Представим себе, что компания А заложила банку Б некоторую движимую вещь, которая не имеет идентификационного номера. Компания А впоследствии отчуждает эту вещь покупателю В. Тот не интересуется тем, свободно ли имущество от залогов, и не обращается к данным реестра уведомлений о залоге (а если бы обратился, он бы легко обнаружил информацию о залоге путем поиска по залогодателю). Спустя какое-то время, покупатель В отчуждает эту вещь следующему покупателю — Д. Тот проявляет осмотрительность и изучает данные реестра залоговых уведомлений. Но в его распоряжении, напомню, только опция поиска по залогодателю. Компании Д известен только ее контрагент — компания В, которого как залогодателя в реестре уведомлений, разумеется, нет. Получается, что по общему правилу компания Д не знала и не могла знать о том, что она приобретает заложенное имущество. В соответствии со ст. 352 ГК РФ в описанной мною ситуации залог прекратится.

Легко заметить, что залог, зарегистрированный «в привязке» только к залогодателю живет ровно «один шаг» — от залогодателя к первому приобретателю. В дальнейшем его судьба фактически предрешена: возможность эффективного поиска уведомления в базе отсутствует, следовательно, вероятность приобретения предмета залога лицом, которое не знало об обременении, становится чрезвычайно высокой.

Кстати, ровно такая же судьба ждет и имущество, которое попало в так называемый «тотальный залог» («залог всего имущества», ср. абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ): залог будет эффективен против первого контрагента залогодателя по тотальному залогу, последующие же приобретатели просто не смогут осуществлять эффективный поиск по реестру уведомлений.

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Дата регистрации уведомления влияет на старшинство залоговых прав. Это следует из последнего абзаца п. 4 ст.

339.1 ГК РФ: последующие и предшествующие залогодержатели являются третьими лицами, упоминаемыми в этой норме, поэтому и старшинство залогов, учитываемых в реестре уведомлений исчисляется не от даты заключения договора залога, а с даты регистрации соответствующего уведомления. Недвусмысленное указание на это есть в ст. 342.1 ГК РФ.

Цитата: «В случаях, если заложенное имущество, в отношении которого ведется учет залогов в соответствии с пунктом 4 статьи 339.1 настоящего Кодекса, является предметом нескольких залогов, требования залогодержателя, обеспеченные залогом, запись об учете которого совершена ранее, удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя, обеспеченными залогом того же имущества, запись об учете которого не совершена в установленном законом порядке или совершена позднее, независимо от того, какой залог возник ранее. Иной порядок удовлетворения требований залогодержателей может быть предусмотрен в соответствии с законами о ценных бумагах»

(п. 10 ст. 342.1 ГК РФ).

В случае если содержание залогового обременения изменяется (например, при увеличении суммы долга, размера процентов, срока залога), в реестр уведомлений должны быть внесены соответствующие сведения: «В случае изменения <…> залога, в отношении которого зарегистрировано уведомление о залоге, залогодержатель обязан направить в порядке, установленном законодательством о нотариате, уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге в течение трех рабочих дней с момента, когда он узнал или должен был узнать об изменении или о прекращении залога».

Несмотря на то, что законодатель использует в ст. 339.1 выражение «залогодержатель обязан», его не следует понимать буквально. Дело в том, что в адекватном отражении в реестре действительного состояния залогового обременения в первую очередь заинтересован сам залогодержатель (ведь в противном случае он не сможет осуществлять свое залоговое право против третьих лиц). Строго говоря, единственным последствием неисполнения обязанности по внесению изменений в уведомление для залогодержателя является невозможность (в отношениях с третьими добросовестными лицами) для него ссылаться на то, что содержание залогового обременения отличается от того, как оно было описано в реестре, но не более того. При невнесении изменений в уведомление залог не прекращается, а продолжает существовать на первоначальных условиях.

При прекращении залога у залогодержателя также есть обязанность обратиться с заявлением о внесении соответствующей записи в реестр уведомлений. Если он нарушает эту обязанность, то залогодатель вправе обратиться в суд с требованием к залогодержателю о регистрации прекращения залога; в случае удовлетворения иска нотариус вносит соответствующие изменения в реестр на основании судебного акта.

