V. Подразумеваемые соглашения о применимом праве

Теперь уже к подразумеваемым соглашениям можем перейти и попытаться (лучше всего на примерах) разобраться с тем, что же это за ситуации, когда соглашение прямо не выражено, но оно определённо вытекает из совокупности договора или обстоятельств дела. Может вы мне какие-то примеры предложите?

Студент: традиция. Сложившиеся между сторонами отношения, когда они неоднократно указывали право, но в этот раз не указали. И это является индикатором того, что они все же подразумевали именно право той страны, которую они обычно указывали.

Асосков: да, хороший пример, причем смотрите. Большинство примеров все же будет связано с тем, что мы из других условий договора берем, а здесь мы из совокупности иных обстоятельств дела выводим подразумеваемое соглашение, то есть устанавливаем некий заведенный порядок в отношениях между сторонами.

Допустим, они регулярно закупают один и тот же товар (так часто в России происходит, что под каждую партию поставки отдельный договор делается, потому что иногда бывает так, что с точки зрения валютного или таможенного регулирования удобнее иметь отдельный договор). Часто бывает, что есть десяток одинаковых договоров под разные партии поставок товаров. И если представить ситуацию, что уже десять раз однотипный договор заключался и в нем была оговорка о выборе применимого права, а, допустим, в одиннадцатый раз подписать письменный договор в виде единого документа не успели, но была выставлена заявка на поставку товара и счет на оплату. Этот счет был оплачен, состоялась поставка (оставим за скобками вопрос относительно валютного регулирования и получится ли провести платежи через российский уполномоченный банк), но с точки зрения гражданского права, здесь безусловно договор был. Но в этих счетах или заказах не будет условий о применимом праве. Наверное, вполне логично предположить, что это одиннадцатая поставка и стороны, если бы имели возможность оформить какой-то единый документ, как раньше, то они бы воспроизвели те же условия, которые были в предыдущие десять раз.

Студент: а если стороны в своей переписке ссылаются на одно и то же применимое право? Например, претензионная переписка и они ссылаются: одна, и другая сторона.

Асосков: это хороший пример, но здесь надо подумать: речь идет о подразумеваемом соглашении или все же прямо выраженном? Смотрите, мы будем говорить, что это вполне нормально, что соглашение о применимом праве может быть последующим, то есть заключенным не в момент основного договора (это будет не оговорка из текста основного договора и не документ, отдельный и заключенный в тот же день), что можно договориться о применимом праве позднее. И ваш пример, он именно об этом.

Ну а дальше мы понимаем, что оферта и акцепт – это необязательно единый документ. Это может быть и обмен письмами. Я пишу в претензии, что считаю, что наш договор, из которого возник спор, регулируется таким-то правом, а в ответе на претензию контрагент со мной соглашается. Я бы сказал, что это ближе к прямо выраженному соглашению, здесь не надо ни о чем догадываться.

Студент: когда одна сторона в процессе ссылается на право, а другая не возражает.

Асосков: да, вот хороший пример, мы тоже на нем остановимся. Но чтобы от первого примера далеко не уходить и также звучал вопрос про акцессорные договоры, также весьма любопытный вопрос возникает: как быть, если стороны все же заключали какие-то не однопорядковые договоры (как в моем примере с десятью договорами поставки), а все-таки это были какие-то разные документы по своему содержанию.

Например, на практике как часто бывает? Заключается некое соглашение, его часто именуют дистрибьютерское. Смысл в том, чтобы договориться о том, что такой-то продавец на регулярной основе будет такому-то покупателю продавать некие товары, при этом покупатель часто берет на себя какие-то дополнительные неденежные обязательства: не только платить за этот товар, но еще и организовать рынок сбыта на территории этой страны, какую-то рекламную кампанию этого товара провести, маркетинговые исследования. Например, часто устанавливаются какие-то минимальные объемы, которые ежегодно покупатель должен закупить и какие-то минимальные бонусы/премии, которые покупатель получает, если он достигает пороговых величин по продажам товарам. То есть такое большое, дистрибьютерское соглашение и в нем есть оговорка о применимом праве. Дальше часто бывает, что под поставки конкретных партий товара (хотя вроде бы они осуществляются в рамках единой деятельности, но там подписываются отдельные договоры поставки), в них ничего не сказано о применимом праве.

Как вы думаете, логично распространить оговорку о применимом праве с дистрибьютерского соглашения на эти отдельные поставочные договоры? Я думаю, что да. Это и в логике находится российского гражданского права, когда в ходе реформы в 2015 году у нас появились положения о рамочных договорах. Там ведь именно такая конструкция: даже если в рамочном договоре отсутствует существенное условие, необходимое для какого-то договора, но потом в его исполнение заключаются уже договоры «нормальные», где есть условия о предмете (если речь идет о купле-продаже, то есть наименование и количество товара), то мы говорим, что условие из рамочного договора мы автоматически экстраполируем на эти конкретные поставочные договоры. Здесь примерно та же самая история.

Давайте я здесь заодно сразу буду параллели проводить с Пленумом №24 и с теми разъяснениями, которые здесь приведены. Вот здесь о подразумеваемых соглашениях сказано в п. 27 и как раз один из примеров, который приводится, следующий:

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 27. В соответствии с пунктом 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве либо должно быть прямо выраженным, либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела (подразумеваемое соглашение о применимом праве). В соглашении о применимом праве стороны вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими того или иного права (например, указание на применение права, законодательства, законов, нормативных актов или норм определенной страны). Устанавливая наличие воли сторон, направленной на выбор применимого права, суд вправе констатировать существование подразумеваемого соглашения о применимом праве, в частности, в случае, если стороны в тексте договора ссылались на отдельные гражданско-правовые нормы определенной страны либо если стороны при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право. Кроме того, суд вправе прийти к выводу о наличии подразумеваемого соглашения о применимом праве при наличии тесной связи между двумя договорами с участием одних и тех же лиц, когда один из этих договоров содержит оговорку о применимом праве, а другой заключенный позднее договор такой оговорки не содержит. Однако выбор сторонами компетентного суда или места проведения международного коммерческого арбитража сам по себе не означает выбора в качестве применимого к спорным правоотношениям материального права того же государства. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что его определяет компетентный суд или арбитраж на основании применимых коллизионных норм.

