XII. Статут формы сделки

Дальше у нас вопрос о праве, применимом к форме сделки. Здесь, конечно, для цивилиста, который только начинает изучать МЧП, довольно любопытно, с какой стати здесь нужно отдельно определять право, применимое к форме сделки.

Мы же в гражданском праве не говорим о том, что это что-то совершенно особняком стоящее, обычно вопрос формы сделки разбирается в рамках вопроса о теории сделок, и в гражданском праве форма от содержания обычно не отрывается. Нужно сказать, что вот это особое отношение к праву, применимому к форме сделки, возникло исторически довольно рано, а именно в работах авторов XIX века. Помните, мы с вами обсуждали вопрос о применимом праве в случае, если стороны сделки сами не выбрали право? Я рассказывал, в частности, про теорию Савиньи о том, что нужно уйти от теории применения права по месту совершения сделки и начать применять право по месту исполнения договорного обязательства.

Ну так вот, как только появились эти теории о том, что нужно уходить от определения применения права по месту совершения сделки при определении договорного статута, то тут же как бы само собой появилось это исключение для формы сделки, потому что все авторы, включая Савиньи, справедливо обращали внимание на то, что если стороны в определенный момент при совершении сделки не находятся в одной стране, то им довольно затруднительно просто с практической точки зрения выполнить те формальные требования, которые могут быть установлены для формы сделки в договорном статуте.

Напомню, что середина XIX века – это еще тот период, когда национальные законодательства содержали много странных, повышенных требований к форме (например, обязательное участие государственного/муниципального чиновника, а именно – его подпись, или оплата гербового сбора, или требование наклеить какие-то марочки на договор).

Так вот, если у нас место исполнения обязательства в другой стране, и там такие требования не установлены, то как же сторонам эти требования соблюсти (они же сейчас совершают сделку в другой стране – где им искать чиновника или эти марки?).

Поэтому и Савиньи, и другие авторы устанавливают исключение для формы сделки и говорят, что в данном случае сторонам надо предоставить возможность опираться в том числе и на право по месту совершения сделки. Но при этом, тот же Савиньи говорит о том, что нет оснований не применять в данном случае право, регулирующее сам договор. И отсюда появляется так называемая альтернативная коллизионная норма, которая дает сразу несколько привязок. Но изначально их было у Савиньи всего две.

Идея в том, что сторонам достаточно выполнить требования, предъявляемые хотя бы одним правопорядком. Ну, вот для Савиньи одним из двух: либо правом по месту совершения сделки, либо правом по месту исполнения обязательства, регулирующим содержание договора.

После того, как развивались подходы, то сформировалась интересная идея, объясняющая, почему вообще мы сталкиваемся с таким специфическим регулированием, почему у нас такие необычные коллизионные нормы здесь возникают. Идея в том, чтобы максимальным образом сохранять действительность сделки favor negotii («в пользу сделки»). Авторы говорили, что это своего рода послабление для участников трансграничного оборота в связи с тем, что они сталкиваются с необходимостью применения иностранного права, незнакомых им правил о форме сделке, поэтому такое вот послабление; необязательно соблюдать правило о форме сделки какой-то одной страны, а мы сразу даем несколько вариантов и говорим о том, что соблюдение любого из них достаточно, чтобы признать сделку действительной с точки зрения ее формы.

Как дальше стало увеличиваться количество привязок? Один из любопытных исторических примеров, связанный с принятием Римской конвенции 1980 г. странами европейского союза. В чем проблема с этой привязкой к праву места совершения сделки? В том числе и в том, что она может толковаться по-разному в разных странах.

Мне кажется, мы уже с вами это упоминали, что на континенте традиционный подход, что место совершения сделки, если эта сделка между отсутствующими (то есть когда мы обмениваемся через средства связи офертой и акцептом) – это то место, где оферент получает акцепт. А в англо-американском праве действует противоположенный подход, т.н. теория «почтового ящика», согласно которой по умолчанию место совершения сделки – это то место, откуда отправлен акцепт, а не где он получен.

Теперь смотрите: страны ЕС, в т.ч. и Великобритания, договариваются о том, как будет выглядеть Римская конвенция. Естественно если бы они просто написали о том, что применяется право по месту совершения сделки, то это было бы странно, потому что английские суды одним образом бы понимали это правило, а суды континентальной Европы – другим. Нужно было как-то примирить эти решения между собой.

Идея по-своему гениальная, которая пришла в голову разработчикам, заключалась в том, что собственно есть вот эти две (три, четыре) альтернативные привязки, и почему бы тогда не сказать, что достаточно соблюдения права любой стороны – оферента или акцептанта. Именно такое либеральное решение, которое еще больше увеличило количество альтернативных привязок, было заложено в Римскую конвенцию. Теперь уже не надо спорить, где эта фикция места совершения сделки, потому что достаточно соблюдения как права оферента, так и права акцептанта. Когда происходила трансформация в Регламент Рим I, европейцы решили еще увеличить количество альтернативных привязок, и теперь в ситуации, когда сторона находится в одной стороне (место жительства / место деятельности), но, например, в момент оферты или акцепта лицо находилось в другой стороне, то для этой ситуации теперь сказано, что достаточно соблюдения права любой из стран.  

То есть, какие теперь у нас альтернативные привязки?

3. Право, регулирующее существо отношений, применимое к договору (договорный статут);

4. Право места нахождения оферента; 

5. Право места нахождения акцептанта;

6. Право места, откуда оферент отправил оферту (если он не у себя на родине);

7. Право места, где акцептант направил акцепт (если он не находился у себя на родине).

Количество альтернативных привязок, таким образом, растет, как снежный ком, уже даже сложно посчитать, сколько их там появилось в западноевропейском регулировании. Собственно, это тот путь, который проделало западноевропейское коллизионное регулирование.

Проблема для нас заключается в том, что в советский период мы выбрали какой-то свой совершенно особый путь по данному вопросу. Советское МЧП решило сойти с того трека, используя который данный вопрос регулировали на Западе, и придумало свое решение по этому вопросу.

Дело в том, что в советский период очень важное значение приобрели именно правила о форме сделки и порядке ее совершения, а именно: быстро было введено правило об обязательной письменной форме для любой внешнеэкономической сделки под страхом недействительности. Плюс действовало еще и т.н. правило о двух подписях, когда для того чтобы советская организация могла заключить внешнеэкономическую сделку, необходимо было, чтобы как минимум два лица этой советской внешнеторговой организации подписали этот договор. Как правило, это был генеральный директор и первый заместитель или еще какое-то специально обозначенное лицо в специальном источнике СМИ, каком-нибудь бюллетене, издававшимся соответствующим министерством, где указывалось какие конкретно лица имеют право совершать те или иные сделки. Причины у этого правила были чисто психологические: чтобы советский гражданин не продал родину. Да и обстановка была такая: каждый за каждым наблюдал, надзирал, контролировал. Правило о двух подписях именно об этом: одного советского гражданина проклятые буржуи могут уломать подписать какой-то договор, а двоих сложнее, один да вычислит, в чем тут дело.

Дальше очень любопытно, как советское МЧП пыталось объяснить действие этих правил, и весь арсенал советского МЧП специалисты пытались пустить на то, чтобы обосновать, почему же эти нормы должны применяться, и почему данное правило об обязательности двух подписей должно соблюдаться?

