XII. Договоры с участием слабой стороны

Идем дальше. Самое время перейти к договорам с участием слабой стороны, на примере потребительских договоров. Тот вывод, который мы сделали о том, что нормы потребительского законодательства, как правило, не могут претендовать на статус норм непосредственного применения, он тогда ставит перед нами непростой вопрос, то есть мы не сможем защищать потребителя через сверхимперативные нормы, возникает вопрос должны ли ему его защищать и в том числе, что нам делать с принципом автономии воли, когда речь идёт о договоре между профессиональной стороной на одной чаше весов и потребителем, физическим лицом с другой стороны, что нам делать с автономией воли, можем ли мы сказать: ну а что такого, как в любом другом международном контракте, если есть иностранный элемент, пусть свободно выбирают применимое право, пусть то же самое происходит и в потребительских договорах. Конечно, сделать это нам довольно сложно, вернее мы могли бы это сделать, но при условии, что бы были уверены в полной взаимозаменяемости национальных правовых систем, то есть если бы мы были уверены в том, что неважно национальное право какой страны применялось бы, потребитель все равно получил бы адекватную правовую защиту. Но как раз опыт и анализ различных правопорядков показывает, что, к сожалению, мы пока еще далеки от материально-правовые единообразия в этом вопросе. Напротив, существует страны с очень сильным потребительским законодательством, где потребителям дается высокая правовая защита, и есть группа развивающихся стран, где либо вообще нет специального потребительского законодательства, либо оно находится пока еще в таком неразвитом, зачаточном состоянии.

Согласитесь, что если бы мы с вами сказали, что здесь не требуется никаких специальных коллизионных решений, а можно принцип автономии воли без ограничений использовать, то это могло бы неизбежно повлечь злоупотребления, когда профессиональная сторона навязывала бы в такого рода договорах оговорку о применении какого-то права с неразвитым потребительским законодательством для того, чтобы уйти от обременительных норм.

Возникает вопрос: что нам делать с этим, как выстраивать защиту потребителей в международном частном праве, какие механизмы применять? Наверное, первый возможный подход он даже в таком русском менталитете был бы, какой был бы подход в русском менталитете? Мы любим рубить с плеча: сказать, что все запретим, что за безобразие потребителя обижать, как это можно и чего тут вообще огород городить, запретим. Такой подход вполне возможен, более того он реализован в некоторых странах. В частности, в швейцарском законе это п. 2 ст. 120 швейцарского закона, там вот просто есть очень короткая понятная норма, что договорах с участием потребителя нельзя выбирать применимое право. Но безусловно здесь все-таки возникает вопрос, а нужно ли вот так вот лихо рубить с плеча, либо мы все-таки можем попытаться найти более нюансированное решение, которое причем даже возможно будет не вредить потребителю, а только ему помогать. Какие опять дальше здесь возможные подходы?

Любопытно, что в РИМ 1 используются две разные методики для того, чтобы защищать потребителя, два разных механизма. И сегодня многие комментаторы даже ругают РИМ 1 за непоследовательность, они говорят почему у вас для одних видов потребительских договоров используется один защитный механизм, а для других видов потребительских договоров другой защитный механизм.

Давайте разберем интересный защитный механизм который в РИМ 1 используется для договора перевозки пассажиров – ст. 5 РИМ 1 и для договоров страхования массовых рисков, у них там очень сложная градация в с этим с этим страхованием, я для краткости буду говорить тоже потребительские договор страхования, хотя это не совсем точно, потому что договор страхования массовых рисков там и некоторые предпринимательские договоры, если они мелкие и касаются каких-то обыденных рисков ежеминутных, тоже могут под эту категорию подпадать – ст. 7 в регламенте РИМ 1 про договоры страхования.

Регламент (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)

Статья 5

Договоры перевозки

1. При отсутствии выбора, осуществленного в соответствии со статьей 3, правом, подлежащим применению к договору перевозки груза, является право страны, где имеет свое обычное место жительства перевозчик, при условии, что место погрузки, место доставки или обычное место жительства отправителя также находится в этой стране. Если данное условие не выполняется, то применяется право страны, где находится место доставки, согласованное сторонами.