Вот это тот пример, который мы с вами разобрали и Пленум ВС подтверждает, что здесь логично искать подразумеваемое соглашение.

Дальше возникает тот вопрос, который коллега перед этим поставил: как быть тогда с акцессорными договорами? Если появляется некое третье лицо, например, договор поручительства. То есть у нас есть основной договор, например, договор займа, между займодавцем и заемщиком и в нем есть оговорка о выборе применимого права. А затем займодавец заключает с поручителем (третьим лицом по отношению к договору займа) договор поручительства, которым обеспечиваются обязательства заемщика. И есть ссылка на данный договор займа. И ничего не сказано о применимом праве в договоре поручительства. Можем ли мы подтянуть из основного договора оговорку о применимом праве и распространить ее на договор поручительства?

Студент: зависит от обстоятельств, являлся ли поручитель аффилированным лицом. Был ли он осведомлен в момент заключения договора о применимом праве?

Асосков: интересный вы предлагаете критерий, то есть было ли аффилировано лицо или не было…я думаю, в 99 процентах случаев поручители видят основной договор перед тем, как подписывают договор поручительства. Иначе это какая-то странная история для поручителя. Он принимает некие обязательства, при этом до конца не понимает, в чем заключается суть основного обязательства. Но достаточно ли этого? Достаточно ли нам доказать, что поручитель в момент заключения договора поручительства видел основной договор и в том числе оговорку о применимом праве, которая там содержится?

Студент: по общему правилу нет, не достаточно. Должны быть еще дополнительные обстоятельства, которые указывают, что все же он хотел связать себя применимым правом.

Студент: мне кажется, что для распространения оговорки на третье лицо – это все же снятие корпоративной вуали и тогда должен быть такой же стандарт: злоупотреблял, подписывал основной договор, но не имел реального влияния на его содержание. То есть это какие-то экстраординарные ситуации и нужно взять все, что у нас уже есть по снятию корпоративной вуали.

Асосков: интересная идея про снятие корпоративной вуали. Я не уверен, что это попадает в орбиту данной теории, хотя может быть какие-то параллели уместны, я не спорю. Еще идеи?

Студент: поскольку мы с вами говорим про подразумеваемое соглашение, мне кажется, нужно следовать какой-то степени акцессорности. Если у нас настолько связаны обязательства непосредственно с исполнением договором, то да, следует распространить. А если мы не связаны ничем, кроме самой функции обеспечения основного обязательства, то не следует. Я бы в качестве критерия взяла степень связанности, степень акцессорности.

Асосков: очень любопытный с точки зрения гражданского права вопрос: существует ли у акцессорности степень? Я помню, что нам РСБ пишет про проявления признака акцессорности, но что-то про степень я не помню. То есть я это не очень понимаю. Я понимаю, что бывают акцессорные и не акцессорные способы обеспечения, а вот некая «степень акцессорности», чем мы ее мерять будем и где будет тот водораздел между ситуациями, когда мы будем экстраполировать оговорку на акцессорные договоры и когда не будем.

Студент: а еще зависит от того, является ли это солидарным обязательством.

Асосков: понимаете в чем дело, все зависит от того, как вы понимаете солидарные обязательства. Я надеюсь, что вам знакома работа Н. Тололаевой (Наташенька-лучший лектор :*), когда она демонстрирует, что разный смысл может в этот термин вкладываться. Это очень опасно для МЧП, потому что в разных правовых системах солидарное обязательство может пониматься по-разному и тут в какую-то очень сложную мы историю попадаем, потому что нам для МЧП нельзя зацикливаться на разных материально-правовых подходах.

Действительно, вопрос непростой, если резюмировать. И как я понимаю, в судебной практике разных стран складывались разные подходы по этому вопросу. Допустим, старая французская практика весьма либерально смотрела на эти ситуации и были примеры дел, когда французские суды, по сути, автоматически распространяли оговорку о применимом праве в основном договоре на акцессорные договоры, такие как поручительство. Напротив, некоторые другие страны гораздо более консервативно на этот вопрос смотрели.

Этот вопрос у европейцев возникал и при подготовке Регламента Рим I. Что делать с этой ситуацией? Там очень важно в Регламенте читать не только сами тексты статей, но и огромную преамбулу. Этим славятся все Регламенты ЕС – преамбулой, которая насчитывает много страниц и огромное количество абзацев, где формулируются все основные идеи, которые положены в основу конкретных статей в Регламенте. Из прочтения этой преамбулы становится понятно, что разработчики Регламента все же склонялись к тому, чтобы в обсуждаемой ситуации неверно пытаться находить подразумеваемое соглашение о применимом праве.

Все-таки если это договор с участием каких-то других третьих лиц (как то поручители, например), то здесь происходит то, от чего всегда предостерегает западно-европейская литература. Она говорит то, что мы не должны переходить грань между подразумеваемыми соглашениями, когда действительно существует некое волеизъявление конкретных сторон данного договора и так называемыми гипотетическими соглашениями о применимом праве, когда мы начинаем задаваться вопросом о том, что может быть стороны нашего конкретного договора применимое право не выбрали, но вот какое право они бы выбрали, если бы они действовали разумно и осмотрительно и что бы сделали другие pater familias в их ситуации? И это очень опасно, потому что здесь мы отвергаем основной постулат принципа автономии воли, потому что здесь все-таки речь идет о выборе конкретных сторон и подменяем это поиском права, имеющего наиболее тесную связь. Это все-таки разные вещи.

