5. Иные вопросы

Пленум 24 говорит, к каким еще вопросам применим личный закон. Здесь уже вопросы более далекие к договорным обязательствам. В частности, в п.15 разъясняется, что он регулирует отношения, связанные с образованием органов юр. лица и с ответственностью членов этих органов. Если возникает вопрос, например, о взыскании убытков с директоров или лиц, которые де-факто контролируют юр. лицо, то отправной точкой в наших рассуждениях будет личный закон юр лица.

Также здесь подчеркивается, что не только внутренние отношения юр. лица с его участниками регулируются личным законом, но и некоторые, можно сказать, внешние отношения участников юр. лица между собой могут подпадать под личный закон. Здесь приводится актуальный пример с тем, что заключатся договор купли-продажи акций/доли в уставном капитале юр. лица. Вопрос, каким образом работает преимущественное право покупки доли или акций в непубличном обществе или вопрос о том, а нужно ли и как получать согласие других участников на продажу доли третьему лицу. Мы знаем, что для ООО это может быть установлено уставом. Данные вопросы, хотя они касаются акционеров/участников, а не самого юр. лица, все равно будут регулироваться личным законом.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» 15. В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 1202 ГК РФ личный закон юридического лица регулирует в том числе внутренние отношения юридического лица с его участниками, отношения, связанные с образованием органов юридического лица, осуществлением ими управления делами юридического лица и ответственностью членов этих органов перед юридическим лицом, а также некоторые виды отношений участников юридического лица между собой, например преимущественное право покупки или необходимость получения согласия других участников в случае отчуждения акций или долей в уставном капитале хозяйственных обществ, вопросы участия товарищей в управлении делами хозяйственных товариществ.

IV. Утрата возможности ссылаться на личный закон

В каких случаях юр. лицо/его участники утратят возможность ссылаться на ограничения, установленные личным законом? Такое важное исключение установлено в п. 3 ст. 1202. Кстати, такое же исключение есть и для физического лица в возможности ссылаться на личный закон (п. 2 ст. 1197 ГК РФ).

Статья 1202. Личный закон юридического лица 3. Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Статья 1197. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица 2. Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.

Дело Lizardi. Эти нормы, которые мы сейчас разберем, имеют давнюю предысторию. Эта предыстория началась во Франции, и за эти нормы мы должны благодарить Кассационный суд Франции, который по знаменитому делу Lizardi сформулировал правовую позицию, которая затем попала в законодательства об МЧП практически всех стран, в том числе и в наше законодательство.

Фабула дела: жил был молодой жгучий мексиканец, и детине было от роду 22 года. Он приехал в Париж и жил на широкую ногу, закатывал вечеринки, большое количество дам его всегда окружало. Он пытался пустить пыль в глаза окружающим, заключил договор с известным парижским ювелиром о приобретении очень дорогого колье на большую сумму, при этом наличных денег у него не было, поэтому выписал вексель. По векселю он так и не заплатил, и ювелир предъявил иск к мексиканскому жиголо. Выяснилась пикантная деталь, что по французскому праву личным законом физического лица было право гражданства. Ответчик имел гражданство Мексики, а по законодательству Мексики того времени (1861 г.) полная дееспособность лица наступала то ли в 23, то ли в 25 лет. Детина был не полностью дееспособным в момент заключения договора и выдачи векселя. Соответственно, французский суд встал перед нелегкой проблемой: то ли признать данный договор недействительным и способствовать недобросовестным действиям мексиканского ответчика, то ли каким-то образом выкручиваться из этой ситуации. Кассационный суд Франции обладал недюжинной креативностью. Кстати, многие истории в МЧП идут от Кассационного суда Франции. Та же самая проблема обратной отсылки была придумана в знаменитом деле Кассационным судом Франции. Проблема обхода закона это тоже Кассационный суд Франции. В общем он всегда будоражил умы специалистов по МЧП какими-то новыми нестандартными решениями.

Так он поступил и в этом деле, заявив о том, что негоже обижать в данному случае добросовестного парижского ювелира, к которому в парижский магазин явилось лицо, не сказавшее, что оно является иностранцем. Парижский ювелир никак не мог узнать об ограничениях его дееспособности. В данной ситуации следует применять право по месту совершения сделки. Суд стал применять французское право, с точки зрения которого договор был вполне действителен.