2. При отсутствии выбора, осуществленного в соответствии со вторым абзацем настоящего параграфа, правом, подлежащим применению к договору перевозки пассажира, является право страны, где имеет свое обычное место жительства пассажир, при условии, что место отправления или место назначения также находится в этой стране. Если данное условие не выполняется, то применяется право страны, где имеет свое обычное место жительства перевозчик.

В соответствии со статьей 3 стороны могут выбирать в качестве права, подлежащего применению к договору перевозки пассажира, только право страны, где:

а) имеет свое обычное место жительства пассажир, или

b) имеет свое обычное место жительства перевозчик, или

c) имеет свое место нахождения центральная администрация перевозчика, или

d) находится место отправления, или

e) находится место назначения.

3. В случае, если при отсутствии выбора права из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной чем та, которая указана в параграфе 1 или 2, то применяется право этой другой страны.

Статья 7

Договоры страхования

1. Настоящая статья применяется к указанным в параграфе 2 договорам независимо от того, находится или нет покрытый риск в одном из государств-членов, и ко всем другим договорам страхования, покрывающим риски, находящиеся внутри территории государств-членов. Она не применяется к договорам перестрахования.

2. Договоры страхования, покрывающие крупные риски в значении пункта «d» статьи 5 Первой директивы 73/239/ЕЭС Совета от 24 июля 1973 г. о координации законодательных, регламентарных и административных положений в отношении доступа к деятельности по прямому страхованию, отличному от страхования жизни, и ее осуществления, регулируются правом, выбранным сторонами в соответствии со статьей 3 настоящего Регламента.

При отсутствии выбора сторонами подлежащего применению права договор страхования регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства страховщик. Если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, то применяется право этой другой страны.

3. В случае договора страхования, отличного от договора, подпадающего под действие параграфа 2, стороны в соответствии со статьей 3 могут выбирать в качестве подлежащего применению права только:

а) право любого государства-члена, где находится риск на момент заключения договора;

b) право страны, где имеет свое обычное место жительства страхователь;

с) в случае договора страхования жизни – право государства-члена, гражданином которого является страхователь;

d) в случае договора страхования, покрывающего риски, ограниченные несчастными случаями, происходящими в ином государстве-члене чем то, где находится риск, – право государства-члена, где происходит несчастный случай;

е) когда страхователь по договору страхования, подпадающему под действие настоящего параграфа, занимается коммерческой, промышленной деятельностью или деятельностью в рамках свободной профессии, и договор страхования покрывает два или большее количество рисков, относящихся к этой деятельности и находящихся в разных государствах-членах, – право любого из соответствующих государств-членов или право страны обычного места жительства страхователя.

Когда в случаях, предусмотренных в пунктах «а», «b» или «е», упомянутые в них государства-члены предоставляют более широкую свободу выбора права, подлежащего применению к договору страхования, стороны могут воспользоваться этой свободой.

При отсутствии выбора сторонами подлежащего применению права в соответствии с настоящим параграфом договор регулируется правом государства-члена, где находится риск на момент заключения договора.

4. Следующие дополнительные правила применяются к договорам страхования, покрывающим риски, в отношении которых государства-члены возлагают обязанность заключения договора страхования:

а) договор страхования соответствует обязанности заключения договора страхования только в том случае, если он соответствует специальным положениям в отношении этого страхования, установленным государством-членом, которое возлагает подобную обязанность. Когда имеется противоречие между правом государства-члена, где находится риск, и правом государства-члена, которое возлагает обязанность заключения договора страхования, преимущественной силой обладает последнее;

b) в отступление от параграфов 2 и 3 государство-член может предусмотреть, что договор страхования регулируется правом того государства-члена, которое возлагает обязанность заключения договора страхования.

5. В целях третьего абзаца параграфа 3 и параграфа 4, когда договор покрывает риски, находящиеся более чем в одном государстве-члене, договор рассматривается в качестве состоящего из нескольких договоров, каждый из которых относится только к одному государству-члену.

6. В целях настоящей статьи страна, где находится риск, определяется в соответствии с пунктом «d» статьи 2 Второй директивы 88/357/ЕЭС Совета от 22 июня 1988 г. о координации законодательных, регламентарных и административных положений в отношении прямого страхования, отличного от страхования жизни, и об установлении положений с целью облегчить эффективное осуществление свободного предоставления услуг; в случае страхования жизни, страной, где находится риск, является страна обязательства в значении пункта «g» параграфа 1 статьи 1 Директивы 2002/83/ЕС.