Поэтому в том же Регламенте Рим I предлагается в подобного рода ситуациях если и выруливать на то, что единое право регулирует основной договор и договор поручительства, то не через теорию подразумеваемых соглашений, а через объективные коллизионные привязки, в основе которых характерное исполнение, но дальше оно может быть скорректировано за счет принципа наиболее тесной связи. Так вот как раз в Риме I предлагается при необходимости и наличии тесной связи между договорами с участием разных лиц посмотреть на эту корректирующую оговорку и может быть обосновать, что объективно более тесную связь с договором имеет право, которое регулирует основное обязательство, а не право по месту нахождения поручителя. Потому что теория характерного исполнения будет нам указывать на право места нахождения поручителя.

Идем дальше. С нашими примерами прозвучала идея, совершенно правильная, что мы должны посмотреть на процессуальное поведение сторон.

Здесь самый яркий и довольно очевидный пример – это ситуация, когда вроде бы стороны в своём контракте ничего не сказали о применимом праве и в последующей переписке об этом между ними тоже ничего не было, но затем уже, предъявляя иск в суд, в исковом заявлении истец обосновывает свои требования ссылками на ГК РФ. А ответчик, когда пишет отзыв на иск, категорически отвергает заявленные исковые требования, но, мотивируя свои возражения, тоже ссылается на нормы ГК РФ. Пусть даже на другие нормы, но тоже нормы ГК РФ.

Что мы здесь скажем? Очевидно, мы можем здесь констатировать, что обе стороны по каким-то причинам не подвергают сомнениям применимость именно российского права к их контракту. И поэтому, также памятуя о том, что соглашение о применимом праве может быть последующим, то есть заключенными позднее, и в том числе даже на стадии судебного или арбитражного разбирательства, мы говорим о том, что, да, вот оно, подразумеваемое соглашение о применении российского права. Этот пример есть и в Пленуме №24. Кстати, раньше он был в Обзоре ВАС № 158 2013 года (он сейчас потерял актуальность, потому что все основные правовые позиции из него перенесены либо в Пленум № 24, либо в Пленум № 23, посвящённый процессуальным вопросам с участием иностранных лиц.

Что нам пишет Пленум № 24?

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 27. В соответствии с пунктом 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве либо должно быть прямо выраженным, либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела (подразумеваемое соглашение о применимом праве). В соглашении о применимом праве стороны вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими того или иного права (например, указание на применение права, законодательства, законов, нормативных актов или норм определенной страны). Устанавливая наличие воли сторон, направленной на выбор применимого права, суд вправе констатировать существование подразумеваемого соглашения о применимом праве, в частности, в случае, если стороны в тексте договора ссылались на отдельные гражданско-правовые нормы определенной страны либо если стороны при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право. Кроме того, суд вправе прийти к выводу о наличии подразумеваемого соглашения о применимом праве при наличии тесной связи между двумя договорами с участием одних и тех же лиц, когда один из этих договоров содержит оговорку о применимом праве, а другой заключенный позднее договор такой оговорки не содержит. Однако выбор сторонами компетентного суда или места проведения международного коммерческого арбитража сам по себе не означает выбора в качестве применимого к спорным правоотношениям материального права того же государства. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что его определяет компетентный суд или арбитраж на основании применимых коллизионных норм.

Но есть гораздо более интересные и сложные вопросы. Как быть, если (та же самая ситуация) стороны в контракте применимое право не определили, в последующей переписке тоже ничего нет. Дальше истец пишет исковое заявление в российский суд со ссылками на нормы российского гражданского права. А ответчик просто игнорирует этот судебный процесс: он не является в суд, хотя он надлежащим образом извещен, но он в процессе не участвует. То есть он и не соглашается подразумеваемо с применением российского права, и никаких возражений не заявляет. Как вы думаете, какие здесь могут быть два подхода и как их можно попытаться обосновать? А дальше мы поговорим, какой из них предпочтительнее.

Студент: первый можно обосновать, что здесь нельзя говорить о том, что здесь имеется соглашение, потому что к применимому праву воля не проявлена. А с другой стороны говорим, что можем, потому что был риск не совершения процессуальных действий.

Асосков: то есть первое обоснование будет в плоскости материального права. Мы говорим, что раз речь идет о соглашении, значит должны применяться общие правила об оферте и акцепте. Мы знаем, что по общему правилу акцепт молчанием не допускается, поэтому молчание ответчика не может рассматриваться как акцепт. Это первый подход. Тогда мы скажем, что здесь никакой возможности констатировать применение российского права нет у российского суда.

Но возможен и интересный второй подход. И здесь мы параллели можем провести с арбитражными оговорками. Ведь если мы себе представим ситуацию, что в контракте есть арбитражная оговорка, например, в пользу МКАС. Но дальше одна из сторон, игнорируя эту арбитражную оговорку, предъявляет иск в государственный суд, например, в АСГМ. Как вы думаете, как будут дальше развиваться события? Суд должен сам, увидив, что есть арбитражная оговорка, оставить иск без рассмотрения или что-то другое должно произойди для того, чтобы государственный суд отказался рассмотреть спор по существу.

А самый интересный вариант. Истец пришел, хочет в государственном суде, а ответчик не появляется. Здесь что делать государственному суду? Этот вопрос у нас четко решен в процессуальных кодексах, кажется, в ст. 148 АПК РФ. Там, где речь идет об оставлении иска без рассмотрения. Там четко сказано, что государственный суд оставляет иск без рассмотрения в связи с наличием соглашения сторон о передаче спора в третейский суд, но только при условии, что одна из сторон, не позднее момента заявления своих первых возражений по существу спора, указывает на недопустимость рассмотрения спора в государственном суде.