Интересным является вопрос о том, может ли приобретатель требования, обеспеченного залогом, который в действительности прекратился, но записи об этом в реестр внесено не было, рассматривать себя в качестве залогодержателя, ссылаясь на собственную добросовестность (ведь информация в реестре залогов по-прежнему подтверждает существование залога). Мне представляется, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным.

В отличие от реестра прав на недвижимое имущество, который обладает как качеством отрицательной

достоверности (чего нет в реестре, того нет в мире3), так и положительной достоверности (что внесено в реестр, то существует), учетный характер реестра уведомлений о залогах препятствует признанию наличия у него положительной достоверности.

Добросовестное приобретение заложенной вещи прекращает залог

В логической связи с прокомментированными нормами находится новое основание прекращения залога — подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ: «Залог прекращается <…> если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога».

Эта норма поставила точку в старом споре Верховного и Высшего арбитражного судов о том, как влияет добросовестность покупателя заложенной вещи на судьбу залога.

Верховный суд РФ довольно последовательно отстаивал точку зрения о том, что залог не прекращается

(определения от 10.04.2007 № 11В07-12, от 12.07.2011 № 74-В11-4, от 20.03.2012 № 16-В11-24, от 09.10.2012 № 18-КГ12-39).

В свою очередь Пленум ВАС РФ в п. 25 постановления от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» (далее — Постановление № 10) исходил из того, что в этом случае взыскание не может быть обращено на предмет залога. Даже Конституционный суд РФ устранился в свое время от разрешения этого спора (определения от 20.03.2007 № 215-О- О, от 15.04.2008 № 323-О-О, от 15.07.2010 № 942-О-О, от 22.03.2012

№ 498-О-О, от 22.04.2014 № 754-О, от 05.06.2014 № 1142-О). Сейчас можно констатировать, что проблема решена в пользу подхода, примененного Высшим арбитражным судом РФ.

Однако в п. 25 Постановления № 10 содержался довольно тонкий аспект, связанный с добросовестным покупателем заложенного имущества, которое находилось в залоге в форме заклада, то есть, во владении залогодержателя. Так, суд разъяснил следующее.

Цитата: «Если <...> предмет залога в соответствии с договором залога находился во владении залогодержателя, но выбыл из владения помимо его воли, иск об обращении взыскания на заложенное имущество подлежит удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге» (абз. 2 п. 25 Постановления № 10).

Здесь мы имеем дело со своеобразной «проекцией» концепции ст. 302 ГК РФ на сферу приобретения предмета залога. Напомню, что в соответствии с этой нормой добросовестный приобретатель не защищен от виндикационного иска собственника в случае, если собственник утратил владение вещью не по своей воле.

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Нечто аналогичное было предложено и Пленумом Высшего арбитражного суда РФ в п. 25 Постановления № 10. Если залогодержатель утратил внешний знак залога (владение предметом заклада) не по своей воле, «непубличность» залога вряд ли можно поставить ему в упрек. Следовательно, обстоятельства выбытия предмета залога извиняют залогодержателя. А с точки зрения «концепции наименьшего зла» (которая тоже, кстати, была разработана

применительно к виндикационному процессу против добросовестного приобретателя4) в подобной ситуации интересы действительного обладателя права (в рассматриваемом случае — права залога) в большей степени заслуживают защиты, чем интересы приобретателя.

Если же «спроецировать» этот подход на систему регистрации уведомлений о залоге имущества, введенную в ходе реформы гражданского законодательства РФ, то можно прийти к следующему выводу: если в реестре было зарегистрировано уведомление о прекращении залога, которое было направлено нотариусу помимо воли залогодержателя, то добросовестный покупатель предмета залога не должен получать защиту — залог сохранится

и взыскание должно быть обращено.

1Ее родиной, по всей видимости, являются США, в которых в связи с введением Единообразного торгового кодекса (Unified Commercial Code) была создана система регистрации уведомлений об обеспечении (filing system), суть которой сводится к тому, что в специальный реестр вносится информация о лице, предоставившем обеспечение, об обеспеченном кредиторе и об объекте, переданном в обеспечение. Эта информация содержится в особом заявлении, которое именуется «financial statement» и которое является основным источником для формирования реестра (Hamwijk D. Public Filing with Regard to Non-possessory Security Rights in Tangible Assets as Contemplated by the DCFR: Of No Benefit to Unsecured (Trade) Creditors // European Review of Private Law 5-2011. P. 613–614.).