Перейдем к п. 3 ст. 1202 ГК РФ. Разберемся, на какие ситуации распространяется эта норма и какие условия должны совпасть для того, чтобы мы заблокировали ссылку юр. лица на личный закон.

Во-первых, к каким ситуациям эта норма применяется. Очень важную шутку совершил 24 Пленум, который серьезно расширил сферу действия данной нормы по сравнению тем, как она буквально сформулирована. П. 3 ст. 1202 ГК РФ говорит, что юр. лицо может утратить возможность ссылаться на свой личный закон для случаев, когда орган/представитель юр. лица нарушил ограничения. Единственный пример, который здесь упоминается, это ситуация, когда орган или представитель юр. лица совершил сделку с выходом за пределы своих полномочий. Важно, что ограничение за рубежом всегда включает в себя и другой аспект, который лежит на поверхности. Казалось бы, очевидно, что это это ограничение нужно применять еще к одному случаю, то есть не только когда орган выходит за пределы своих полномочий, но и когда предприятие выходит за пределы правоспособности. Если буквально читать п. 3 ст. 1202, то эта ситуация там не обозначена.

В большинстве зарубежных законов этот пример имеет место. Интересен пример Швейцарского закона. В Швейцарском законе об МЧП данное ограничение касается только полномочий органов, швейцарские суды применяют это ограничение и к ситуациям выхода за пределы специальной правоспособности.

Еще это нелогично, потому что для физических лиц в п. 2 ст. 1197 ГК РФ ограничение касается именно выхода за пределы дееспособности физического лица. Отсутствует логика. Почему для физ. лиц при выходе за пределы дееспособности применимо исключение, а для юр. лиц оно неприменимо? Эту ошибку нашего законодателя, который чрезмерно доверчиво относится к заимствованию норм из Швейцарского закона, восполнил сейчас Пленум ВС РФ. Обратим внимание, как сформулирован п. 16 в Пленуме № 24. Здесь написано «по смыслу ст. 1202 ГК РФ». Мы всегда знаем, что, когда видим «по смыслу», мы прочтем что-то очень неожиданное.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» 16. По смыслу пункта 3 статьи 1202 ГК РФ российское или иностранное юридическое лицо не может ссылаться на установленные его личным законом ограничения полномочий органа или представителя на совершение сделки, а также на выход за пределы правоспособности юридического лица при одновременном соблюдении следующих условий: - в момент совершения сделки орган или представитель юридического лица находились за пределами территории страны, чей личный закон имеет юридическое лицо; - праву страны, на территории которой орган или представитель совершили сделку, неизвестно указанное ограничение; - другая сторона в сделке не знала и заведомо не должна была знать об указанном ограничении. Бремя доказывания отсутствия добросовестности у контрагента в момент совершения сделки лежит на стороне, оспаривающей сделку. Рассматриваемое правило применяется в случае оспаривания сделки как самим юридическим лицом, так и участником, действующим от имени юридического лица (пункт 1 статьи 652 ГК РФ). Аналогичный запрет ссылаться на положения личного закона установлен для физических лиц в части ограничения их дееспособности на совершение сделок (пункт 2 статьи 1197 ГК РФ).

Пленум добавляет, что данная норма может применяться и к такого рода вопросам. На мой взгляд, такое расширительное толкование нужно приветствовать.

Условия утраты возможности ссылаться на личный закон юридического лица

Идем дальше. Как должны звезды на небосклоне совпасть, чтобы юр. лицо утратило возможность ссылаться на ограничения в личном законе?

Первый критерий, который заложен в данной норме. Говорится о том, что данное ограничение не известно праву страны, в которой орган или представитель юр. лица совершил сделку. Раньше это условие толковалась неправильно. Некоторые комментаторы пытались сказать, что здесь имеется в виду место совершения сделки. Та же коллизионная привязка, что в и ст. 1202 ГК РФ о форме сделки. На самом деле это не так. Здесь в п. 3 ст. 1202 ГК РФ имеется в виду ситуация, когда орган или представитель находился за пределами территории страны своего личного закона в момент совершения сделки и, находясь на территории иностранного государства, совершил спорную сделку. Напротив, если орган или представитель оставался в стране юрисдикции личного закона, а оферта/акцепт, обмен сторон какими-то средствами связи… Если мы считаем, что речь идет о месте совершении сделки, то во 2-ом примере могло оказаться, что формально местом совершения сделки считается территория иностранного государства, потому что если договор заключается между отсутствующими (каждый находится в своей стране, они обмениваются офертой-акцептом), то место совершения сделки – это то место, где оферент получил акцепт (традиционное континентальное решение в отличие от англо-американского подхода, где действует теория почтового ящика, то есть место заключения договора – это место отправки акцепта).