Л.А. Лунц использовал заход через правоспособность; если посмотреть его курс МЧП²⁰, то он совершенно серьезно пытается утверждать, что все эти правила должны включаться в сферу личного закона советских организаций. Вот так вот ограничена правоспособность советской организации, и никак иначе, кроме как с двумя подписями, она сделки совершать не может. Естественно, здесь идея была о том, что тогда иностранные суды будут применять личный закон, и будут выходить на советское право. 

Интересно, как политика иногда уродует какие-то правовые решения. Забавно, что я знаю как минимум один сегодняшний комментарий к ГК РФ, где комментатор совершенно серьезно, со ссылкой на авторитет Л.А. Лунца говорит: «А давайте будем в личный закон лица включать какие-то вопросы и по форме сделки?».

Понятно, что за рубежом никого это не убедило, но в советский период с Л.А. Лунцем – лауреатом Ленинской премии никто спорить не стал бы, это было бы чревато. 

Дальше всем было понятно, что это странное объяснение, и ясно, что со смертью Л.А. Лунца и появлением новых концепций в МЧП как-то продолжались поиски, но оставалось желание обосновать, почему эта норма должна применяться. В конце 80-х – начале 90-х происходит переориентация нашей доктрины, чтобы объяснить обязательное действие правил о форме сделки. Когда мы увидели, что за рубежом есть такая удобная концепция сверхимперативной нормы, то задумались о перенесении этой концепции в российское МЧП, эта концепция стала вроде бы удобным подспорьем для того, чтобы объяснить как раз обязательность данных норм, и, поэтому, вы увидите что с начала 90-х годов во всех учебниках по российскому МЧП идея п. 3 ст. 162 ГК (та норма которая была в кодексе до 2013 г.), которая устанавливала требование об обязательной письменной форме для внешнеэкономических сделок.

Статья 162. Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки 3. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки.

Слава богу, от правила о двух подписях мы отказались. Считается, что этот момент произошел тогда, когда на территории России стали применяться Основы гражданского законодательства СССР 1991 года (в августе 1992). Но вот правило об обязательной письменной форме перекочевало в п. 3 ст. 162 ГК РФ. И дальше российские учебники по МЧП объявляли эту норму сверхимперативной. Обычно, это был единственный пример сверхимперативной нормы.

Ну, кстати, если рассуждать, имелись ли вообще основания на тот момент времени у специалистов по МЧП объявлять п. 3 ст. 162 ГК РФ сверхоперативной нормой? Мы знаем, какой критерий нужно использовать (нужно смотреть, какова цель первого уровня, основная цель у нормы – защита публичного интереса, государства и общества в целом, и уже цель более низкого уровня – защита отдельно взятых лиц). Вот если задуматься, какую роль выполнял п. 3 ст. 162 ГК РФ в новой, российской экономике? Понятно, что уже совсем другое историческое положение (в советский период была монополия внешней торговли, строгий контроль за внешнеторговыми объединениями, которые могли быть только государственными). Теперь должно было быть другое объяснение у п. 3 ст. 162 ГК РФ. Какое? Забота о том, чтобы наши нерадивые предприниматели в устной форме на себя невыгодные обязательства не брали, или забота о чем-то другом?

Ответ: валютное и таможенное регулирование. Дело в том, что сразу же в начале 90-х годов из-за слабости валюты (надо вспомнить начало 90-х, когда инфляция была выше 100 % в год), были введены очень строгие правила валютного регулирования, предполагалось что по каждому контракту оформлялся паспорт сделки – такой документ, который содержал условия сделки и представлялся в обслуживающий российский банк, и банк должен контролировать, что валютная выручка приходит своевременно, в те сроки, которые указаны в документе. И как только банк (агент валютного контроля) видел отклонения, он должен был сигнализировать органу валютного контроля – государственному органу – о нарушении. И дальше были установлены драконовские санкции, действующие до сих пор, когда за нарушение правил о зачислении валютной выручки, административный штраф составляет от 3/4 до полной суммы.

Представьте, вы от иностранного контрагента не получили оплату, потому что он оказался недобросовестным, вы товар поставили, а он не заплатил, а государство говорит – вы товар поставили, 100 000 долларов не получили от контрагента, и еще столько же заплатите в бюджет за нарушение правила о зачислении валютной выручки. Это до сих пор применяется сегодня – ст. 15.25 КоАП.

И точно также в механизме исполнения внешнеэкономических сделок участвовали и таможенные органы, туда тоже поступала информация о таких сделках, соответственно, как только товар пересекал границу, то вносились соответствующие отметки в соответствующие базы данных, то есть контроль велся с двух сторон (коммерческий банк / таможенный орган).

Эта система в несколько видоизмененном виде осталась и сегодня, вы с этим столкнётесь, если будете в качестве инхаус-юриста сопровождать международные контракты. Он теперь не называется паспортом сделки, другими словами, но смысл остался тот же самый. То есть, действительно, именно соображения публичного характера диктовали сохранение этой нормы об обязательной письменной форме сделки. У меня нет претензий к коллегам, которые определяли это к сверхимперативным нормам. Для этого были основания, особенно в 90ых годах. Соответственно, и то коллизионное регулирование сделки, которое существовало у нас в ст. 1209, вплоть до реформы 2013 года, оно по сути дела было направлено на обслуживание всей этой истории и на обеспечение того, чтобы п.3. ст. 162 ГК обязательно применялся. И нормы эти выглядели по западным стандартам очень странно, потому что в 99% случаев должна была применяться норма п.2 ст. 1209 ГК по старой редакции, а по сути эта норма говорила о том, что нужно применять lex fori – право суда, российское право, т.е. там говорилось, что, если хотя бы одна из сторон является российским лицом, то тогда право, применимое к форме сделки – это право РФ и нужно читать п. 3 ст. 162.

Вот с этим мы подошли к реформе 2013 года и, соответственно, в рамках нашей рабочей группы мы обсуждали этот вопрос больше и дольше всего. Вопрос о том, можем ли мы наконец уйти от советского пути особого регулирования и вернуться назад на тот путь, которые используют западноевропейские страны. Здесь у нас был консенсус с рабочей группой, которая занималась общими положениями о сделке, потому что в принципе эта рабочая группа была готова согласиться с удалением п. 3 ст. 162 ГК. Было, конечно, довольно яростное сопротивление, в том числе, со стороны государственных органов. Минфин написал письмо с апокалипсическими прогнозами - если вы удалите п. 3 ст. 162 ГК и введете либерализм в регулировании во вопросе формы сделки, то вы обрушите весь валютный и таможенный контроль и вообще все очень будет плохо - опасность государственного масштаба. Да, наверное, таможенникам удобнее, если есть отдельный договор в письменной форме, где все расписано. Но разве у нас имущественный оборот существует только для того, чтобы проверяющим органам было удобно? Помимо самого договора есть другие коммерческие документы, которые можно использовать для таможенного контроля - инвойсы, счета, которые будут описывать товар и его цену. Еще один забавный аргумент – у России действует оговорка для Венской конвенции, которая исключает правило про устную форму. Тезис звучал примерно так – пока мы не снимем эту оговорку, мы не можем менять наше национальное коллизионное регулирование. Однако в этом аргументе все переставлено с ног на голову, все должно быть ровно наоборот: мы должна сначала в национальном законодательстве освободиться от этих излишне жестких императивных правил, а потом, в связи с такими изменениями национального законодательства, снять соответствующую оговорку в Венской конвенции.