Впрочем, из этого принципа есть исключения, например, если обеспечение будет иметь эффект против третьих лиц, если предмет обеспечения находится во владении кредитора (Montague W. Uniform Commercial Code's Article 9 — When Filing is Not Required to Perfect a Security Interest // 52 Ky. L.J. 422 1963–1964). В настоящее время аналогичная система регистрации уведомлений о залогах существуют во многих европейских правопорядках (исключение составляют, пожалуй, Германия и Нидерланды). Именно такая система придания залогу свойства противопоставимости третьим лицам (effectiveness) заложена в недавней попытке создания научной кодификации европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR) (см. art. IX. — 3:102).

2Известно, что именно принцип обязательного внесения (то есть, обязательность внесения записи в реестр для цели возникновения права) — Antragsprinzip — сломил нежелание немецких землевладельцев регистрировать свои права на земельные участки (van Vliet L. The German Grundschuld // Edinburgh Law Review. 2012. Vol. 16. P. 150)

3Этот парафраз знаменитой формулы из вексельного права (quod non est in cambio non est in mundo) мне показался здесь особенно уместным.

4Суть концепции заключается в поиске лица, отказ в иске которому будет наименьшим злом с точки зрения распределения рисков в обороте и учета добросовестного поведения. Подробнее о распределении рисков между залогодержателем, залогодателем и приобретателем см.: Маковская А. А. Добросовестность участников залогового правоотношения и распределение рисков между ними //Актуальные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В. В. Витрянский и Е.

А. Суханов. М., 2010. С. 130–150).

Нет, право залога возникает только в момент регистрации

Да, залог сохраняется без ограничений по субъектам

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Выводы экспертизы оказались в пользу оппонента. Спасет ли ситуацию рецензия на экспертное заключение

Марина Владимировна Жижина

к. ю. н., доцент кафедры криминалистики Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Как выбрать специалиста для подготовки рецензии на экспертное заключение

Какие данные должна содержать рецензия, чтобы убедить суд Как повлияет рецензия специалиста на решение суда

В судебном процессе часто возникает ситуация, когда разрешение вопросов по делу требует специальных знаний. В этом случае назначается судебная экспертиза. Однако реалии судебно-экспертной практики таковы, что, несмотря на заметное расширение сферы предоставления экспертных услуг, их качество не всегда остается высоким. В связи с этим актуальность приобретает привлечение к делу специалиста, который готовит рецензию на заключение эксперта. Обычно привлечение специалиста инициирует сторона, недовольная экспертными выводами. Соответственно задание для специалиста — найти максимум недостатков в заключении эксперта и поставить под сомнение его выводы. Во многих случаях привлечение специалиста весьма полезно. Его рецензия может решающим образом изменить позицию суда, либо привести к назначению повторной (дополнительной) экспертизы.

Рецензию необходимо заказывать высококвалифицированному специалисту

При рассмотрении арбитражных дел широкое распространение получила практика назначения производства экспертизы в негосударственных экспертных учреждениях. Это привело к необходимости в дополнительном источнике оценки достоверности экспертного заключения.

Согласно позиции ВАС РФ в арбитражном судопроизводстве экспертиза может проводиться как в государственных, так и негосударственных экспертных организациях, а также лицами, обладающими специальными знаниями и не являющимися работниками экспертного учреждения, на совершенно паритетных началах (постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 и от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»; далее — Постановление № 23).

Однако качество экспертной деятельности в негосударственном секторе экспертных услуг практически не контролируется. В результате научный уровень судебных экспертиз, проводимых в негосударственных судебно-экспертных учреждениях (далее — СЭУ), может существенно уступать уровню исследований, проводимых государственными судебными экспертами.

Сложилась ситуация, в которой арбитражное судопроизводство оказалось «один на один» с массой негосударственных структур и частнопрактикующих экспертов. При этом за их подготовку и научный уровень проводимых исследований никто не отвечает. В настоящий момент есть два варианта получить квалифицированную экспертную помощь — либо обратиться в государственное СЭУ, либо внимательнейшим образом отнестись к процедуре выбора эксперта по конкретному делу из негосударственной сферы экспертной деятельности.