Статья 148 АПК РФ. Основания для оставления искового заявления без рассмотрения 1. Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что: 1) в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям; 2) истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом; 3) при рассмотрении заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение, выясняется, что возник спор о праве; 4) заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве; 5) имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено; 6) стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено; 7) исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано; 8) заявлено исковое требование о взыскании судебных расходов, которое подлежит рассмотрению в соответствии со статьей 112 настоящего Кодекса; 9) истец повторно не явился в судебное заседание, в том числе по вызову суда, и не заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие или об отложении судебного разбирательства, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу. 2. Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения по иным основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом.

То есть одна из сторон (конечно, имеется в виду ответчик либо истец по встречному иску) говорит о том, что он возражает против рассмотрения спора в государственном суде. Если такое возражение не будет заявлено либо будет заявлено несвоевременно (ответчик проигнорировал разбирательство в суде первой инстанции), государственный суд рассмотрел спор, вынес решение, а дальше появляется ответчик и подает апелляционную жалобу и говорит: какое безобразие, у нас же была арбитражная оговорка в контракте, надо все отменять и направлять стороны в арбитраж.

Вот так не получится. Мы видим некий процессуальный механизм, назовем его модным словом эстоппель. Утрата права на возражение, если я не воспользовался каким-то предоставленным мне правом в установленный срок, значит я это право утратил.

Возникает любопытный вопрос тогда: а можем ли мы ту же самую логику распространить на оговорки о применимом праве? Тоже сказать, что давайте такой вот процессуальный эстоппель будем использовать. Поскольку в основном истцы предлагают суду применять местное право, российское, то это вроде как суду очень удобно. Неважно, что другая сторона не согласилась, она просто молчит, не участвует в процессе, но очень удобно констатировать эстоппель и перейти к применению права, предложенного истцом. Что думаете?

Студент: ну разные подходы есть, ведь могут быть споры между предпринимателями и не предпринимателями.

Асосков: справедливое замечание. Давайте ограничим нашу дискуссию предпринимательскими отношениями. Представим, что речь идет о рассмотрении спора в государственном арбитражном суде.

Студент: тут еще дело в том, что мы не можем притянуть процессуальный эстоппель на материальное право. Значит нам нужно как-то это сделать в материи. Но другая сторона может быть не согласилась на применение этого права, потому что … сказать, что ты не знаешь этого права – это твоя проблема, но мы его все равно применим. Мне кажется, это не совсем справедливо.

Асосков: угу. Так.

Студент: у нас же в АПК есть такая норма об «освобождении от доказывания» (ст. 70 АПК РФ). *ТУТ ГРОМКОЕ ОБСУЖДЕНИЕ МЭМОВ, поэтому додумайте вопрос сами*

Асосков: интересный тезис. Я сейчас не готов судить, насколько эта норма из АПК применяется к договорным условиям. Мне казалось, что какие-то другие имеются в виду факты, не договорные условия.

Студент: условие договора такое же, как и обстоятельство, подлежащее доказыванию.

Студент: разве ст. 70 АПК РФ применяется не тогда, когда уже идет рассмотрение?

Студент: ну у нас доказательства будут оцениваться и на стадии принятия.

Асосков: только обратите внимание, что с точки зрения процесса государственный суд не может отказать в рассмотрении дела со ссылкой на наличие арбитражной оговорки. Он должен вынести определение о принятии дела к рассмотрению, а вот дальше, если в предварительном заседании письменно будет заявлено возражение ответчиком, то тогда он выносит новое определение об оставлении иска без рассмотрения.

Точно так же и с пророгационными соглашениями. Помню, что в свое время это была беда, с которой много ВАС боролся. Многие суды первой инстанции с теми же пророгационными соглашениями делали так. Судья получал исковые материалы, видел, что в контракте есть оговорка и тут же отказывал, даже возвращал исковое заявление на этой стадии, даже не приняв дело к производству, не давая возможности высказаться другой стороне. Теперь в Пленуме № 23 четко разъяснено, что так делать нельзя. Суд должен принять дело к рассмотрению и дальше предполагается, что будет заслушано мнение ответчика о том, можно ли спор рассматривать в данном суде.

Вопрос сложный и интересный. Посмотрите поподробнее в моей книжке об этом. Дело в том, что есть совершенно разные позиции на этот счет и разные точки зрения. В свое время интересно, что в старой французской практике как раз применялся любопытный подход, что если истец ссылался на определенное применимое право, а ответчик вообще ничего не говорил, то французский суд считал возможным применять именно французское право.

Есть очень любопытные доктринальные теории. Например, есть такой голландский автор, весьма креативный, Том де Бур⁶. У него есть очень хорошая книга, описывающая американские подходы к международному частному прав, где он их критикует. Хотя книга выходит под названием «О коллизионном регулировании деликтов», но на самом деле там он ставит гораздо более глобальные вопросы. Еще одна у него есть работа в рамках серии Гаагской академии международного права. Работа называется «Факультативный выбор применимого права». Вот он пытается простроить далеко идущую теорию о том, что если ни одна из сторон суду вообще не заявляет о применении иностранного права или, как в обсуждаемой нами ситуации, одна из сторон (истец) говорит о применении права суда, а другая молчит, то тогда суду не следует по собственной инициативе начинать применять какие-то коллизионные нормы, выходить на применение иностранного права. Зачем все усложнять? Стороны не проявляют инициативу, они не говорят о том, что хотят видеть применимым иностранное право, так зачем же суду усложнять себе задачу? Пусть он применяет местное право, свое собственное lex fori, право суда и все будет хорошо.

Студент: применимое право – это вопрос факта или вопрос права?

Асосков: это зависит от подхода. Как вы помните из бакалавриата, есть два подхода: англосаксонский и континентальный.

Студент: тогда вопрос встает с доказыванием. Если это факт, то мы его доказываем. А если это право, то…........... нет. Но это относится уже к дискреции суда.