Таким образом, после долгих обсуждений, реформа состоялась. Многие мои коллеги считают, что новая редакция ст. 1209, посвященная праву применимому к форме сделки, это самое главное, что произошло в рамках реформы 2015 года. Но, вначале надо сказать, что еще раньше, чем изменения нашего раздела (которые вступили с ноября 2013), был отменен п.3. ст. 162 ГК (с сентября 2013), в рамках поправок, посвященным общим положением о сделках. Эта норма была отменена, и затем, в нашем разделе мы радикально реформировали коллизионное регулирование в вопросе формы сделки.

Если несколько упростить, то мы попытались вернуться на трек западноевропейского регулирования по данному вопросу. То есть произошел отказ от того, чтобы применять lex fori (право суда), и теперь в новой редакции 1209 мы видим западноевропейский подход, основанный на использовании альтернативных коллизионных привязок, соответственно с выводом о том, что если формы сделки соответствуют требованиям хотя бы одного из этих альтернативных правопорядков, то тогда этого достаточно, чтобы констатировать действительность сделки с точки зрения формы.

Само понятие «внешнеэкономическая сделка» существовало у нас как раз только в этих двух нормах (п. 3 ст. 162 и п. 2 ст. 1209 ГК). Эти нормы на сегодняшний день, как я уже сказал, отменены. Это было весьма своеобразное изобретение советского права, это попытка советских авторов сказать, что помимо понятного термина "сделка с иностранным элементом" или "международная сделка/контракт" (то есть любое договорное обязательство, где есть иностранный элемент), мы должны ввести особое узкое понятие "внешнеэкономической сделки". Чтобы сделка признавалась внешнеэкономической должны быть какие-то дополнительные условия, поэтому дальше советская доктрина сильно спорила, какие это должны быть условия. Лунц делал акцент на национальной принадлежности сторон, т.е. он смотрел на национальность физ. лица и гос. регистрацию. юр. лица. Потом некоторые авторы (И.С. Зыкин, например) перескочили на критерий использования Венской конвенции, что надо обращать внимание на place of business, смотреть где находятся коммерческие предприятия сторон. Точек зрения было много, только непонятно было как это применять, и зачем вообще все это городить. Зарубежным странам неизвестно было это странное понятие, и они его переводили дословно foreign economic transaction, который есть в СССР, но не в России.

Мое глубокое убеждение, что концепция внешнеэкономической сделки никому не нужна, ничего кроме путаницы она не создает. На сегодняшний день никакого законодательного закрепления этой концепции нет.

Посмотрим, что же у нас получилось с новой редакцией ст. 1209 ГК и как мы должны применять положения этой статьи:

Статья 1209 ГК. Право, подлежащее применению к форме сделки 1. Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки. Правила, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта, применяются и к форме доверенности. При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 1212 настоящего Кодекса, к форме договора с участием потребителя по его выбору применяется право страны места жительства потребителя. 2. Если право страны места учреждения юридического лица содержит особые требования в отношении формы договора о создании юридического лица или сделки, связанной с осуществлением прав участника юридического лица, форма таких договора или сделки подчиняется праву этой страны. 3. Если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в Российской Федерации, форма такой сделки подчиняется российскому праву. 4. Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву.

В абз. 1 п. 1 ст. 1209 закреплено общее правило, в нем три альтернативных коллизионных привязки.

Первая альтернативная привязка – к самому статуту сделки, а именно здесь говорится, что форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Что же такое "право страны, подлежащее применению к самой сделке"? Вариант первый – если у нас договор, то идет отсылка к договорному статуту. Это очень важный момент. Это означает, что, когда стороны выбирают для своего международного контракта договорный статут (включают соглашение о выборе применимого права), таким образом, они косвенно воздействуют на право, применимое к форме сделки, потому что именно это право будет приняться в качестве одной из альтернативных коллизионных привязок. Понятно, что если сами стороны применимое право не выбрали, то надо определять договорный статут через ст. 1211 ГК и т.д.

Здесь возникает интересный вопрос могут ли стороны сразу в своей оговорке о применимом праве указать какое право они выбирают для своих обязательственных отношений, а какое – для регулирования вопроса формы сделки. Помните мы обсуждали депесаж – расщепление применимого права? Раньше, такой вопрос вызывал бы настороженность и российская доктрина раньше испытывала трудности с тем, чтобы согласиться с данным вариантом. Но если мы, помимо всяких догматических аргументов, начнем искать практические "за" и "против", то мы, скорее всего, не найдем аргументы, которые бы препятствовали такому выбору сторон. Во-первых, мы говорили, что депесаж возможен, если эти вопросы можно четко вычленить (отдельная, отделимая часть контракта). И в данном случае мы можем четко выделить вопросы о форме сделки отдельно. Дальше речь идет о принципе автономии воли сторон. Мы говорили, что стороны совершено спокойно могут выбирать любое право третьей стороны, то есть странно бы было говорить, что они не могут выбрать отдельное право для формы сделки. Логический вывод такой: если допустимо большее, то должно быть допустимо и меньшее. Очень интересно, что наша история подкидывает еще один забавный аргумент: в советский период действовала привязка к месту совершения сделки и в то время в практике Внешнеторговой Арбитражной Комиссии (предшественник МКАС) возникали дела, когда доказано, что сделка была по факту совершена в одной стране (в Лондоне), а стороны на первой странице указали контракта другую (Москва). Как относиться к такому фиктивному указанию места заключения договора? Практика МКАСа пошла по тому пути, что так делать можно, и суды должны применять право того места, которое выбрали стороны. По сути, это завуалированная возможность для сторон выбирать право применимое к форме сделки. И сегодня, когда мы определяем место совершения сделки – мы сначала смотрим какое место обозначили самими сторонами. И если стороны такое место не обозначили, тогда мы местом совершения сделки считаем то место, где оферент получил акцепт (традиционный континентальный подход). Вывод аргумента: если можно окольными путями, то можно и напрямую. Данное либеральное решение теперь четко зафиксировано в ПП ВС № 24.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 22. Если иное не предусмотрено законом, в соответствии с пунктом 1 статьи 1209 ГК РФ сделка или доверенность не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования, устанавливаемые правом хотя бы одной из следующих стран: - правом страны, подлежащим применению к самой сделке. Правом страны, подлежащим применению к правам и обязанностям по договору, считается право страны, выбранное сторонами договора по соглашению между собой (статья 1210 ГК РФ), а при отсутствии такого соглашения - право, определенное на основании статей 1211 - 1214 ГК РФ. По смыслу пункта 4 статьи 1210 ГК РФ стороны также могут выбрать право, применимое к форме сделки как отдельной части договора. Право страны, подлежащее применению к односторонней сделке, определяется в соответствии с нормой статьи 1217 ГК РФ, а право страны, подлежащее применению к доверенности, - в соответствии с нормами пунктов 2 - 4 статьи 1217.1 ГК РФ; - правом страны места совершения сделки. Если в момент заключения договора ее стороны находятся в разных странах и в самом договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (статья 444, пункт 1 статьи 1187 ГК РФ); - российским правом, если хотя бы одной из сторон сделки выступает лицо, чьим личным законом является российское право, либо такое лицо является представляемым при выдаче доверенности. Для признания сделки недействительной вследствие несоблюдения формы суду следует удостовериться в том, что применение права каждой из указанных стран приводит к такому результату. Поскольку выбор сторонами подлежащего применению права, осуществленный после заключения договора, действует без ущерба для действительности сделки с точки зрения требований к ее форме (пункт 3 статьи 1210 ГК РФ), для целей применения абзаца первого пункта 1 статьи 1209 ГК РФ правом страны, подлежащим применению к самой сделке, может считаться как первоначально применимое к договору право, так и право, выбранное сторонами договора на основании последующего соглашения, - в зависимости от того, применение какого права приводит к действительности сделки.