Какой там используется ограничительный подход? Подход весьма любопытный, там устанавливается исчерпывающий перечень тех потенциальных правовых систем, среди которых можно выбирать применимое право, то есть дается условно перечень из пяти правопорядков и дальше говорится, что вот выбирайте применимое право, но только среди этих пяти вариантов, а вот за рамки этого перечня выходить нельзя.

Давайте посмотрим на примере договора страхования пассажиров – п.2 ст.5, если открыть эту норму (см. выше), то мы видим список из 5 позиций, это те правовые системы, которые в принципе доступны для выбора. Что это за список? Первое - это право страны, где находится место жительства пассажира, дальше право той стороны, где находятся обособленное подразделение перевозчика, с которым связан договор, право страны, где находится центральная администрация перевозчика, то есть головной офис перевозчика, в- четвертых, это право места отправки - право места отправления, и право места назначения, место прибытия. И соответственно говорится о том, что только среди этих пяти вариантов можно выбрать применимое право для данной разновидности потребительских договоров. Для договора перевозки пассажиров если в договоре конкретно будет выбрано право какой-то другой страны, не подпадающее под этот перечень, то такой выбор будет считаться не имеющим юридической силы. Насколько удачен этот механизм, предложенный европейским законодателем, выглядит ли он действительно приемлемым компромиссом, не получится ли так что все-таки интересы потребителя окажутся ущемлены?

Студент: здесь получается, что сильная сторона – перевозчик, он может определить по своему желанию место нахождения администрации, место нахождения филиала, можно сказать, что здесь не учитываются интересы слабой стороны, подход чреват тем, что не учитываются интересы слабой стороны.

Асосков: да, то есть опасность заключается в том, что должны все - таки реально смотреть на вещи, реально в потребительских договорах все условия договора всегда навязываются профессиональной стороны. Когда мы говорим, что вот вам пять вариантов, надо осознавать, что в реальной жизни, это значит, что перевозчик очень детально все эти 5 вариантов проанализирует и обязательно постарается выбрать такой вариант, который ему наиболее выгоден. Здесь ведь возможны всякие манипуляции на грани недобросовестности, когда, например, то же самое обособленное подразделение, через которое, например, продаются билеты пассажирам, можно специально создать в той стране, где есть неразвитое потребительское законодательство и как бы вот так, в значительной мере искусственно, подвести под возможность использования одной из этих опций и дальше включать навязывать потребителям применения права именно этой страны. Поэтому многие комментаторы обращают внимание, что этот подход имеет целый ряд недостатков, самое главное, что здесь довольно серьезно могут страдать интересы потребителя: он может лишаться той защиты, которую предоставляет например права по месту жительства потребителя и вместо этого необходимо будет руководствоваться, то есть будут вытесняться как диспозитивные, так и простые императивные нормы, касательно места жительства потребителя сверхимперативные нормы нам не помогают, потому что здесь нет цели защиты публичного интереса как цели первого уровня и в итоге потребитель оказывается в незащищенном положение.

Соответственно, тогда мы приходим, собственно, к последнему варианту того, как нам поступить. Варианту весьма удачному, потому что с одной стороны он полностью не запрещает использование автономии воли для потребительских договоров, но с другой стороны не ущемляет интересы потребителей, а наоборот, способен оказать помощь потребителю, в некоторых ситуациях усилить его позицию. Что это за подход преобладающий? Он изначально был закреплен в римской конвенции восьмидесятого года стран европейского союза после очень длительных обсуждений и детальной проработки, а затем он продолжает оставаться основным для РИМ 1, все-таки если мы посмотрим на общее правило о потребителях, то мы в ст. 6 увидим именно этот подход и исключение установлены вот только для перевозки пассажиров и для договоров страхования. И мы соответственно именно эту модель из римской конвенции восприняли потом в нашем 6 разделе ГК РФ. Речь идет о том, что мы констатируем, что вы можете в потребительском договоре указывать на выбор право той или иной страны, но дальше мы говорим, что такой выбор применимого права не исключает применение защитных императивных норм, установленных вправе по месту жительства потребителей. Потребитель все равно сохраняет возможность ссылаться на защитные нормы по праву его место жительства.