Асосков: именно поэтому в континентальных странах, наверное, пока доминируют консервативные отношения, что все-таки мы должны обсуждать этот вопрос в рамках разных сделочных теорий материального права. То есть на то оно и соглашение, что должна быть оферта и акцепт. Если мы этого усмотреть не можем, то никакие процессуальные эстоппели вмешиваться не должны. Соответственно, наверное, мы скажем о том, что сегодня и российские суды будут склонны считать, что в описанной нами ситуации российское право применять не следует. Надо констатировать, что ни о чем стороны не договорились, что из их поведения ничего не следует, ну и перейти к анализу объективных коллизионных норм.

Какие еще у нас возможны тогда примеры подразумеваемых соглашений? Еще один пример, довольно часто встречающийся на практике, прямо упомянут в п. 27 Пленума № 24: ситуация, когда стороны нормальную оговорку о применимом праве в контракт не включают, но при этом мы видим какие-то разрозненные ссылки на отдельные гражданско-правовые нормы определенной страны.

Допустим, в книге я описываю любопытный пример, мне он очень понравился в свое время. Это пример из практики немецких судов, когда был заключен договор между французским производителем программного обеспечения и германским дистрибьютером. Исходный договор содержал прямо выраженный выбор немецкого права. Затем между сторонами возник спор из этого договора, но стороны смогли заключить внесудебное мировое соглашение. Да, есть у них такой зверь. Это мы все мучаемся с тем, что у нас мировое соглашение упоминается только в процессуальных кодексах, а в развитых правопорядках нет сомнений, что это своеобразная разновидность гражданско-правовой сделки, вполне имеет право на существование.

В тексте этого мирового соглашения стороны написали следующее: «Настоящий документ представляет собой мировое соглашение в значении ст. 2044 и следующих статей Гражданского кодекса Франции». Все, больше ничего о применимом праве не было. Дальше опять это внесудебное мировое соглашение, к сожалению, надлежащим образом исполнено не было и спор переместился в немецкий суд. И возник вопрос о том, чем регулируется именно второе мировое соглашение, каким правом: немецким или французским?

И, казалось бы, смотрите, если бы вот этой записи не было в мировом соглашении, наверное, у нас бы не было сомнений, исходя из того, о чем мы уже сказали сегодня, что мы бы и к условиям мирового соглашения применяли немецкое право, коль скоро стороны основной договор…прямо в нем указали, что он подчиняется немецкому праву.

Основные страсти разгорелись по поводу вот этой формулировки, что почему-то стороны, составляя документ, мировое соглашение, прямо сказали, что они его понимают в значении конкретной статьи Гражданского кодекса Франции.

Асосков: как думаете, что сделал немецкий суд? Какое право он стал применять?

Студент: немецкое.

Асосков: ну российский суд да, наверное, стал бы свое применять. А вы удивитесь, немецкий стал французское право применять. Он сказал, что стороны, выписывая условия этого мирового соглашения, очевидно почему-то держали в голове положения Гражданского кодекса Франции, раз они выписывали этот документ под положения Кодекса Наполеона и прямо ссылались на конкретные статьи. Отсюда немецкий суд вывел подразумеваемое соглашение сторон о применении французского права.

Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. В качестве яркого примера можно привести решение, вынесенное Верховным судом Германии в 2000 г. Между французским производителем программного обеспечения и германским дистрибьютором был заключен договор на распространение продукции, в котором содержался прямо выраженный выбор немецкого права. В целях урегулирования возникших разногласий стороны заключили внесудебное мировое соглашение, в тексте которого присутствовала следующая фраза: «Настоящий документ представляет собой мировое соглашение в значении ст. 2044 и следующих статей Гражданского кодекса Франции». Очевидно, что в отсутствие данного условия немецкий суд применял бы немецкое право, ориентируясь на тесную связь мирового соглашения с основным дистрибьюторским договором, подчиненным немецкому праву. Однако Верховный суд Германии посчитал, что процитированное условие свидетельствует о том, что стороны имели в виду французское право в момент заключения мирового соглашения, которое является самостоятельной сделкой, а следовательно, на основании соглашения сторон (в данном случае — подразумеваемого) может быть подчинено самостоятельному праву. Описанный подход активно используется и в судебной практике других стран. Так, Верховный суд Австрии в ряд дел приходил к выводу о наличии подразумеваемого выбора австрийского права на основе наличия в договоре ссылок на отдельные нормы материального права Австрии.

Студент: скажите, а я вот здесь не вижу вообще никакого аргумента, это же можно просто сказать, что была какая-то инкорпорация? Или все равно в конкретной ситуации мы будем зависеть от дополнительных каких-то обстоятельств?

Асосков: да. Действительно, наверное, справедливое замечание, что во всех ситуациях говорить, что абсолютно любая ссылка на любую норму всегда дает подразумеваемое соглашение, это вроде ту мач. Возникает вопрос: где же градация, сколько у нас оттенков серого? Не только белый и черный, а есть, наверное, и серое тоже.

Что здесь можно сказать, какие мы должны учитывать критерии в данном случае? Первое, что я сразу хотел бы подчеркнуть это то, что какие-либо ссылки на нормы имеют значение, если это ссылки именно на частно-правовые нормы. Дело в том, что очень часто в международных контрактах фигурируют ссылки на какие-то публично-правовые нормы определённых стран. Неважно, какие-нибудь строительные нормы и правила, санитарно-гигиенические, таможенные, валютное и какой-нибудь bribery act и так далее. Огромная масса существует актов публичного законодательства и желание сторон в тексте контракта подчеркнуть, что стороны должны соблюдать эти публично-правовые нормы.

Но согласитесь, что ссылка на какие-то публично-правовые нормы никак не помогает нам решить вопрос о применимом материальном частном праве в контракте. Явно, что это было бы некорректное упражнение из ссылки на какое-нибудь правило о социальном страховании работников, что ссылка идет на российское право, выводить желание сторон контракта применять гражданско-правовые нормы России. Итак, первый критерий – это обязательно должны быть частно-правовые нормы.