Второй абзац в 22 пункте прямо говорит, что по смыслу п. 4 ст. 1210 ГК стороны также могут выбрать право, применимое к форме сделки как отдельной части договора.

Мы сказали про дву/многосторонние сделки, когда мы выходим на договорный статут. Если у нас односторонняя сделка, то право страны, подлежащее применению к односторонней сделке, это уже статут односторонней сделки. Он регулируется нормой ст. 1217 ГК.

Статья 1217. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок К обязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где на момент совершения односторонней сделки находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.

Лицо, которое берет на себя обязательство по односторонней сделке может само определить применимое право. Например, в тексте независимой гарантии может содержаться условие о применимом праве. Удивительно, что некоторые не соглашались с тем, что в односторонней сделке может выбираться применимое право. Это теперь разъяснено в п. 44 ПП ВС № 24.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 44. По смыслу статьи 1217 ГК РФ лицо, принимающее на себя обязательства по односторонней сделке, вправе в тексте документа, фиксирующего условия совершения односторонней сделки (например, в тексте независимой гарантии), выбрать применимое право, которое будет регулировать обязательства, возникающие из такой односторонней сделки. Сферу действия выбранного таким образом права следует определять применительно к статье 1215 ГК РФ. Лицо, принимающее на себя обязательства по односторонней сделке, может осуществить или изменить выбор применимого права после возникновения соответствующего обязательства только с согласия кредитора в таком обязательстве. Положения статьи 1217 ГК РФ не применяются к вопросам, входящим в сферу действия других коллизионных норм. В частности, указанная статья не применяется к односторонним сделкам, связанным с изменением или расторжением договора (пункт 1 статьи 1215 ГК РФ), а также связанным с отношениями по наследованию (статья 1224 ГК РФ).

Здесь говорится, что по смыслу статьи 1217 ГК (Пленум не рискнул сказать, что это прямо написано в 1217) лицо, принимающее на себя обязательства по односторонней сделке, вправе в тексте документа, фиксирующего условия совершения односторонней сделки, выбрать применимое право, которое будет регулировать обязательства, возникающие из такой односторонней сделки. Соответственно, если лицо такой возможностью не воспользовалось, дальше мы должны применять право места жительства или основного места деятельности лица, принимающего на себя обязательства по односторонней сделке.

Последний вариант – доверенность. Несмотря на то, что выдача доверенности это тоже одностороння сделка, но для добровольного представительства есть отдельный статут – 1217.1 ГК РФ. У представляемого есть возможность, выдавая доверенность, определить применимое право в тексте доверенности. Если этой возможностью лицо, выдающее доверенность, не воспользовалось, то применяется место жительства или основное место деятельности представителя.

И еще один вопрос который тут возникает, если мы заимствуем западноевропейский подход. Да, мы руководствуемся тем правом, которое применимо к самой сделке, в том числе правом, которое выбрано сторонами к договору. А что, если изначально к договору применялось одно право, с точки зрения которого сделка была действительна по форме, но потом стороны достигли последующего соглашения о применимом праве, изменили применимое право, и с точки зрения нового применимого права требования к форме уже не выполняются и вроде бы сделка недействительна. Или обратная ситуация (была действительна, стала недействительна при смене применимого права). Как нам решать эти казусы?

В западной Европе подход сложился уже давно: сначала он был закреплен в Римской конвенции 1980 года, сейчас в Регламенте Рим I – мы должны выбирать то решение, которое позволяет нам спасти сделку (принцип favor negotii). Это значит, что по сути вместо одной привязки у нас добавляется две: право, которое было первоначально применимо к договору (первоначальный договорный статус), и последующий договорный статут. И если хотя бы один из них разрешает совершение сделки в такой форме и признает ее действительной, значит все в порядке. На самом деле, строго говоря, у нас даже не три альтернативные привязки, а четыре – если их правильно считать. Это связано с тем, что под правом, применимым к самой сделке, скрывается сразу два подварианта. Откуда мы делаем вывод, что это работает именно так? Для этого мы должны обратиться к п. 3 ст. 1210 ГК РФ, которую разбирали ранее. Помните, когда мы разбирали последующий выбор применимого права, мы говорили о том, что он действует с обратной силой, но с двумя исключениями.

Статья 1210. Выбор права сторонами договора 3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

Про одно из исключений мы уже говорили: (1) такой ретроактивный выбор применимого права действует без ущерба для третьих лиц. Помните, я приводил примеры с покупкой у китайцев строительной техники, которая оказалась в залоге? Это вот про права третьего лица. Но здесь есть и второе исключение: (2) последующий выбор применимого права действует с обратной силой, но без ущерба для действительности сделки с точки зрения к её форме. Вот так написано в п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Мы тогда, если помните, этот вопрос забраковали, но настало время к нему вернуться. Такое исключение действует таким образом, что оно помогает нам спасти сделку, если соблюдаются требования либо первоначального, либо последующего статута.

Студент: применение альтернативных коллизионных привязок относится к «основной» сделке или в том числе и к соглашению применимого права? Я поясню: если мы изменяем применимое право по форме сделки, то должны ли мы соблюсти изначально применимое право к соглашению об изменении формы сделки?

Асосков: да, я понял вопрос. Нет, считается, что форма самого соглашения о применимом праве регулируется не правилами о форме сделки, она регулируется отдельно. По сути дела, такое автономное регулирование содержится в п. 2 ст. 1210 ГК РФ, где говорится о том, что соглашение сторон может быть как прямо выражено, так и определённо вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела:

Статья 1210. Выбор права сторонами договора 2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 27. Устанавливая наличие воли сторон, направленной на выбор применимого права, суд вправе констатировать существование подразумеваемого соглашения о применимом праве, в частности, в случае, если стороны в тексте договора ссылались на отдельные гражданско-правовые нормы определенной страны либо если стороны при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право. Кроме того, суд вправе прийти к выводу о наличии подразумеваемого соглашения о применимом праве при наличии тесной связи между двумя договорами с участием одних и тех же лиц, когда один из этих договоров содержит оговорку о применимом праве, а другой заключенный позднее договор такой оговорки не содержит.

Соответственно, мы говорим о том, что здесь письменная форма не требуется, и правила ст. 162 ГК РФ не должны применяться к соглашениям о применимом праве. Любопытно, что это была традиционная позиция советского и российского МЧП – даже когда действовали жёсткие права об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, в работах большинства авторов говорилось о том, что само соглашение о выборе применимого права не является внешнеэкономической сделкой. Розенберг, например, это постоянно повторял. Там шло сложное казуистичное объяснение, связанное с тем, что внешнеэкономическая сделка всегда должна иметь своим предметом товары, работы или услуги, которые пересекают границу, а когда мы выбираем применимое право, это не про товары, работы, услуги. В общем, какое-то такое объяснение:

Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012: Такой функциональный подход позволяет исключить применение нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ в ситуациях, когда применение этого жесткого правила является явно неадекватным. В качестве одного из таких примеров можно привести трансграничный договор между двумя иностранными лицами, который не подлежит российскому валютно-таможенному регулированию, однако применимым по вопросам формы сделки является российское материальное право (такая ситуация может сложиться при рассмотрении в российском суде спора из трансграничного договора, заключенного на территории России). В данном случае отсутствуют какие-либо основания для применения положений п. 3 ст. 162 ГК РФ: описанная ситуация очевидным образом не покрывается пространственно-персональной сферой действия этой сверхимперативной нормы. Данное толкование находит поддержку в российской литературе <24>. <24> Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 13.