Регламент (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)

Статья 6

Договоры с участием потребителя

1. Без ущерба статьям 5 и 7 договор, заключенный физическим лицом (далее «потребитель») с целью, которая может рассматриваться в качестве не имеющей отношения к его предпринимательской деятельности, с другим лицом (далее «предприниматель»), действующим в ходе осуществления своей предпринимательской деятельности, регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства потребитель, при условии, что предприниматель:

а) осуществляет свою предпринимательскую деятельность в стране, где имеет свое обычное место жительства потребитель, или

b) любыми средствами направляет эту деятельность в данную страну или в нескольких стран, включая данную страну,

и что договор заключен в рамках этой деятельности.

2. Несмотря на положения параграфа 1, стороны в соответствии со статьей 3 могут выбирать право, подлежащее применению к договору, отвечающему условиям параграфа 1. Однако этот выбор не может повлечь за собой лишение потребителя защиты, предоставляемой ему положениями, от которых не разрешается отступать посредством соглашения согласно праву, которое при отсутствии выбора подлежало бы применению на основании параграфа 1.

3. Если условия, установленные в пункте «а» или «b» параграфа 1, не выполняются, то право, подлежащее применению к договору между потребителем и предпринимателем, определяется в соответствии со статьями 3 и 4.

4. Параграфы 1 и 2 не применяются:

а) к договору оказания услуг, когда услуги, подлежащие оказанию потребителю, должны оказываться исключительно в стране, отличной от той, где он имеет свое обычное место жительства;

b) к договору перевозки, отличному от договора на организацию туристической поездки в значении Директивы 90/314/ЕЭС Совета от 13 июня 1990 г. о турах на организацию путешествий, отпусков и круговых поездок;

с) к договору, имеющему предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, отличному от договора, имеющего предметом право пользования в отдельные периоды времени недвижимым имуществом, в значении Директивы 94/47/ЕС;

d) к правам и обязанностям, связанным с финансовыми инструментами, а также к правам и обязанностям, которые определяют условия эмиссии или публичной оферты оборотных ценных бумаг и публичных оферт в целях покупки этих бумаг, и условия подписки на доли и возмещения стоимости долей в капитале паевых инвестиционных фондов, в той мере, в какой эти виды деятельности не являются оказанием финансовой услуги;

е) к договору, заключенному в рамках разновидности системы, подпадающей под действие пункта «h» параграфа 1 статьи 4.

Студент: а мы здесь можем вспомнить историю про такси, когда голландцы в такси, и они должны судиться по российскому праву.

Асосков: мы любые можем вспомнить истории, мы сейчас с вами проанализируем ст. 1212 ГК РФ, там есть несколько исключений и по-разному строится защита, так называемых, активных и пассивных потребителей, сейчас все это можем проанализировать, а потом вернуться к вашему вопросу про Яндекс такси, я не совсем в курсе и разобраться тогда как с точки зрения этого регулирования нам к описанной вами ситуации относиться.

Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя

1. Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны.

2. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя.

3. Правила, установленные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не применяются:

1) к договору перевозки;

2) к договору о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя.

Предусмотренные настоящим пунктом изъятия не распространяются на договоры об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в сфере туристического обслуживания.

4. В случаях, не предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, право которой применялось бы к этому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

5. За установленными настоящей статьей изъятиями право, подлежащее применению к договору с участием потребителя, определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору.

Итак, значит тезис в том, что мы говорим, что может применяться выбранное право, если для потребителя это более удобно. Допустим выбрали право Швейцарии, может быть в Швейцарии еще сильнее защита потребителя, чем в российском праве, а потребителю российскому это будет удобно, пусть применяется швейцарское прав, и суд вынесет решение на базе права, выбранного стороной, но если стороны выбрали какой-нибудь право Папуа - Новой Гвинеи, а там вообще нет потребительского законодательства, то потребитель может настаивать на том, что надо применять защитные нормы из российского ГК и закон о защите прав потребителей, то есть по месту его жительства. Это отражено у нас в пункте 1 статьи 1212.