Кроме того, как показывает практика, мотивы стороны, ходатайствующей о выборе конкретного экспертного учреждения (эксперта) могут быть довольно далеки от стремления получить объективное и качественное заключение. Сторона и ее представитель всегда заинтересованы в получении определенных выводов эксперта. Нередко они заранее обращаются за консультацией к специалисту, выясняя у него возможности экспертизы, а также возможности принятия определенного решения по конкретным материалам. Такого рода консультации весьма полезны. В одних случаях они могут послужить основанием для отказа от решения ходатайствовать о назначении экспертизы вообще (например, если объект не пригоден для исследования и дачи заключения), в других — помочь правильно подготовить материалы для предстоящей экспертизы, подобрать образцы и т. п. Вместе с тем при недобросовестности заинтересованных лиц сторона или ее представитель могут попытаться «договориться» со специалистом о даче выводов в свою пользу.

Нередко стороны и их представители предлагают провести экспертизу вне государственного судебно-экспертного учреждения из-за длительности сроков производства экспертиз в государственных СЭУ. К сожалению, это действительно так. В каждом конкретном случае суд может уточнить, сколько времени потребуется на производство назначаемой экспертизы в государственном СЭУ. Однако не всегда скорое судопроизводство получается правым.

С учетом изложенного рецензирование экспертных заключений представляется довольно адекватным способом борьбы с недобросовестностью субъектов доказывания и экспертов, а также недостаточной квалификацией последних. Кроме того, процедуру рецензирования практически легализует ВАС РФ. Пленум ввел «заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела», «заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы» в перечень допустимых доказательств в качестве «иного документа» в соответствии со ст. 89 АПК РФ (п. 13 Постановления № 23).

Специалиста для проведения рецензирования заключения эксперта следует приглашать из профильной организации, где он работает по специальности. Если это делает сторона самостоятельно, то необходимо проверить, обладает ли приглашенное лицо необходимыми профессиональными знаниями. Для этого нужно ознакомиться с соответствующими свидетельствами, дипломами и другими документами. Исключение могут составить случаи, когда речь идет о проведении экспертиз специалистами в области, где экспертные специальности отсутствуют (например, искусствоведческие). В этом случае необходима квалификация по своей специальности и опыт работы по ней.

Обязательным условием привлечения специалиста-рецензента должно быть наличие у него соответствующей экспертной специальности и стажа работы по ней не менее 7–10 лет. В судебно-экспертной практике зачастую встречаются случаи, когда в таком качестве выступают лица со стажем работы по экспертной специальности 1–2 года. По закону государственный судебный эксперт должен иметь стаж экспертной работы в области судебной экспертизы не менее года (приказ Минздравсоцразвития России от 16.05.2012 № 550н «Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих», раздел

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

«Квалификационные характеристики должностей специалистов, осуществляющих работы в области судебной

экспертизы»). До этого момента происходит процесс обучения, и экспертные исследования проводятся под контролем опытных экспертов-наставников. Поэтому никакого рецензирования такие молодые специалисты делать не должны.

Кроме того, в выборе специалиста для рецензирования заключения эксперта по специальностям официального перечня судебных экспертиз есть определенные сложности. В государственных СЭУ эта функция не предусмотрена, в связи с чем приходится обращаться к экспертам негосударственным, где уровень профессионализма, как правило, ниже. Поэтому в судебной практике нередко возникают курьезы, когда заключения высококвалифицированных государственных экспертов рецензируют плохо подготовленные или давно вышедшие на пенсию частные специалисты. В связи с этим важно также обратить внимание на то, проходило лицо, приглашаемое в качестве рецензента, переподготовку или аттестацию на право производства экспертиз по данной экспертной специальности, когда и где именно. Развитие судебно-экспертной науки и практики идет довольно бурными темпами, поэтому важно, чтобы приглашаемый специалист владел всеми современными методами и методиками исследования в пределах своей экспертной специальности.

Этот вопрос судебной практики ждет своего решения, которое возможно за счет расширения функций государственных СЭУ. Представляется целесообразным включить рецензирование в число функций, осуществляемых этими учреждениями. Причем в целях объективности желательно допустить ее реализацию в отношении только сторонних экспертов (не сотрудников данного государственного СЭУ).