Наиболее интересно, как мы с точки зрения цивилистики объясним тот загадочный феномен, что, допустим, у нас первоначальный договорный статут приводил к недействительности сделки, причём ведь очень часто несоблюдение правил о форме влечет именно ничтожность сделки.

Статья 163. Нотариальное удостоверение сделки 3. Если нотариальное удостоверение сделки в соответствии с п. 2 настоящей статьи является обязательным, несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность.

Вроде бы у нас была ничтожная сделка, но стороны поменяли применимое право, и по следующему договорному статуту сделка действительна. Как же мы объясним возрождение сделки, её превращение, словно птицы Феникс, из ничтожной сделки в нормальную? Интересно, что немецкие авторы (и мне очень понравилась подобная чёткость решения) прямо говорят, что изменение договорного статута – это случай конвалидации ничтожной сделки. Да, мы же знаем примеры, когда даже ничтожная сделка при наличии определенных обстоятельств может быть признана действительной?

Статья 172. Недействительность сделки, совершенной несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет 1. Ничтожна сделка, совершенная несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет (малолетним). 2. В интересах малолетнего совершенная им сделка может быть по требованию его родителей, усыновителей или опекуна признана судом действительной, если она совершена к выгоде малолетнего.

Это одно из таких обстоятельств, позволяющих конвалидировать сделку.

Сделаем перерыв.

<10 minutes later>

Переходим ко второй альтернативной привязке, которая обозначена в п. 1 ст. 1209 ГК РФ, где сказано, что сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки.

Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки.

Соответственно, вторая привязка – это привязка к месту совершения сделки. В рамках рабочей группы обсуждался вопрос о том, не стоит ли всё-таки перейти к западноевропейскому подходу. В частности, я тоже был сторонником того, чтобы использовать подходы из Рим I, т.е. говорить не о праве места совершения сделки, а о том, что достаточно либо соблюдения (1) права по месту нахождения оферента, либо (2) права по месту нахождения акцептанта.

Регламент (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») 2. Договор, заключенный между лицами, которые или представители которых в момент его заключения находятся в разных странах, является действительным по форме, если он отвечает условиям в отношении формы, предусмотренным правом, которое регулирует его по существу согласно настоящему Регламенту, или правом страны, где в момент его заключения находится любая из сторон или ее представитель, или правом страны, где в этот момент имела свое обычное место жительства любая из сторон.

Но в итоге преобладающей стала точка зрения о том, что неразумно от крайне строгого и консервативного регулирования. основанного по сути на применении права суда, бросаться сразу к большому количеству альтернативных привязок. Из огня да в полымя, как говорили в русских былинах. В общем, в итоге возобладала идея, что без излишней необходимости умножать количество альтернативных привязок не следует. Победила позиция о том, что мы вполне можем сохранить привязку к месту совершения сделки. Естественно, возникает вопрос о том, как толковать понятие «место совершения сделки»? Я уже упомянул, что толковать это понятие мы должны через призму российского права и использовать в данном случае ст. 444 ГК РФ, где говорится о том, что место заключения договора – это (1) то место, которое обозначили сами стороны, либо, если они такое место не обозначено, то (2) та страна, где оферент получил акцепт.

Именно это разъяснение сейчас и было зафиксировано в Пленуме № 24, где сказано, что мы должны применять ст. 444 ГК РФ, и это будет в русле т.н. «квалификации», т.е. толкованию понятий, содержащихся в коллизионных нормах.

Статья 444. Место заключения договора Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 22. Если иное не предусмотрено законом, в соответствии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ сделка или доверенность не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования, устанавливаемые правом хотя бы одной из следующих стран: - правом страны места совершения сделки. Если в момент заключения договора ее стороны находятся в разных странах и в самом договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст. 444, п. 1 ст. 1187 ГК РФ)

При квалификации мы должны по общему правилу использовать российское право. Также мы видим третью коллизионную привязку в нашей норме. Вот эта привязка уже сильно специфическая, аналогов у неё в западноевропейских странах нет. Идея была примерно такая: раньше до реформы у нас всегда применялось наше, российское право (lex fori), как же так – теперь мы возьмём и навсегда забудем эту привязку? Давайте её тоже сохраним. Мне, если честно аргументация эта близка не была, но привязка сохранилась. Давайте посмотрим – п. 1 ст. 1209 ГК РФ устанавливает третью альтернативную привязку: совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо с российским личным законом, не может быть признана недействительной, если соблюдены требования российского права применительно к форме сделки. То есть, получается, третья привязка – это привязка к российскому lex fori, обставленное условием о том, что хотя бы одной из сторон сделки должно быть лицо с российским личным законом.

Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки 1. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки.

Ещё раз подчёркиваю, как работает общий механизм п. 1 ст. 1209 ГК РФ – у нас есть три альтернативные привязки, и мы проверяем, будет ли сделка действительна с точки зрения хотя бы одного из трёх правопорядков. Если хотя бы один из этих правопорядков допускает совершение сделки в такой форме (даже если право других стран этого не допускает), мы всё равно говорим о том, что такая сделка действительна. Это теперь лишний раз поясняется в п. 22 Пленума № 24, где говорится, что сделка или доверенность не могут быть признаны недействительны вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования, устанавливаемые правом хотя бы одной из следующих сторон, и затем перечисляется эти три варианта.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 22. Если иное не предусмотрено законом, в соответствии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ сделка или доверенность не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования, устанавливаемые правом хотя бы одной из следующих стран: - правом страны, подлежащим применению к самой сделке. Правом страны, подлежащим применению к правам и обязанностям по договору, считается право страны, выбранное сторонами договора по соглашению между собой (ст. 1210 ГК РФ), а при отсутствии такого соглашения - право, определенное на основании статей 1211 - 1214 ГК РФ. По смыслу п. 4 ст. 1210 ГК РФ стороны также могут выбрать право, применимое к форме сделки как отдельной части договора. Право страны, подлежащее применению к односторонней сделке, определяется в соответствии с нормой ст. 1217 ГК РФ, а право страны, подлежащее применению к доверенности, - в соответствии с нормами п. 2 - 4 ст. 1217.1 ГК РФ; - правом страны места совершения сделки. Если в момент заключения договора ее стороны находятся в разных странах и в самом договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст. 444, п. 1 ст. 1187 ГК РФ); - российским правом, если хотя бы одной из сторон сделки выступает лицо, чьим личным законом является российское право, либо такое лицо является представляемым при выдаче доверенности. Для признания сделки недействительной вследствие несоблюдения формы суду следует удостовериться в том, что применение права каждой из указанных стран приводит к такому результату.