А дальше мы должны смотреть на то, насколько важными эти нормы были в контексте данного конкретного контракта. В этом примере они, наверное, были важными, потому что речь шла о заключении мирового соглашения, и ссылка шла на статью в Гражданском кодексе Франции, которая регулировала существо этих мировых соглашений. Точно так же, если идет ссылка в целом на гражданский кодекс какой-то страны. То есть не на все право в целом, а на какой-то отдельно взятый законодательный акт, но все равно мы понимаем, что это довольно серьезный объем правил.

Либо на практике довольно часто встречается такой пример, когда в контракте указывается, что применяются меры ответственности, установленные российским гражданским законодателем. Вот такая вот фраза откуда-то из каких-то советских проформ взятая. Получается, что довольно большой пласт отношений сторон указывает на применение российского права. Конечно, у нас ответственностью все не исчерпывается. Есть масса других важных и интересных вопросов, но все же вопрос о гражданско-правовой ответственности – это весьма важный вопрос.

Таким образом, здесь невозможно провести четкую границу, потому что сама концепция подразумевает некую дискрецию суда или арбитража. Но мы понимаем, что есть какие-то примеры, которые будут подталкивать нас к выводу о том, что подразумеваемое соглашение есть или наоборот какие-то примеры, где максимум мы приходим к выводу, что стороны какое-то конкретно взятое правило хотели инкорпорировать в текст контракта, сделать его своим контрактным условием, но не претендовали на что-то большее.

Студент: в контексте феномена депесаж. Ведь мы можем разные части контракта подчинить разному праву. Здесь, опять же, толкуя это через принципы Регламента Рим I и разумных участников оборота, которые к какому-то институту написали, что мы понимаем эту норму, а в целом применимое право к контракту не указали. Возможно, буквально толкуя эту волю, истолковать, что этот институт этот вопрос решает по праву этой страны, а в целом контракт будет толковаться по коллизионным нормам.

Асосков: да. Это справедливое замечание. Не можем ли мы здесь использовать подход, связанный с депесажем, то есть констатировать, что стороны только для части контракта выбрали применимое право, но тогда для оставшейся части ничего не выбрали и мы через объективные коллизионные нормы установим применимое право. Здесь важный возникает вопрос из области скорее политики права: хотим ли мы максимально поощрять примеры, связанные с депесажем? Чтобы их было больше или, наоборот, мы хотим, чтобы их было меньше?

Если мы поставим этот вопрос, мне кажется, что если мы будем ориентироваться на некие разумные ожидании сторон (коммерсантов), то для них, напротив, это менее удобная история, когда речь идет о депесаже, расщеплении применимого права.

Да, мы, может быть и неохотно, но соглашаемся с тем, что, если это прямо сформулированная опция, а именно стороны абсолютно прямо и четко сказали, что мы хотим такое-то право применять к этой части контракта, такое-то – к этой, то мы с этим миримся и говорим: окей, вы сами этого хотите, вы совершенно осознанно и с широко открытыми глазами идете на этот выбор, пожалуйста! Автономия воли – это святое, в том числе такая модальность. Но заталкивать их туда в спорных случаях, когда непонятно, как это истолковать… Мне кажется, мы не должны искусственно расширять число случаев, когда мы применяем вот этот подход, связанный с депесажем. И это как раз льет воду на мельницу аргументов о том, что во многих таких ситуациях мы можем констатировать подразумеваемое соглашение сторон о выборе в целом права этой страны. Даже если они сослались на данное право только в контексте конкретных каких-то вопросов.

Тоже обратите внимание, что в Пленуме № 24 звучит этот пример (читает выделенное – прим. мое):

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 27. В соответствии с пунктом 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве либо должно быть прямо выраженным, либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела (подразумеваемое соглашение о применимом праве). В соглашении о применимом праве стороны вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими того или иного права (например, указание на применение права, законодательства, законов, нормативных актов или норм определенной страны). Устанавливая наличие воли сторон, направленной на выбор применимого права, суд вправе констатировать существование подразумеваемого соглашения о применимом праве, в частности, в случае, если стороны в тексте договора ссылались на отдельные гражданско-правовые нормы определенной страны либо если стороны при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право. Кроме того, суд вправе прийти к выводу о наличии подразумеваемого соглашения о применимом праве при наличии тесной связи между двумя договорами с участием одних и тех же лиц, когда один из этих договоров содержит оговорку о применимом праве, а другой заключенный позднее договор такой оговорки не содержит. Однако выбор сторонами компетентного суда или места проведения международного коммерческого арбитража сам по себе не означает выбора в качестве применимого к спорным правоотношениям материального права того же государства. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что его определяет компетентный суд или арбитраж на основании применимых коллизионных норм.

Достаточно коротко сформулировано. Я бы здесь смысловой акцент сделал на словах «гражданско-правовые нормы». Еще раз, да: если это ссылка не на гражданско-правовые нормы, а на публично-правовые, это разъяснение работать не должно.

Могут быть, конечно, другие примеры подразумеваемых соглашений, но вот, допустим, если посмотреть на английскую судебную практику, там в целом ряде дел очень любопытный подход применяют английские суды. Они обращают внимание на то, что стороны при заключении контракта используют какую-то известную проформу, то есть образец.

Ну вот, например, Ллойдовский полис морского страхования. Причем, допустим, в данном конкретном договоре сторон пропущено условие о применимом праве. То есть его нет. Но вот во всем остальном это копипаст с Ллойдовского полиса. И что дальше говорит английский суд, как строится аргументация? Он говорит: стороны неслучайно взяли именно Ллойдовский полис. Они считали, что это самое подходящее для их отношений. При этом мы все знаем, что этот Ллойдовский полис выписан под английское право, то есть там использована специфическая английская терминология и многие условия этого полиса могут быть поняты только в контексте английских норм и, наоборот, если это в контексте норм какого-то другого права, то просто многие условия теряют смысл. Соответственно английский суд говорит, что этого достаточно для того, чтобы констатировать подразумеваемое намерение сторон применять английское право в данном случае.