Но дальше возникает целый ряд вопросов. Во-первых, по поводу того, как все это должно работать на практике, а во-вторых, можем ли мы безоговорочно такой подход распространить абсолютно на любых потребителей.

Первый вопрос, который сразу же встает, что это легко сказать, что давайте будем применять, то право, которое наиболее выгодно. Во- первых, здесь первый вопрос, который даже логически возникает: а должен ли потребитель сам сделать какой-то выбор, то есть сказать, что ему больше нравится право его места жительства, либо он предпочитает применять право, указанное в договоре, либо же суд должен ex officio данным вопросом задаться и неважно, что потребитель там что-то говорит об этом/ не говорит, сам суд должен разобраться какой подход будет более выгодным для потребителей. Разные точки зрения высказывались по данному вопросу, и они продолжают высказываются за рубежом. Если посмотреть иностранную литературу, это невообразимый какой-то массив источников по данному вопросу, там одних монографии только по поводу коллизионного регулирования потребительских договоров будет сильно за сотню переваливать, тысячи статей, все время интересно сопоставлять это с российской историей, в России об этом написано раз-два и обчелся, настолько яркий контраст. Конечно, вы можете сказать, что в ЕС гораздо чаще возникают потребительские трансграничные договоры. Я помню, как знакомые, например, рассказывали, они живут на границе между Германией и Люксембургом, говорят, что всего два километра доехать до Люксембурга и бензин на 30 центов дешевле, вот мы ездим туда заправляться. То есть действительно, наверное, чаще возникают трансграничные потребительские договоры. Но мы же понимаем, что сейчас мир все больше уходит в виртуальную реальность, все больше происходит каких-то сделок через интернет, приобретение через интернет-сайты, и здесь очень даже успешно российские потребители в этом участвуют, посмотреть сколько там на каком-то али экспрессе заказывается товаров из Китая. То есть сказать о том, что у нас нет трансграничных потребительских договоров, конечно, было бы неправильно.

На мой взгляд, возвращаясь вопросу, должен ли суд ex officio заниматься этим или нет, все - таки мы каждый раз должны держать в уме специфику потребительских отношений и понимать, что предпринимательские отношения это одно, потребительские другое. Грубо говоря, везде, где потребители, у нас образ бабушки с кошелкой должен возникать, которая сидит на лавочке у подъезда – это типичный потребить. Что эта бабушка с кошелкой может сказать по поводу предпочтительности применение швейцарского или российского права? Боюсь, что вряд ли что-то может, обязательного профессионального представительства в судах общей юрисдикции у нас нет, поэтому сама бабушка с этой кошелкой придет в российский суд, не нанимая никакого профессионального юриста и дальше сказать о том, что если она ничего не заявила, то суд говорит, что но все это ее проблема, как-то у меня язык не поворачивается, поэтому я думаю, что правильный подход, учитывая специфику потребительских отношений - это то, что суд ex officio все-таки должен этот вопрос поставить. Именно по эта позиция нашла отражение в п. 45 Пленуме № 24 предпоследний абзац: при соблюдении одного из указанных условий статьи 1212 суд вправе по своей инициативе применить защиту прав потребителя, предоставляемую императивными нормами права страны места жительства потребителя. Ключевые слова: по своей инициативе суд этот вопрос ставит.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. Москва "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации"

45 (абз. 6). При соблюдении одного из указанных условий суд вправе по своей инициативе применить защиту прав потребителя, предоставляемую императивными нормами права страны места жительства потребителя. Такие императивные нормы могут содержаться как в актах специального законодательства (например, в Законе РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей"), так и в актах общего характера (например, в ГК РФ). Суд применяет императивные нормы права страны места жительства потребителя вне зависимости от их квалификации в качестве норм непосредственного применения в значении статьи 1192 ГК РФ.