Давайте для наглядности приведём пример, когда все три эти привязки будут указывать на разные страны. Такой пример очень легко найти: допустим, у нас российская компания заключает договор с итальянская компания. Местом заключения договора является город Рим: именно там они подписали договор и указали об этом на его первой странице. При этом стороны выбрали к договору швейцарское право, о чем заключили соглашение о выборе применимого права, некоего нейтральное право третьей страны.

Какое право будет применимо к самой сделке? Швейцарское право, верно. Право страны места совершения сделки – это, опять же, итальянское право. И будет третья привязка к российскому праву также будет работать, потому что одна из сторон сделки имеет российский личный закон. Соответственно, мы должны проверить: если хотя бы одна из этих стран (Россия, Италия, Швейцария) разрешает совершение сделки в такой форме, то всё в порядке. Представим, что швейцарское право разрешает. Даже если итальянское и российское право заключение сделки в такой форме запрещают и говорят, что такая сделка недействительна, для нас это не имеет значения: раз швейцарское право разрешило, значит, мы нашу сделку спасаем.

Когда я объясняю это практикующим юристам на курсах повышения квалификации, я объясняю, что из этого проистекает: надо очень ответственно относиться к любым коммуникациям (внешним), которые совершаются из вашей компании с контрагентами. При этом не важно, при помощи каких средств связи это делается. Очень часто приходится сталкиваться с мыслью, что якобы юридические обязательства могут возникать только из документа, на котором написано «Договор» и поставлена печать и так далее. Мы-то с вами понимаем, что любые сообщения (по электронной почте, СМС, WhatsApp и т.д.) могут затем быть расценены как оферта/акцепт или изменения договора.

Более того, мы привыкли, что если что-то совершается в устной форме – то это нечто несерьёзное. Слова к делу не пришьёшь - есть такая советская поговорка. на самом деле очень даже пришлёшь. Это в наших российских судах и арбитражах свидетели используются крайне редко (хотя, в принципе, формально ничто не запрещает это делать).

Но если мы возьмём иностранные судебные арбитражные разбирательства, то очень важное значение уделяется именно свидетельским показаниям (в том числе тех лиц, которые участвовали в переговорах, в процессе исполнения договора и т.д.). Поэтому за рубежом 90 % времени будет посвящено не каким-то прениям юристов, которые выдвигают одни и те же тезисы, сколько перекрёстному допросу одних и тех же свидетелей, которые рассказывают о произошедших фактах, например, о том, что генеральный директор в кулуарах сказал то-то и то-то, что мы будем понимать и исполнять договор именно так, и впоследствии это неоднократно подтверждал. Суд или арбитраж вполне себе может принять во внимание эти свидетельские показания для того, чтобы сделать вывод о том, что существовали оферта/акцепт на -заключение договора или на его изменение. Есте6ственно, либерализация правил о форме сделке увеличивает число случаев, когда и в российских судах, и в арбитражах мы будем применять иностранное право для формы сделки. Иностранное право содержит более либеральные правила и чаще допускает то же совершение сделок в устной форме.

Следующий вопрос, который тут возникает – это вопрос о том, как мы определим сферу действия статута формы сделки. Где же заканчивается вопрос о форме сделки и начинаются какие-то другие вопросы? Вот здесь, если ориентироваться на иностранный опыт (к сожалению, наш законодатель в ст. 1209 ГК РФ чётко этот вопрос не решает, хотя теперь некоторые разъяснения приведены в Пленуме № 24), можно сформулировать следующие критерии, благодаря которым мы понимаем, относится это к форме сделки или же нет:

(а) первый критерий – это то, что нормы сделки устанавливают именно требования к тому, каким способом и в каком порядке находит своё внешнее проявление воля сторон на совершение сделки, это некая форма внешней фиксации воли сторон на совершение сделки. Таким образом, участие третьих лиц мы признаем именно элементом формы, если функция таких третьих лиц ограничена только этой внешней фиксацией волеизъявления. Типичный пример – это фиксация нотариусом волеизъявления сторон, мы говорим, что это разновидность формы сделки. Но когда третье лицо не просто фиксирует волю сторон, но значение имеет и его собственная воля, его собственное волеизъявление, то мы должны сказать, что это не элемент формы сделки. Разумеется, тут сразу же возникает вопрос относительно различного рода согласий третьего лица на совершение сделки. Вы знаете, у нас теперь даже есть специальная ст. 157.1 ГК РФ по поводу согласия и знаем, что в нашем российском праве есть множество примеров того, как требуется согласие совершенно разных лиц: на крупную сделку требуется согласие совета директоров, на распоряжение общего имущества требуется согласие второго супруга, на совершение унитарным предприятием сделки также требуется согласие государства и т.д. Так вот, важно понимать, что вопросы такого рода согласий – это не вопрос формы, и потому ст. 1209 ГК РФ здесь применяться не будет. А что будет применяться?

Студент: личный закон лица, выдающего согласие?

Асосков: нет, это зависит от соответствующего вида согласия. Грубо говоря, будет применяться lex causa – то право, которое регулирует существо отношений (я надеюсь, вам знаком этот термин, я убеждён, что Плеханов использовал его на своих лекциях). Следовательно, мы должны посмотреть, в связи с чем, с каким основным правоотношением, даётся это согласие, и тогда подчиняем согласие именно тому праву, которое регулирует правоотношение. Важно, что теперь данные разъяснения есть в абз. 2 п. 25 Пленума № 24:

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" Согласие на совершение сделки (статья 157.1 ГК РФ) также не является элементом формы сделки, а потому условия и порядок выдачи такого согласия не регулируются правом, подлежащим применению к форме сделки. Например, право, применимое к условиям и порядку выдачи согласия попечителем, определяется по правилам статьи 1199 ГК РФ; к порядку и выдаче согласия на перевод долга - по правилам статей 1210, 1211 ГК РФ.

В Пленуме также приводятся примеры о том, какое право применяется к некоторым видам согласий (согласие попечителя – по специальным правилам коллизионного права, регулирующего опеку и попечительство; согласие на перевод долга – по правилам договорного статута).

Вы правильно сказали, что в некоторых случаях мы придём к выводу, что выдача согласия регулируется личным статутом лица, выдающего согласие – например, в случае выдачи согласия на совершение крупной сделки или согласие собственника имущества на совершение сделки с унитарным предприятием или учреждением. Важно, что это не форма сделки.

(b) второй критерий – норма не может считаться относящейся к статуту формы сделки, если она касается внутреннего содержания сделки. Здесь яркий пример – это требования в существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). Поскольку это не внешнее оформление, не фиксация содержания сделки, а её какое-то внутреннее оформление, то это не будет подпадать под регулирование ст. 1209 ГК РФ, а мы будем применять право, применимое к содержанию договору.