Для рецензирования специалисту должны быть представлены все необходимые материалы дела. Ему необходимо направить копию заключения эксперта со всеми приложениями. Стороны зачастую направляют специалисту также копии всех материалов, которые были в распоряжении эксперта при проведении им исследований. Такую практику следует признать правильной, поскольку эти материалы помогают специалисту лучше разобраться в рецензируемом документе.

Рецензия не оценивает заключение эксперта как доказательство по делу

Требования к составлению заключения эксперта предусмотрены процессуальным законодательством и хорошо разработаны методически. В отношении оформления консультаций и мнений специалиста таких требований нет. Процессуальный институт специалиста в арбитражном процессе относительно молодой, поэтому проблемы, связанные с его функционированием, еще не стали объектом широкого внимания ученых-теоретиков. Разумеется, они требуют специальной и самостоятельной разработки. Однако в отношении уже определившегося в судебной практике документа — рецензии специалиста на заключение эксперта — уже сейчас представляется возможным сформулировать определенные требования к содержанию и составлению.

На основе обобщения судебно-экспертной и собственной практики рецензирования экспертных заключений предлагается следующая структура рецензии специалиста для суда: вводная часть, описательная часть, критическая часть, выводы.

Вводная часть содержит сведения о субъекте, поручившем рецензирование, установочные данные о рецензенте (аналогично эксперту), сведения о заключении эксперта, поступившем на рецензирование (кем, когда и где проводилась экспертиза); вывод эксперта; задание или вопросы, поставленные перед рецензентом; перечень материалов, представленных помимо текста заключения; место и дата составления рецензии.

Общая характеристика заключения эксперта предполагает краткое описание объектов исследования экспертом (реквизитов), примененных методов исследования, полученных результатов, их оценку и выводы.

Вкритической части рецензии должны содержаться: общая оценка заключения эксперта как научно-практического документа, его соответствие (или несоответствие) требованиям методического обеспечения данного вида экспертизы; перечень выявленных недостатков, оценка значимости каждого из них и в совокупности для сделанного экспертом вывода.

Взаключительной части рецензии формулируется мнение рецензента о том, могли ли повлиять содержащиеся в заключении недостатки на выводы эксперта и каким образом.

При анализе заключения эксперта в поле зрения рецензента должны быть, во-первых, исходные данные — материалы, которыми располагал эксперт при исследовании, их достаточность или недостаточность для исследования и решения поставленных вопросов. Во-вторых, примененные методы и методики исследования, обоснованность их выбора: адекватность объектам, соответствие условиям применения, достаточность для сделанного вывода. И, наконец, полученные результаты и их экспертная оценка: критерии, которыми руководствовался эксперт при оценке полученных результатов, соответствие экспертной оценки полученным результатам.

По результатам анализа заключения эксперта и других материалов (если они ему представлены) рецензент составляет представление о соответствии текста заключения общепринятым методическим требованиям, обязательным для соблюдения в данной предметной экспертной области знаний. Это представление рецензент отражает в начале критической части рецензии. Далее излагаются выявленные недостатки.

При анализе недостатков рецензент обращает внимание на все отклонения от общепринятых (процессуальных и методических) требований, предъявляемых к составлению заключений, и на его логическую структуру. При этом он опирается на имеющиеся в криминалистике и судебной экспертизе знания о типичных ошибках, допускаемых

экспертами, и их причинах1.

Существуют различные классификации экспертных ошибок. Так, Т. В. Аверьянова и Е. Р. Россинская выделяют

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

ошибки процессуального характера, гносеологические ошибки и деятельностные (операциональные) ошибки2. Имеются и иные классификации экспертных ошибок. Однако для рецензента важно выявить все ошибки, содержащиеся в заключении, и оценить их с точки зрения информативности для формирования вывода. Отсюда важное значение приобретает их дифференциация на существенные и несущественные. К существенным относятся те недостатки, которые могли повлиять (или повлияли) на сделанный экспертом вывод, к несущественным — все остальные. Независимо от характера или вида, любая ошибка может быть признана существенной или несущественной. Любого вида ошибку нельзя априори отнести к тем или другим. Поэтому рецензент, анализируя приведенные выше опорные пункты заключения, выявляет недостатки и оценивает их значимость для решения экспертной задачи. Так, например, к существенным могут быть отнесены: выход за пределы компетенции (процессуальная ошибка); выбор метода, не отвечающего условиям применения или не адекватного объекту (ошибка метода — гносеологическая ошибка); неправильные результаты анализа объекта — ошибка измерения (методическая или операциональная ошибка); неправильная оценка результатов сравнительного исследования (гносеологическая ошибка). Рецензент должен оценить каждый недостаток в качестве существенного или несущественного и отразить это в критической части рецензии.