Дальше согласитесь, что легко сказать, что пусть суд применит то право, которое более выгодно для потребителя. А что это значит на практике? То есть что суд должен абстрактно начать сравнивать швейцарское право и российское и сделать абстрактный вывод, что швейцарское право будет получше с точки зрения защиты потребителей или российское право будет получше? Возможен ли такой выбор, как мы будем сопоставлять две правые системы, ведь потребительское законодательства очень многоаспектное, там огромное количество норм, по каким-то аспектом швейцарское право может оказаться более выгодным для потребителей, по каким-то аспектам российское, как же нам проводить это сопоставление? Очень важный вывод заключается в том, что речь идет не об абстрактном сравнение двух правых систем, это вообще непосильная задача, даже 10 профессоров по сравнительному праву вряд ли четко скажут какая из этих систем будет более выгодна абстрактно для потребителей.

Нет, мы должны проводить сопоставление применительно к каждому конкретному случаю, то есть мы должны смотреть конкретно на то, какие исковые требования заявлены истцом в данном деле и какие конкретно нормы из потребительского законодательства двух стран затрагиваются. Допустим, просит наша бабушка взыскать компенсацию морального вреда за что-то, так вот мы должны именно в этом аспекте сравнивать, а вот какую компенсацию морального вреда, можно ли вообще требовать компенсации морального вреда по швейцарскому праву и какие там правила установлены, может выясниться, что там вообще такое средство правовой защиты использовать нельзя, дальше сопоставить с тем, что у нас предусмотрено в законе о защите прав потребителей.

Или допустим хочет воспользоваться потребитель правом на охлаждение - это ситуация, когда потребительский договор заключен, но дальше в течение какого-то периода, обычно 14 дней, но иногда он может быть для дистанционных договоров более длительный, немотивированно отказаться от договора, опять именно по данному конкретному аспекту мы должны провести сопоставление, что будет выгоднее для потребителей.

Тут сразу же может возникнуть вопрос: а нельзя ли заняться тогда тем, что англичане бы назвали сherry picking? То есть мы вот какую - то норму сейчас возьмем из швейцарского права, какую-то норму из российского закона о защите прав потребителей, то есть понадергаем все самое хорошее для потребителя из двух правовых систем и как-то это вместе скомпонуем и защитим потребителя. Преобладающая позиция, я думаю позиция правильная, что, конечно, вот этим заниматься уже нельзя, потому что в итоге у нас получится такое регулирование, которого на самом деле нет ни в одной стране, кроме того, надо понимать, что законодатель в каждом государстве по-своему определяет какой - то баланс для защиты интересов потребителей, то есть где - то эта защита будет выстраиваться за счет того, что чаще можно признать недействительными какие-то недобросовестные условия в договорах, где-то этого сделать нельзя, но зато потребитель сможет претендовать на более высокие суммы выплат каких-нибудь неустоек или той же самой компенсации морального вреда и т.д.

То есть подходы могут очень сильно различаться, и негоже пытаться соединять эти разрозненные нормы из разных правопорядков, здесь все-таки суду надо либо сказать, окей выбрали швейцарское право, и оно лучше защищает, применяем право все, либо сказать, что российские защитные нормы будут получше, но тогда остаться полностью в границах этих российских защитных норм.

Следующий интересный вопрос, который встал на практике, разгорелся спор даже в российской доктрине. Это вопрос о том, когда речь идет о защитных нормах места жительства потребителя. Это должны быть какие-то специальные законодательные акты, которые специально регулируют потребительские договоры либо это также могут быть какие-то общегражданские нормы, содержащиеся, например, в гражданском кодексе? Интересно, что получила определенное распространение точка зрения, в соответствии с которой это могут быть только специальной нормы. Любопытно, что в одной из кандидатских диссертаций, которые защищалась у нас в России, автор по - моему Роман Резник (ВШЭ) отстаивает, что могут быть только нормы специального законодательства, следовательно, например, в российском контексте это могут быть только нормы закона о защите прав потребителя или специальных параграфов в гражданском кодексе, посвященных именно потребительскими договорам, например, параграф о розничной купли-продажи, а вот общие положения из гражданского кодекса, общие положения о купле-продаже, положения общей части ГК не могут применяться, не могут толковаться как защитные нормы в контексте статьи 1212 ГК РФ.

Мне не нравится этот подход, потому что надо понимать, что на практике весьма случайным образом, обусловленным какими-то историческими причинами, нормы очень важные для защиты потребителей оказываются разбросанными между специальными законодательными актами и какими-то общими положениями гражданского кодекса.