(с) третий критерий, который тоже высказывается за рубежом, заключается в том, что цель нормы должна заключаться в защите совершающего сделку лица от скоропалительного принятия решений. Напротив, если идёт речь о каких-то правилах, направленных на защиту третьих лиц или гражданского оборота в целом, то такие правила (хотя они и могут близко подступать к форме сделки) не должны подпадать под статут формы сделки. Здесь прежде всего возникает вопрос к требованиям государственной регистрации – либо самой сделки, либо перехода прав и обременений по такой сделке. Удивительно, но в нашей доктрине (именно доктрине МЧП, посмотрите несколько комментариев или научных работ) очень широко распространено мнение, что вопросы государственной регистрации тоже нужно включать в статут формы сделки и применять ст. 1209 ГК РФ (особенно применительно к старой редакции этой нормы), что значило необходимость применения российского права. Для меня этот подход удивителен, ведь он идёт вразрез с цивилистическим подходом. В соответствии с цивилистической доктриной государственная регистрация – это элемент формы сделки? Конечно, нет, посмотрите в любом учебнике по гражданскому праву. Согласитесь, это как минимум непоследовательно – говорить, что государственная регистрация – это не элемент формы сделки в обычных гражданских правоотношениях, которая вдруг превращается в часть формы сделки с точки зрения МЧП. Но это неправильно ещё и по существу – хорошо использовать favor negotii там, где речь идёт только об интересах сторон сделки; там, где цель соответствующих норм – защитить стороны от скоропалительного принятия решений по каким-то сделкам. Здесь, поскольку стоит цель защитить исключительно стороны сделки, мы можем спокойно его сбалансировать принципом favor negotii, сказав, что сохранение сделки и тем самым стабильности оборота более важно, чем интересы определённых сторон.

Асосков А.В. Определение права, подлежащего применению к форме сделки // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 9: В этом контексте большую практическую важность имеет квалификация требований о государственной регистрации, а также требований о внесении информации в иные реестры (например, в реестр акционеров или в регистры депозитарного учета). В российской доктрине широкое распространение имеет точка зрения о том, что правила о государственной регистрации сделок охватываются понятием формы сделки <86>. <86> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. С. 391 (автор - И.С. Зыкин). С этим мнением сложно согласиться. Во-первых, такая квалификация противоречит подходам, сложившимся в российском гражданском праве и гражданском праве большинства других стран, где государственная регистрация считается не частью формы сделки, а самостоятельным элементом юридического состава, необходимого для вступления договора в силу. Во-вторых, за правилами о государственной регистрации и ведении аналогичных реестров стоят интересы третьих лиц и забота об устойчивости гражданского оборота. Поэтому их нельзя подчинить логике коллизионного регулирования вопросов формы сделки, которая основана на принципе favor negotii и поощрении наиболее либеральных подходов. Напротив, наличие ярко выраженного интереса в устойчивости гражданского оборота будет требовать обязательного применения правил о государственной регистрации в составе коллизионного статута, регулирующего существо отношения (lex causae), с исключением обращения к альтернативным привязкам, свойственным коллизионному регулированию формы сделки. Необходимость исключения требований о государственной регистрации и о внесении информации в иные реестры из сферы действия статута формы сделки также признается в иностранной судебной практике и доктрине.

Но мы понимаем, что перед государственной регистрацией стоят совершенно другие цели – защита третьих лиц, которые могут опираться на информацию из реестра. Если мы будем сравнивать интересы третьих лиц с принципом favor negotii, то здесь большой вопрос, а что именно должно победить. В том-то и дело, что зарубежный подход заключается в том, что не нужно тащить под коллизионные правила о форме сделки вопросы о государственной регистрации. Опять же, эти вопросы государственной регистрации мы должны завязать на применение lex causa, на право, регулирующее существо отношений. Соответственно, если речь идёт о государственной регистрации договора, мы должны разобраться, в чём смысл данных норм, но, скорее всего, по договору продажи недвижимости мы будем применять вещный статут по месту нахождения такой недвижимости; для вопросов регистрации в сфере интеллектуальных прав мы будем применять статут исключительного права, о котором мы разговаривали сегодня утром, и именно по нему определять необходимость государственной регистрации.

Поэтому, на самом деле часто неправильно понимают то, что сказано в п. 3 ст. 1209 ГК РФ:

Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки 3. Если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в РФ, форма такой сделки подчиняется российскому праву.

Почему-то очень многие читают этот пункт как то, какое право регулирует вопрос о праве, применимом к регистрации сделки. Но это совершенно неверно, ведь здесь регистрация определяет вопрос применимости или неприменимости этой нормы: если требуется регистрация, значит, норма работает. Но сама норма посвящена форме сделки: если нужна обязательная государственная регистрации в России по вещному статуту или по статуту исключительного права, мы говорим, что тогда и форма сделки также должна определяться по российскому праву. Данный момент также объясняется в абз. 1 п. 25 Пленума № 24:

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 25. Государственная регистрация сделки либо возникновения, перехода, ограничения или прекращения прав по ней не является элементом формы сделки, а потому эти вопросы регулируются не правом, подлежащим применению к форме сделки (статья 1209 ГК РФ), а правом, которое регулирует существо соответствующего отношения (например, российским правом для договоров в отношении находящегося на территории РФ недвижимого имущества в соответствии с пунктом 2 статьи 1213 ГК РФ). В результате, если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежат обязательной государственной регистрации в российском реестре, то как вопросы государственной регистрации, так и форма соответствующей сделки подчиняются российскому праву (пункты 3 и 4 статьи 1209 ГК РФ).

Я вот увлёкся, перешёл сразу к сфере действия статута и забыл сказать, что мы проанализировали общее правило ст. 1209 ГК РФ, которое содержит либеральное решение, основанное на использовании альтернативных коллизионных привязок. Но у нас есть несколько исключений, когда для конкретных видов сделок законодатель отказывается от этого либерального подхода и настаивает на том, что нужно соблюдать требование о форме, установленные правом конкретной страны. Эти исключения у нас перечислены в пунктах 2 – 4, и одно из них я вам только что озвучил:

(1) если у нас требуется государственная регистрация чего-то сделке (либо самой сделки, либо переходящих по ней прав), то и форма сделки будет императивно регулироваться этим правом. Какая здесь мысль? Какая идея в основе этой нормы? Я говорил вам, что она красной нитью проходит через многие положения VI раздела – мысль освободить государственного регистратора от общения с иностранным правом – в данном случае от общения с иностранным правом, посвящённым форме сделки: опять же, регистратор может по российскому праву проверять, действительна сделка с точки зрения формы или же нет.

(2) Пункт 2 также содержит новое и интересное исключение, посвященное договорам в корпоративной сфере. Здесь говорится о том, что если личный закон юридического лица содержит особые требования в отношении формы договора о создании такого лица или сделки, связанной с осуществлением прав участника такого юридического лица, то форма подчиняется праву этой страны:

Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки 2. Если право страны места учреждения юридического лица содержит особые требования в отношении формы договора о создании юридического лица или сделки, связанной с осуществлением прав участника юридического лица, форма таких договора или сделки подчиняется праву этой страны.

Здесь, естественно, возникает вопрос, а что это значит: «содержит особые требования в отношении к форме»? Какая здесь заложена мысль? Она пояснена в обобщениях дискуссий Рабочей группы, я бы очень рекомендовал почитать их применительно именно к ст. 1209 ГК РФ, потому что там очень подробно объясняется, почему выбрано то или иное решение²¹.

Теперь вот эта вот идея также нашла отражение в п. 24 Пленума № 24:

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 24. Под особыми требованиями понимаются требования, содержащиеся в законодательстве о юридических лицах соответствующей страны (например, применительно к российскому праву - правила главы 4 «Юридические лица» ГК РФ, а также правила законов об отдельных видах юридических лиц), но не общие положения гражданского законодательства о форме сделки.