У нас в российской судебной практике пока таких примеров не было. Наверное, потому что мало проформ под российское право заточено, в отличие от английского права. И вот в п. 27 Пленума № 24 такой пример тоже не включен. Но это же не значит, что все примеры исчерпываются только тем, что попало в п. 27. Конечно, нет. Просто здесь вам гораздо проще будет убедить конкретный российский суд в вашем деле, что все-таки подразумеваемое соглашение существует, потому что Пленум прямо подчеркнул такую возможность для этой ситуации.

Напротив, опять же, наверное, возможны примеры, когда совершенно точно мы скажем, что самих по себе вот этих вот условий договора дополнительных или совокупности иных обстоятельств дела недостаточно для подразумеваемого соглашения.

Допустим, выбор языка контракта. Что если российская сторона и китайская сторона заключают договор на английском языке? Не на русском, не на китайском, а только на английском подписали контракт. Можно ли из этого сделать вывод, что они подразумевали применение английского права? Очевидно, что нет. Тут сразу еще и вопрос, что английский вопрос не только в Великобритании, он еще в США, Австралии и бог знает где. Право какой страны из этих применять? Плюс совершенно очевидно, что, когда стороны выбирают язык контракта, они думают о чем-то другом, нежели применимое материальное право.

Студент: а если они прямо пишут английские термины?

Асосков: это вот будет на грани с моим предыдущим примером про выбор какой-то проформы, заточенной под английское право. Если там прям уж много каких-то специфических английских терминов…причем тут тоже тогда очень важно, чтобы это были термины именно английского права, а не какого-то штата США или австралийского права. Иначе опять тот же самый вопрос: почему английское-то право?

Если мы с такими примерами встречаемся, например, с точки зрения обыденного английского языка одно значение эти термины должны иметь, а в контексте специфических английских норм они приобретают другое значение и вроде бы стороны как раз это другое значение имели в виду, можно пытаться развить эту теорию. Но, опять же, памятуя о том, что это скорее примеры иностранные, нежели примеры, которые близки российским судам.

Точно так же, если стороны выбирают валюту долга. Они американские доллары (евро плохой пример, потому что тут точно непонятно, что стороны выбрали) в качестве валюты долга или валюты платежа выбирают. Или, когда они формулируют базис поставки, например, FOB Хельсинки. Можно ли только поэтому сказать, что нужно применять финское право, раз сказано, что все риски с продавца на покупателя переходят именно на территории Финляндии, хотя там груз идет через несколько стран от продавца к покупателю. Наверное, ответ опять же нет, потому что совсем другие факторы стороны принимают во внимание, когда они решают все эти коммерческие вопросы.

Тут важно и я хочу подчеркнуть, что нельзя бросаться в крайность. У нас до некоторого момента была одна крайность, когда вообще-то ни в одной русскоязычной работе теория подразумеваемых соглашений о применимом праве вообще не была расписана. Хотя был п. 2 ст. 1210 ГК РФ, но он такой был, для узкого круга понимающих людей, а нормально эта теория никак не обсуждалась. Здесь важно в другую крайность не ударится, что нам везде будут мерещиться сплошные подразумеваемые соглашения о применимом праве. Здесь мы впадем в ту ошибку, от которой нас постоянно предостерегают иностранные коллеги: не путать подразумеваемые соглашения и гипотетические.

Последний вопрос, который очень важно обсудить. Очень острый был вопрос для стран Европейского союза в том числе потому, что разные страны ЕС по данному вопросу придерживались прямо противоположного подхода. Это вопрос о том, как быть, если в контракте стороны согласовали оговорку о порядке разрешения споров и остановили свой выбор на определенном арбитраже, указав, например, место арбитража либо заключили так называемое эксклюзивное и исключительное пророгационное соглашение. То есть указали, что все споры подлежат рассмотрению, допустим, в АСГМ по правилам АПК с исключением подсудности этих споров судам любых других стран.

Вот можем ли мы попытаться договоренность сторон о месте разрешения спора экстраполировать на применимое право и как-то пытаться рассуждать, что стороны выбрали АСГМ не только за его разного рода положительные качества и быстроту рассмотрения споров, но еще и потому что они подспудно ориентировались на применение российского материального права. Как вам интуитивно, нравится эта идея?

Студент: как раз интуитивно нравится, потому что, когда стороны выбирают суд конкретный, где рассматриваться будет спор, явно, что они думают и о применимом праве. Но достаточно ли этого или нужно дополнительно смотреть на другие обстоятельства?

Асосков: я думаю, что с равным успехом кто-нибудь из вас будет готов и противоположную точку зрения обосновать.

Студент: просто мне кажется, что вообще не должно быть такой ассоциации. Как раз с АСГМ вызывает сомнения, потому что нормальный человек не захочет в АСГМ с российским применимым правом.

Асосков: ну давайте мы в опасные политические темы не будем скатываться, хотя новости к этому подталкивают, конечно, не буду уточнять какие. Наверное, все же возможна противоположная аргументация с равным успехом. Мы можем говорить, что стороны все-таки решают процессуальные вопросы. Они делают выбор в пользу компетентного суда или арбитража, что само по себе еще не предполагает даже то, что они хотя бы подумали об этом вопросе применимого материального права.

Любопытно, что исторически в тех же разных странах ЕС были прямо противоположные подходы. Например, английские и даже, что любопытно, немецкие суды. В их практике были случаи, когда они занимались вот такой вот экстраполяцией. То есть установив, что есть эксклюзивное пророгационное соглашение в пользу суда из этой страны, они говорили о том, что этого достаточно для того, чтобы презюмировать, что стороны хотели применять и материальное право именно этой страны.

И напротив, в некоторых других странах (например, в Голландии, во Франции) местным судам данная позиция была не близка, они ее отвергали.