Для такого рода ситуаций с обменом уведомлениями п. 3 ст. 1202 ГК РФ не работает. Для него нужно нечто большее, нужно, чтобы орган юр. лица выехал за пределы своей территории и фактически за рубежом совершил сделку. На это совершенно справедливо обращается внимание в п. 16 Пленума «в момент совершения сделки орган или представитель юридического лица находились за пределами территории страны, чей личный закон имеет юридическое лицо».

Дальше добавляются еще два условия, которые обозначены в комментируемой норме. Все эти условия должны присутствовать кумулятивно, то есть каждое из них обязательно должно быть установлено.

Следующее условие — это то, что праву страны, на территории которой орган или представитель совершили сделку, не известны данные ограничения.

Пример: наша конструкция крупных сделок – специфическая для континентальной системы конструкция, в особенности, в том виде, в котором она была до последней реформы законодательства о крупных сделках, когда в огромном числе случаев можно было аннулировать сделку, ссылаясь на ее большой размер. Большинство континентальных правопорядков такого рода концепций не содержат и не дают возможность признавать недействительными сделки по данному основанию. Если представить себе, что директор российского юр. лица находился на территории Германии в момент совершения сделки, и мы устанавливаем, что германскому праву такая конструкция крупной сделки неизвестна. Вот он пример, когда ограничение незнакомо.

Напротив, возможны ситуации, когда в истории это ограничение знакомо не было, но потом по прошествии времени об этом говорить не приходится. Яркий пример, и очень часто вопрос о п. 3 ст. 1202 именно в этом контексте возникает, это пример с двумя подписями директоров (или два ключа, как это любят называть). По праву многих стран, очень многих англо-саксонских юрисдикций, а значит, в т.ч. очень многих офшорных юрисдикций, местное корпоративное законодательство по умолчанию предусматривает, что необходимо как минимум две подписи определенных лиц под договором, чтобы он имел юридическую силу. Если бы мы эту ситуацию оценили до реформы ГК РФ, произошедшей в 2014 г., то это был бы наглядный пример ограничения, не знакомого российскому корпоративному праву, потому что у нас всегда считалось, что единоличный исполнительный орган на то и единоличный, что он один, и поэтому одной подписи данного лица достаточно. После 1 сентября 2014 года не можем утверждать, что такое ограничение не знакомо российскому праву, потому что такая возможность в нормах гл. 4 ГК РФ появилась.

Последнее условие – это условие о добросовестности контрагента. А именно нам необходимо установить, что другая сторона в сделке не знала и не должна была знать об указанном ограничении. Тут почему-то написано «заведомо не должна была знать». Наверное, можно написать целую диссертацию о значении слов «заведомо» здесь. Я до конца не понимаю, зачем это слово, но так написано «заведомо не должна была знать об указанном ограничении». Пленум пытается сохранить максимально действительность сделок и поэтому говорит о том, что бремя доказывания отсутствия добросовестности контрагента в момент совершения сделки возлагается на сторону, оспаривающую сделку.

Возникает любопытный вопрос: «А что именно не знала или не должна была знать сторона? О чем не должен был знать контрагент?» Возможны несколько вариантов толкования. Давайте в теории, как мы могли бы представить, о чем не знал контрагент:

1. не знал, что есть коллизионная норма, которая говорит о том, что к вопросам правоспособности и полномочий органов применяется личный закон;

2. не знал о том, что его контрагент является иностранным юр. лицом и что личным законом контрагента является право такой-то страны;

3. не знал о материально-правовых нормах корпоративного законодательства, которые есть в личном законе этого иностранного контрагента (например, о том, что две подписи требуется, или о том, что можно наступить на мину под названием «крупная сделка или сделка, в совершении которой имеется заинтересованность»).

Асосков: Как вы думаете, из этих вариантов, о чем контрагент не знал и не должен был знать?

Студент: О праве.

Асосков: Что имеется в виду?

Студент: О том, что есть норма права.