Видите, в чём идея? Если законодатель в контексте регулирования договоров в корпоративном праве включает специальное правило о форме сделки, то такие требования должны соблюдаться, но мы не имеем в виду общее регулирование, которое содержится, например, в ст. 162 ГК РФ (о том, что нельзя ссылаться на свидетельские показания при несоблюдении простой письменной формы сделки), потому что это не будут особые требования – потому что ст. 162 ГК РФ устанавливает требования для любых гражданско-правовых сделок.

А какие тогда будут примеры особых требований? Допустим, ст. 67.2 ГК РФ говорит о том, что корпоративные договоры должны заключаться в письменной форме. В ст. 32.1 Закона об АО написано то же самое для акционерных соглашений. Это уже будут особые требования, потому что они именно заложены в специальных нормах, посвященных законодательству о юридических лицах.

Статья 67.2. Корпоративный договор 3. Корпоративный договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" Статья 32.1. Акционерное соглашение 1. Акционерное соглашение заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" Статья 8. Права участников общества 3. Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества <…> такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Последний вопрос, который, наверное, стоит разобрать, он весьма любопытный. Он связан с нашей специфической нормой п. 1 ст. 162 ГК РФ. Значение этой нормы возросло, особенно после отмены п. 3 ст. 162 ГК РФ. По сути, у нас международные контракты подпадают под п. 1 ст. 162 ГК РФ. Эта норма говорит о том, что нам в большинстве случаев всё же понадобиться простая письменная форма: если одно из сторон – это юридическое лицо, или, хотя обе стороны и физические лица, сумма сделки больше 10 тыс. руб. Понятно, что трансграничные сделки будут подпадать под такой критерий, где требуется простая письменная форма. И тогда п. 1 ст. 162 ГК РФ устанавливает специфические последствия несоблюдения простой письменной формы. Как вы помните, это недопустимость ссылаться на свидетельские показания. В контексте МЧП, какая закавыка сразу же возникает из-за этого п. 1 ст. 162 ГК РФ?

Статья 162. Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки 1. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Студент: процессуальная норма.

Асосков: да, действительно, она похожа на норму процессуального права, которая запрещает применение определённых видов доказательств в гражданском процессе. А для МЧП это критически важно, потому что процессуальные нормы, будучи публично правовыми, относятся к lex fori: суд должен применять свои процессуальные нормы, и не применять чужие процессуальные нормы. Действительно, некоторые эту норму толкуют именно так – как процессуальную; а это значит, что российский суд всегда должен обращаться к этой норме, когда возникает вопрос о письменной форме сделки; и наоборот, иностранный суд, если он анализирует вопрос о форме сделки, и отсылка идет к российскому праву, то он эту норму использовать уже не должен, потому что она процессуальная.

Кстати, этот вопрос был ключевым в деле «Березовский против Абрамовича». Там Березовский говорил, что у них с Абрамовичем в устной форме были заключены соглашения о том, что на имя Абрамовича будут оформлены акции, а потом Абрамович должен потом часть этих акций передать Березовскому. Как раз п. 1 ст. 162 ГК был ключевым, потому что применимым было российское право; и возникал вопрос, должен ли английский суд руководствоваться данной нормой, потому что, если должен, то тогда Березовский не вправе через свидетельские показания доказывать существование данной сделки. В том конкретном деле английский суд не дал четкого ответа, а просто сказал, что не доверяет свидетельским показаниям Березовского. Потом еще в английском суде было похожее дело «Данилов против Дерипаски». И в нем английский суд отказался применять п. 1 ст. 162 ГК, так как посчитал эту норму процессуальной, и отказался ее применять и допустил доказывание свидетельскими показаниями.

Но насколько это оптимальный и правильный подход? Мне он категорически не нравится, потому что он деформирует то правильное применение, которые мы должны были бы выстраивать. По сути, к какому странному выводу приходят английские суды, если используют данную квалификацию этой нормы как процессуальной? Они говорят: мы применяем российское право, но оказывается, что при применении российского права существует полная свобода формы; оказывается, что можно в устной форме по российскому праву совершать сделки, и потом доказывать их свидетельскими показаниями в иностранном суде. Согласитесь, это не та идея, которую закладывал наш российский законодатель.

Но возьмем и обратный пример: если в российском суде мы к сделке будем применять иностранное право, и по этому иностранному праву можно в устной форме совершать сделки, то, если мы говорим, что п. 1 ст. 162 ГК – это процессуальная норма, то российский суд будет вынужден ее применять, и рушится принцип favor negotii.

Да и вообще, мы не единственные, у кого есть п. 1 ст. 162 ГК – мы ее позаимствовали из Франции. С этой французской нормой мучаются и суды других стран, в том числе и немцы. И очень важно, что за рубежом есть однозначное обоснование того, что эта норма не является процессуальной и исключающей применение иностранного права. У меня есть специальная статья, почитайте подробнее²². Немцы говорят, что нужно давать материально-правовую квалификацию этой норме. Мы в российском праве не должны изобретать велосипед, а должны использовать эти устоявшиеся подходы.

Сейчас в Пленуме № 24 появилось подтверждение, что п. 1 ст. 162 ГК не должен квалифицироваться как процессуальная норма.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 23. Несмотря на то, что правило пункта 1 статьи 162 ГК РФ в случае несоблюдения простой письменной формы сделки предусматривает последствия процессуального характера (лишение стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания), данная норма является нормой материального права (пункт 1 статьи 1187 ГК РФ), а потому она не препятствует применению судом в соответствии со статьей 1209 ГК РФ иностранных норм, содержащих иные правила о форме сделок и последствиях их несоблюдения.

Уверен, что такая четкая материально-правовая квалификация должна влечь и пересмотр решения английского суда в отношении квалификации данной нормы. Выводы английского суда неправильные в соответствии с действующим российским правом.

Да, кстати, ту оговорку к ВК 1980, которая для России исключает правило об устной форме, мы так и не сняли, она до сих пор действует. Но российские суды неправильно применяют данную оговорку, не так, как ее понимают в иностранных судах. Российские суды считают, что такая оговорка исключает все либеральные правила ВК 1980, разрешающие устную форму договора – и суды в РФ говорят: и поэтому это подразумевает обязательность письменной формы. Это совершенно неправильное понимание. Если вчитаться в Конвенция, и посмотреть на судебную практику в других странах, то очевидно, что эта оговорка должна пониматься иначе: эта оговорка исключает применение некоторых статей Конвенции – то есть, она имеет только негативное содержание, но она ничего не добавляет в позитивном смысле – то есть, на место образовавшегося пробела оговорка не ставит какие-то позитивное регулирование, и уж тем более правило об обязательной письменной форме. Иностранные суды, когда сталкиваются с этой оговоркой, просто говорят, что в данном случае в Конвенции образовался пробел, так как РФ вычеркнула данные статьи об устной форме из Конвенции – но этот пробел иностранные суды заполняют так же, как и в иных случаях, когда какой-то вопрос не регулируется международным договором: суды заполняют пробел национальным правом, которое определяется через те же коллизионные нормы, которые мы только что обсуждали – ст. 1209 ГК. Но, поскольку в основе коллизионного регулирования лежит принцип favor negotii, то есть вероятность того, что ст. 1209 ГК выведет на право той страны, которая разрешает совершение сделки в устной форме. Большой вопрос, что делать тут с нашей российской практикой, насколько наши суды готовы это воспринимать. Хотя, честно говоря, сама оговорка не имеет какого-то практического значения. Эстония и Китай, например, уже давно сняли эту говорку к ВК 1980.