Заканчивается критическая часть оценкой значимости выявленных недостатков в совокупности. В рецензии отражается их роль в формировании экспертного вывода. Следует отметить, что на сделанный экспертом вывод не обязательно будет влиять множество недостатков. Иногда бывает достаточно и одного, например, неправильная оценка совпадений и различий признаков при решении идентификационных задач.

В заключительной части рецензент формулирует свое мнение относительно поставленной перед ним задачи. Представляется, что формами выражения этого мнения должны быть следующие: выявленные недостатки повлияли на выводы эксперта; выявленные недостатки могли повлиять на выводы эксперта; выявленные недостатки не могли повлиять (не повлияли) на выводы эксперта; заключение эксперта не содержит недостатков.

Императивная форма выражения мнения рецензента возможна, когда очевидна непосредственная причинная связь между ошибкой и выводом. Например, при ошибке измерения, неправильного применение решающего правила при использовании количественных методов. В подавляющем большинстве случаев мнение рецензента облекается в форму возможности.

Подчеркнем, что рецензент не оценивает содержание заключения эксперта как доказательство по делу, так как он не является субъектом доказывания. Поэтому писать в рецензии о допустимости, достоверности (правильности и обоснованности) заключения не следует. Рецензент высказывает свое мнение как профессионал в определенной области знаний и не должен выходить за эти пределы. Рецензия помогает суду в оценке заключения эксперта, но при этом сама является объектом судебной оценки.

Мнение специалиста не всегда авторитетно для суда

Судебная практика использования рецензий на экспертные заключения довольно неоднозначна. Зачастую суды напрямую игнорируют данные документы, ссылаясь на то, что рецензия содержит лишь субъективную оценку выводов экспертного заключения и не имеет для суда доказательственного значения. При этом автор рецензии не является специалистом в смысле ст. 55.1 АПК РФ и не допрашивался судом в установленном процессуальным законом порядке. Исходя из этого, а также учитывая, что формулировки экспертного заключения не вызывают двойственности толкования, а эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суды приходят к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям процессуального закона об относимости, допустимости и достоверности (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.12.2011 по делу № А29-9502/2010).

Однако отсутствие двойственности толкования формулировок экспертного заключения и предупреждение об уголовной ответственности, увы, не обеспечивают правильность применения методики, обоснованность и достоверность экспертного вывода.

Практика рецензирования заключений судебно-почерковедческой экспертизы позволяет констатировать, что нарушения требований экспертных методик носят массовый характер. А это, естественно, сказывается на наличии доказательственных свойств у таких заключений. Без привлечения специальных знаний суду и сторонам практически невозможно выявить методические аспекты, влияющие на достоверность проведенного исследования. Поэтому оценка достоверности сделанных экспертом выводов осуществляется чисто формально как «отсутствие двойственности толкования».

Важность и необходимость внимательного отношения к рецензированию экспертных заключений со стороны суда подтверждает следующий пример из судебной практики.

Общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль и санкций за безвозмездное использование товарного знака. В ходе рассмотрении дела судом инспекция запросила проведение экспертизы, чтобы определить сумму дохода, полученного обществом от безвозмездного использования товарного знака. Общество не согласилось с расчетом суммы, определенной в экспертном заключении, и инициировало проведение его рецензирования во внесудебном порядке. Затем данная рецензия была представлена суду. Кроме того, в судебном заседании были выслушаны мнения специалистов-рецензентов. В итоге суд сделал вывод, что заключение эксперта имеет неясный характер, к тому же не составлен отчет об оценке, применены ненадлежащие методы и произведены некорректные расчеты. По этим основаниям суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали оспариваемое решение инспекции недействительным (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.04.2014 по делу № А5630538/2013).