Асосков: Ну то есть третий вариант о материально-правовых нормах в личном законе.

Студент: Есть же стандарт добросовестности. Контрагент должен был посмотреть, есть ли полномочие на совершение сделок.

Асосков: А что вы имеете в виду? Ваш due diligence при желании всегда можно провести. Что мы скажем: «Раз не провел due diligence, значит сам виноват?»

Студент: Не проверил контрагента, не проверил его законодательства.

Асосков: По вашей логике п. 3 ст. 1202 ГК станет мертворожденной нормой, потому что всегда можно попытаться досконально изучить личный закон иностранного контрагента.

Студент: Вообще да. Допустим, крупная сделка поставки. Нормально, что я юристов прошу проанализировать законодательные ограничения на предмет…

Асосков: Как мы крупную сделку от некрупной отграничим? Если миллион – это крупная, а если 999 тыс., то уже некрупная?

Студент: Обычная хозяйственная деятельность.

Асосков: Обычная хозяйственная деятельность – это опять придумка нашего законодателя. Не уверен, что самая удачная придумка. В том то и дело, что в развитых юрисдикциях стараются снижать транзакционные издержки, если уже на язык “law and economics” переходить. Это совершенно неправильно заниматься due diligence на каждом шагу. Наоборот, право должно быть составлено так, чтобы им не заниматься. Не должно быть такого стимула, потому что, чем дальше вы начинаете копать, тем больше всего узнаете и тем хуже вам от этого спится. Ворох документов запросили, а потом ваши юристы внимательно их не проанализировали. Уже не смогут сослаться на свою добросовестность, потому что им скажут: «Вам вот ведь дали макулатуру, 10 ГБ информации, почему это не изучили». Идея в том, чтобы не заставлять контрагентов заниматься каждый раз изучением деталей иностранного личного закона, чтобы не росли транзакционные издержки. Получилось бы, что каждый раз нужно нанимать иностранную юридическую фирму в этой юрисдикции, которая составила бы вам legal opinion.

Поэтому прав был коллега, который сказал, что из трех вариантов, которые я обозначил, речь идет о последнем варианте, т.е. речь идет о том, что контрагент добросовестен, если он не знал и не мог знать о материально-правовых нормах корпоративного законодательства в личном законе, что он не должен был заниматься детальным его изучением.

Какие будут примеры, когда мы скажем, что он действовал недобросовестно?

• Если этот контрагент является, например, одним из миноритарных участников данного российского общества, поэтому предполагается, что он должен быть знаком с его учредительными документы и минимальной информацией о российском праве.

• Уже 10 лет этот контрагент работает на российском рынке с совершенно разными контрагентами, поучаствовал уже не в одном десятке российских судебных разбирательствах, в т.ч. где стоял вопрос о том, чтобы оспорить сделку как крупную, поэтому вряд ли сейчас может утверждать, что он не был знаком с этими особенностями российского права.

Я не призываю вести себя небрежно и не проявлять какой-то минимальный стандарт осмотрительности. Когда я практикующим юристам что-то об этом рассказываю, то говорю, что некий минимальный стандарт – это запросить выписку из реестра юридических лиц на своего контрагента. Например, взять свою выписку, отдать в ходе переговоров контрагенту и сказать, что мы хотим теперь такой же документ от вас. Хотя бы просто для того, чтобы убедиться, что вы имеете дело с надлежащим образом зарегистрированным юр. лицом, которое не ликвидировано, и, самое главное, некую минимальную осмотрительность проявить с т. з. того, какие физические лица могут от имени данной компании без доверенности совершать сделки. Дело в том, что много есть удивительных вещей в иностранном корпоративном праве, совершенно непонятных для российского юриста. Очень неприятно, когда на такие грабли российские юристы наступают. Одна из часто повторяющихся историй, которая при первом знакомстве обычно повергает российского юриста в шок: по законодательству очень многих иностранных юрисдикций, в том числе офшорных юрисдикций, (эта тема для нас особенно важна, потому что у нас трансграничный оборот на 90% - это сделки с такого рода компаниями из данных юрисдикций) есть правило о том, что если юр. лицо вовремя не сдало аудиторский отчет или не заплатило какой-то очередной ежегодный платеж, который полагается делать регистратору компании, то это юр. лицо автоматически исключается из реестра, вроде бы по некому общему пониманию утрачивает таким образом свою правоспособность. При этом дальше по законодательству этих стран имеется возможность данную ошибку устранить (зафайлить аудиторский отчет, заплатить все причитающиеся суммы), тогда регистратор восстановит иностранную компанию в реестре, причем все это может происходить в административном внесудебном порядке по решению регистратора компании. Получается удивительная вещь, когда в течение какого-то периода времени, иногда довольно продолжительного (год, пару лет), оказывается, что компания была исключена из реестра юр. лиц и вообще не имела правоспособности. У нас это трудно в голове укладывается, у нас умерла так умерла. Если исключат из реестра, то насовсем, хотя в административном порядке можно восстановить. Но у нас это очень редкие ситуации, а вот в иностранных юрисдикциях они имеют место сплошь да рядом. Важно иметь минимальную информацию из иностранного реестра компаний.