Но дальше наступает самое интересное. Им нужно как-то найти общий язык в рамках единого документа. По сути, когда в 80м году согласовывалась Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, этот вопрос во многом оставили за скобками. Но что это повлекло? Это повлекло то, что суды те подходы, которые сложились и раньше, продолжали их применять. И это значило, что в данном конкретном вопросе не удалось достигнуть унификации, то есть существовали национальные различия.

А дальше, когда происходил переход, трансформация Римской конвенции в Регламент Рим I, европейская комиссия серьезно этим вопросом озаботилась. И очень интересно то, что в проекте Регламента Рим I, который был подготовлен европейской комиссией, комиссия предполагала прямо в 3 статье Регламента, а это центральная статья, посвященная соглашениям о применимом праве, черному по белому написать, что если есть вот такое вот эксклюзивное пророгационное соглашение, то тогда предполагается, что стороны выбрали в качестве применимого права этой страны. Но дальше на данную формулировку проекта обрушился шквал критики с разных сторон. Прежде всего со стороны академической общественности, которая была возмущена такой вот топорной попыткой европейской комиссии решить эту проблему.

Любопытно, что в конечном итоге мы видим, что прямо этот вопрос в статье 3 никак не решен. И вместо этого есть очень забавная фраза в 12 абзаце Преамбулы Регламента Рим I, которую каждый может понимать, как хочет. Это чудеса политики, написать какую-то фразу, которая вроде бы всех устроит, оба противоборствующих лагеря. Ну написано здесь примерно следующее в моем вольном переводе: «соглашения сторон о наделении одного или более судов или арбитражных трибуналов страны ЕС эксклюзивной компетенцией на разрешение споров по контракту следует считать одним из факторов, которые принимаются во внимание при определении того, существует ли подразумеваемое соглашение о применимом праве». Такая вот замечательная фраза: should be one of the factors to be taken into account.

REGULATION (EC) No 593/2008 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) (12) An agreement between the parties to confer on one or more courts or tribunals of a Member State exclusive jurisdiction to determine disputes under the contract should be one of the factors to be taken into account in determining whether a choice of law has been clearly demonstrated.

Можно понимать как угодно. Вроде бы и сторонники этой точки зрения рады, что хотя бы сказано, что это может быть одним из факторов, но и противники остались довольны, потому что раз это только один из факторов, значит очень легко можно его в конкретном деле не принимать во внимание суду, если он это делать не хочет.

В отличие от всех этих метаний наших западно-европейских коллег, российские суды всегда были очень последовательны в подходе к решению данного вопроса, а именно всегда в новейшей судебной практике, начиная с 90-х годов, и ВАС, и ВС четко придерживались позиции о том, что не надо мешать мухи с котлетами: соглашения о порядке разрешения споров это одна история, а соглашения о применимом материальном праве – это другая история. И то обстоятельство, что стороны договорились о порядке разрешения споров никак не влияет на решение вопроса о применимом материальном праве. Это было и в старых документах (например, старый был обзор 1998 года ВАС, где тоже этот тезис звучал), а теперь вот у нас руководящий документ – это Пленум № 24 и здесь эта позиция тоже очень четко выражена.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 27. В соответствии с пунктом 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве либо должно быть прямо выраженным, либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела (подразумеваемое соглашение о применимом праве). В соглашении о применимом праве стороны вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими того или иного права (например, указание на применение права, законодательства, законов, нормативных актов или норм определенной страны). Устанавливая наличие воли сторон, направленной на выбор применимого права, суд вправе констатировать существование подразумеваемого соглашения о применимом праве, в частности, в случае, если стороны в тексте договора ссылались на отдельные гражданско-правовые нормы определенной страны либо если стороны при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право. Кроме того, суд вправе прийти к выводу о наличии подразумеваемого соглашения о применимом праве при наличии тесной связи между двумя договорами с участием одних и тех же лиц, когда один из этих договоров содержит оговорку о применимом праве, а другой заключенный позднее договор такой оговорки не содержит. Однако выбор сторонами компетентного суда или места проведения международного коммерческого арбитража сам по себе не означает выбора в качестве применимого к спорным правоотношениям материального права того же государства. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что его определяет компетентный суд или арбитраж на основании применимых коллизионных норм.

Студент: но если все это идёт из толкования воли коммерсантов, то не логично ли смотреть ещё, что это за суд. Английский суд можно помыслить выбрать, если вы хотели иностранное право, но, выбирая российский суд, разве кто-то имеет в виду не российское право?

Асосков: понимаете, это очень опасная теория, потому что она таким несколько шовинизмом попахивает: вот английские суды могут и умеют иностранное право применять, поэтому стороны вполне могут, выбирая английский суд, иметь в виду, что будет иностранное право, а вот российские не умеют. А немецкие, французские, голландские умеют или нет? И где эта шкала умения или неумения, и кто будет судить об этом?

То есть очень опасно в такие вот во многом политические оценки уходить: что умеют, а что не умеют суды, поэтому боюсь, что в основу вот некой стройной теории, которую готов вам преподавать по международному частному праву положить это сложно. Мне все-таки больше нравится, может быть это и слишком резко, но все же найти какой-то четкий ответ: либо да, либо нет и во всех случаях. Либо мы говорим, что это презюмируется, либо во всех случаях не презюмируется. Ну вот нам наши высшие судебные инстанции говорят, что это не презюмируется во всех случаях и это надо учитывать. При этом да, помнить о том, что если вы остановили свой выбор на английском или немецком суде, то, памятуя историю развития судебной практики в этих странах, вы вполне потом можете столкнуться с тем, что если оговорки о применимом праве нет, то местный суд может быть очень даже склонен к тому, чтобы подтащить вас под применение lex fori, то есть того права, которое по месту нахождения суда применяется.

Я думаю, что мы с вами разделались с прямо выраженными и подразумеваемыми соглашениями.