Данный пример как нельзя лучше свидетельствует, что рецензия специалиста может кардинальным образом изменить позицию суда в отношении выводов эксперта.

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Конечно, суд свободен в выборе своей позиции относительно рецензии. Так, в результате исследования и оценки

заключения эксперта и рецензии на него суд может учесть критические замечания рецензента и назначить повторную экспертизу, может предпринять другие судебные действия для проверки заключения эксперта, либо оставить рецензию без внимания. Однако наличие в рецензии выводов о существенных недостатках экспертного заключения может помочь стороне отстоять свою позицию.

Таким образом, привлечение специалиста для подготовки рецензии на заключение эксперта дает больше возможностей выявить экспертную ошибку (в том числе намеренно допущенную недобросовестным экспертом) и, соответственно, повышает шансы стороны на благоприятное разрешение дела.

1 См.: Судебная экспертиза: типичные ошибки / Е. И. Галяшина, В. В. Голикова, Е. Н. Дмитриев и др.; под ред. Е. Р. Россинской. М.: Проспект, 2012 и др.

2 См. об этом: Энциклопедия судебной экспертизы / Под ред. Т. В. Аверьяновой и Е. Р. Россинской. М.: Юрист, 1999. С. 285.

Не менее двух лет

Стаж не имеет значения

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Идут переговоры о заключении мирового соглашения. От каких условий лучше сразу отказаться

Станислав Николаевич Петров

юрист юридической фирмы «Инфралекс»

Артем Владимирович Кукин

к. ю. н., партнер юридической фирмы «Инфралекс»,

Применим ли к мировому соглашению принцип свободы договора

Можно ли предоставить должнику альтернативу в исполнении обязательств Как эффективно обжаловать мировое соглашение

Спорящие стороны на любой стадии арбитражного процесса могут урегулировать возникший между ними спор, заключив мировое соглашение (ст. 139 АПК РФ). Такое соглашение утверждает суд, и производство по делу прекращается. Заключение мирового соглашения имеет ряд неоспоримых достоинств перед другими формами окончания производства по делу. Такое соглашение, во-первых, позволяет сохранить и продолжить отношения между спорящими сторонами даже после разрешения спора, во-вторых, оно помогает избежать длительного судебного разбирательства и связанных с этим расходов. Что же необходимо сделать, чтобы мировое соглашение приобрело юридическую силу? Такое соглашение недостаточно просто заключить между спорящими сторонами, суд должен его утвердить (ч. 4 ст. 139 АПК РФ), а утверждает его суд только в том случае, если оно соответствует закону и не нарушает права и законные интересы других лиц (ч. 6 ст. 141 АПК РФ). Каких-либо иных требований

кмировому соглашению в АПК РФ не содержится. Несмотря на столь незначительное количество требований

кмировому соглашению, содержащихся в АПК РФ, оно должно соответствовать требованиям, предъявляемым положениями об обязательствах законодательством о хозяйственных обществах, а также иным требованиям в зависимости от условий, включенных в такое соглашение.

Помимо норм АПК к мировому соглашению применяются правила ГК РФ о договорах

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Сущность мирового соглашения заключается в отказе сторон такого соглашения от судебной защиты и урегулировании спора на взаимоприемлемых условиях. Это ведет к полной ликвидации спора о праве (абз. 1 п.

15 постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе»; далее — Постановление № 50).

Из положений АПК РФ невозможно понять, является мировое соглашение гражданско-правовым договором или просто процессуальным документом. Ответ на этот вопрос можно найти в актах высших судебных органов. Так, ВАС РФ указал, что мировое соглашение является все-таки гражданско-правовым договором и к нему применяются положения ГК РФ (п. 9 Постановления № 50, постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2012 № 247/12 по делу № А55-18249/2010). Поэтому стороны мирового соглашения могут включить в него любые непротиворечащие закону условия по своему усмотрению (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Однако мировое соглашение не является классическим гражданско-правовым договором и имеет ряд отличий.

Во-первых, мировое соглашение подлежит утверждению судом (ч. 4 ст. 139 АПК РФ).