Вроде бы мы поняли, к каким вопросам применяется личный закон юр. лица, и когда в порядке исключения нельзя ограничениями, установленными в этом личном законе, пользоваться.

Судебная практика по п. 3 ст. 1202 ГК РФ

Важный момент по п. 3 ст. 1202 ГК РФ. В определенный момент сложилась странная практика в наших судах. Суды говорили, когда юр. лицо пытается ссылаться на ограничения, оно иногда это делать не может, но в п. 3 ст. 1202 ГК РФ ведь написано, что только юр. лицо не может ссылаться, поэтому если с иском идет акционер или участник юр. лица, то на него якобы п. 3 ст. 1202 ГК РФ не распространяется. Это была широко сложившаяся практика по многим делам до определенного момента времени. Практика очень странная, в особенности с учетом тех изменений, которые произошли в 2014 г. в гл. 4 ГК РФ, где четко сказано, что ситуации, когда акционер/ участник оспаривает сделку, совершенную юр. лицом, то в этом случае он действует в качестве представителя юр. лица. Очень важно, что теперь в 24 Пленуме прямо говорится о том, что рассматриваемое правило п. 3 ст. 1202 ГК РФ применяется в случае оспаривания сделки как самим юр. лицом, так и участником, действующим от имени юр. лица. То есть эта практика должна уйти в прошлое.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» 16. «…» Рассматриваемое правило применяется в случае оспаривания сделки как самим юридическим лицом, так и участником, действующим от имени юридического лица (пункт 1 статьи 652 ГК РФ).

В российском праве мы видим целый ряд случаев, когда устанавливаются ограничения для иностранных юр. лиц с точки зрения того, какие сделки они могут совершать и какое имущество приобретать. Предположим, у нас установлен для иностранных лиц запрет на приобретение земельных участков сельскохозяйственного назначения или на приобретение земельных участков в приграничных районах. Есть всякого рода другие ограничения с т. з. владения, предположим, акциями/долями в уставных капиталах российских юр. лиц, занимающихся теми или иными видами деятельности. Это касается телекоммуникационных услуг, СМИ. Очень много у нас примеров сейчас, когда иностранным юр. лицам запрещается выступать в качестве участников российских юр. лиц. Как мы с точки зрения инструментария МЧП объясним, почему подобного рода нормы должны применяться, ведь отправная точка для вопросов правоспособности/дееспособности – это личный закон юр. лица? В иностранном личном законе никаких ограничений подобного рода не установлено. Как вы бы попытались объяснить действие этих ограничений?

Студент: Сверхимперативная норма.

Асосков: Да, на мой взгляд, если речь идет о норме, ориентированной специально на иностранные юр. лица, то есть мы четко видим желание нашего российского законодателя установить такую пространственно-персональную сферу действия этой нормы, чтобы она охватывала иностранных лиц, то в этом случае мы можем использовать концепцию сверхимперативных норм. Так и делает 24 Пленум, потому что, когда он разъясняет нам тематику сверхимперативных норм (норм непосредственного применения), то в п. 10 приводится пример с ограничением на приобретение иностранными лицами ЗУ, акций/долей в уставных капиталах и т.д. То есть с этим мы вроде бы можем разобраться.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» 10. «…» Например, к числу норм непосредственного применения относятся положения российского законодательства, устанавливающие ограничения оборотоспособности определенных объектов гражданских прав (в частности, на приобретение иностранными лицами в предусмотренных законом случаях земельных участков, акций и долей в уставных капиталах определенных хозяйственных обществ и др.)