Приведу тот пример, который мне кажется довольно ярким - статья 428 ГК, которая посвящена изначально договорам присоединения, но мы знаем, что теперь она толкуется шире: как имплементировать в российском праве доктрину недобросовестных условий в договоре.

Статья 428. Договор присоединения

1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

3. Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Согласитесь, что вообще-то это очень важная норма в том числе в контексте потребительского законодательства, в большинстве зарубежных стран доктрина недобросовестных условия - краеугольный камень в потребительском законодательстве. У нас так получилось, что эта норма попала в общую часть обязательственного права, этой доктрины в нормально выраженном виде нет в российском законе о защите прав потребителей. Получается, по логике сторонников первого подхода, мы не сможем применять ст. 428 ГК в качестве защитные нормы для потребителя, имеющего место жительства в России, просто потому что в силу исторических причин это статья помещена в общую часть обязательственного права ГК. Мне кажется, это очень странная попытка такое вот формальное деление по законодательным актам проводить. Надо сказать, что к счастью эту озабоченность теперь разделил и Пленум № 24, в нем дается разъяснение о том, что не важно в каких конкретно законодательных актах содержатся защитные нормы, последний абзац 45 пункта. Предпоследний абзац говорит о том, что такие защитные императивные нормы могут содержаться как в актах специального законодательства, например, в законе о защите прав потребителей, так и в актах общего характера, например в ГК РФ.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. Москва "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации"

45 (абз. 6). При соблюдении одного из указанных условий суд вправе по своей инициативе применить защиту прав потребителя, предоставляемую императивными нормами права страны места жительства потребителя. Такие императивные нормы могут содержаться как в актах специального законодательства (например, в Законе РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей"), так и в актах общего характера (например, в ГК РФ). Суд применяет императивные нормы права страны места жительства потребителя вне зависимости от их квалификации в качестве норм непосредственного применения в значении статьи 1192 ГК РФ.

Предусмотренные настоящим пунктом правила не применяются к договорам, указанным в пункте 3 статьи 1212 ГК РФ.

Дальше давайте поставим следующий вопрос: правильно ли вот этот описанный мною механизм защитный, когда потребитель может ссылаться на защитные нормы своего права, своего местожительства, и применять абсолютно к любым потребителям без разбора? Представим себе ситуацию, когда наш гражданин в качестве туриста поехал во Францию, заходит в Париже в магазин и приобретает какую-нибудь дорогостоящую вещь, iphone последней модели. В данном случае будет ли обоснованным давать потребителю защиту, установленную правом его место жительства? Я думаю, для вас очевидно, что вряд ли это правильно. Есть очень красивое выражение мне очень нравится, одного из немецких коллизионистов: мы не можем считать, что турист везет применимое право в своем заплечном рюкзаке, что где - то в районе 5 - 7 веков нашей эры считалось, что куда бы лицо не попадало, везде действует его персональный статут, вот если он какой-нибудь гот, то неважно находится он на территории своей страны или попадает еще куда – то, всегда он по - своим готским правилам должен обсуждаться, но этот подход призван давным-давно устаревшим, и сегодня ,конечно, мы не можем мириться с тем, что вот если это иностранный гражданин, он заходит в какой-то магазин за рубежом, и вот везде как шлейф тянется применимого права откуда он родом, это было бы очень неудобно и было бы чревато нарушением интереса профессиональной стороны, что ж теперь и заслышав любой акцент французском магазине продавец должен досконально проверять документы этого лица и выяснять, откуда он и не дай бог в своем рюкзаке везет российское право, значит, надо от него как от прокаженного шарахаться и выгонять его скорее из магазина.

И соответственно важно то, что нам приходится здесь проводить разграничение между двумя группами потребителей. В теории их принято разграничивать как активные потребители и пассивными потребителями и говорить о том, что защита через применение норм места жительства потребителя может предоставляться только пассивным потребителям, то есть эта ситуация, когда профессиональная сторона нашла потребителя тепленьким у него в гнездышке, убедила его заключить такой трансграничный договор, и поэтому такого пассивного потребителя мы вполне можем защищать через право места его жительства, но дальше естественно, как только мы проводим какое это разграничение, какую-то дифференциацию, то сразу возникает вопрос где критерий? С критерием как раз у нас есть сложности.