Во-вторых, в случае неисполнения мирового соглашения стороной судебного спора в добровольном порядке оно подлежит принудительному исполнению, которое осуществляется на основании исполнительного листа (ч. 2 ст. 142 АПК РФ). В данном случае стороны, заключившие мировое соглашение, получают эффективное средство защиты своих интересов, минуя длительную процедуру судебного разбирательства, которую потребовалось бы пройти, заключив обычный гражданско-правовой договор.

Поэтому можно говорить о том, что мировое соглашение имеет двойственную природу: с одной стороны, оно является способом урегулирования судебного спора, а с другой — гражданско-правовым договором.

Пять требований к мировому соглашению, без соблюдения которых суд откажется утверждать документ

Суд, прежде чем утвердить мировое соглашение, должен проверить его на соответствие требованиям действующего законодательства, а также установить, не ущемляет ли данное соглашение права и законные интересы других лиц. Несоответствие соглашения установленным требованиям влечет отказ суда в его утверждении (ч. 6 ст. 141 АПК РФ).

Чтобы избежать такого исхода и подготовить мировое соглашение грамотно, необходимо соблюсти несколько требований. Первое и самое основное требование прямо закреплено в АПК РФ — в мировом соглашении должны отсутствовать условия, которые нарушают права и законные интересы других лиц, а также условия, которые противоречат закону (ч. 6 ст. 141).

В результате анализа судебной практики удалось выявить еще ряд требований, которые предъявляются к мировым соглашениям и несоответствие которым также приводит к тому, что суд их не утверждает (абз. 3 п. 13 Постановления № 50).

Требование ясности. Суть данного требования состоит в том, что мировое соглашение не должно содержать неясностей и иных условий, которые могли бы вызвать споры у его сторон по поводу содержания такого соглашения при исполнении. Недопонимание сторонами условий мирового соглашения или последствий его заключения будет свидетельствовать об отсутствии совпадения воли и волеизъявления, что в дальнейшем может привести к тому, что сторона такого соглашения не будет добровольно его исполнять. Иными словами, условия мирового соглашения должны быть прописаны так, чтобы они могли быть дословно перенесены в исполнительный лист.

Требование безусловности и определенности. Указанное требование означает, что мировое соглашение должно быть свободным от каких-либо условий, от которых зависит его исполнение. Данное соглашение не должно быть заключенным под условием совершения (несовершения) какого-либо действия одной из сторон, не должно содержать варианты способов его исполнения.

Если бы в мировое соглашение были включены подобные условия, то при обращении к его принудительному исполнению необходимо было бы устанавливать, наступило такое условие или нет. Чтобы установить это, потребовалось бы новое судебное исследование и, следовательно, новое судебное разбирательство, что действующим законодательством не предусмотрено (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.07.2011

по делу № А31-3369/2010).

Требование исполнимости. Мировое соглашение должно содержать только такие условия, которые могут быть реально исполнены сторонами соглашения (ч. 1 ст. 140, ст. 142 АПК РФ).

Включение в мировое соглашение невыполнимых условий приведет к тому, что спор в конечном счете не будет ликвидирован. Суды отказывают в утверждении соглашения, которое содержит неисполнимые условия (постановление ФАС Московского округа от 29.12.2011 по делу № А41-26326/10). При этом невозможность исполнить мировое соглашение из-за отсутствия денежных средств не является неисполнимым условием ( постановление ФАС Уральского округа от 19.10.2009 по делу № А60-27400/2009-С1).

Требование полноты. Мировое соглашение должно урегулировать спор в отношении всех заявленных исковых требований по делу, а не по отдельному требованию. Такой вывод следует из положений о том, что целью заключения мирового соглашения является урегулирование именно всего спора, а не отдельной его части (ч. 2 ст. 138 АПК РФ), и что заключением такого соглашения прекращается все дело (ч. 4 ст. 49, ч. 2 ст. 150 АПК РФ).

Интересно, что вышеуказанные требования ясности, безусловности и определенности, исполнимости и полноты прямо не закреплены в АПК РФ. Однако соблюдение указанных требований составляет единый критерий исполнимости мирового соглашения, без которого спор не будет ликвидирован. В случае несоответствия мирового соглашения какому-либо из вышеперечисленных требований, оно не будет утверждено судом.

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]