IV. Определение сферы применения Венской конвенции 1980 года

Теперь перейдем к тому, какой алгоритм мы должны использовать для того, чтобы сделать вывод о применении или неприменении ВК 1980 к конкретному договору.

Тут еще нужно важную мысль не забыть, на него постоянно Консультативный совет ссылается. Есть такое выражение: in dubio pro conventione = в случае сомнения в пользу конвенции. Это излюбленный прием для любителей тех или иных конвенций – сказать о том, что есть мы сталкиваемся с каким-то вопросом о том, применять ВК 1980 или не применять; или, например, если существует пробел в конвенции, и можно попытаться какую-то косвенно подходящую норму на этот пробел распространить – то очень часто прибегают к данному приему толкования – в случае сомнений нужно толковать в пользу применения конвенции. Идея в том, что конвенция – это документ, фиксирующий волеизъявления разных государств, специально нацеленных на учет специфики трансграничных отношений, и поэтому в случае сомнений было бы не очень правильно толковать против применения конвенции. И мы сейчас увидим, что некоторые подходы могут показаться странными – как вообще подобные нормы удается вытащить из ВК 1980 Консультативному совету или иным комментаторам?

Итак, первая ступень – мы должны понять, договор ли купли-продажи перед нами, или какой-то другой договор? Ведь ВК 1980 только про договоры купли-продажи. На мой взгляд, ответ на этот первый критерий является едва ли не самым сложным, и здесь допускается на практике огромное количество ошибок и заблуждений. Большинство заблуждений связано с тем, что изначально сама методология избирается неверная, потому что, если я вас неожиданно спрошу, что такое купля-продажа, то сначала у всех в голове возникают нормы ГК РФ о купле-продаже; то есть, часто российские представления о купле-продаже экстраполируются на этот вопрос. Естественно, это будет серьезной ошибкой, потому что ВК 1980 вкладывает свой смысл в некоторые категории. По-другому быть не может, иначе в каждой из стран положения ВК 1980 будут применяться совершенно различным образом. Какая тут может быть загвоздка. В разграничении купли-продажи и подряда. Как мы это делаем в российском праве?

Студент: классически – чьим иждивением создается вещь; если иждивением подрядчика – то это купля-продажа будущей вещи, а если заказчика – то подряд.

Асосков: но разве у нас так? Хорошо, конечно, что вы не с российского ГК начинается, но все-таки как в нашем праве?

У нас очень странный критерий. Отличие обычно фиксируется таким образом: если договор регулирует сам процесс изготовления вещи (устанавливает, например, начальный срок для изготовления вещи, контроль заказчика над изготовлением вещи) – то это подряд; если же сам процесс изготовления вещи договором никак не регулируется, а просто фиксируется, что вещь нужно изготовить и к какому-то сроку передать другой стороне, то будет считаться, что это купля-продажа будущей вещи. Так себе критерий, на мой взгляд.

Студент: а, вот, например, пошив одежды? Это мы как квалифицируем? Этот договор точно не регулирует сам процесс, и не устанавливает там контроль заказчика. И в таком случае очень сложно разграничить.

Асосков: да, я согласен, что сложно; я бы сказал, что это, скорее, купля-продажа будущей вещи.

Но, не суть. Для нас важно зафиксировать, что ВК 1980 применяет совершенно иной критерий для разграничения этих договоров. В ВК 1980 это п. 1 ст. 3.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 3 1) Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров.

Соответственно, там используется классический критерий: мы должны посмотреть то, из чьих материалов будет изготавливаться товар: если мы видим, что существенная часть материалов предоставляется стороной, заказывающей изготовление товаров, то это будет подрядом; и наоборот, если изготавливается из материалов продавца – то это будет купля-продажа. Это парадоксальный вывод, но важно понимать, что один и тот же договор с точки зрения ГК РФ и с точки зрения ВК 1980 может быть квалифицирован по-разному. И я не думаю, что эти слова нужно произносить, но, естественно, для нас не важно, как стороны назвали этот договор, или как именуется та или иная сторона (продавцом или подрядчиком) – то есть, мы должны смотреть на существо дело. Теперь даже в Постановлении Пленума ВС РФ по заключению и толкованию договоров это специально написано.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" 47. В силу пункта 1 статьи 307.1 и пункта 3 статьи 420 ГК РФ к договорным обязательствам общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре. Поэтому при квалификации договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ) необходимо прежде всего учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон, наименования способа исполнения и т.п.

Есть Заключение Консультативного совета № 4²⁸, принятое еще в 2004 году. Там более подробно разъясняется, как применять положения ст. 3 ВК 1980; в частности, там разъясняется, что значит «существенная часть материалов». В этом Заключении предлагается за основу брать стоимостной критерий, а именно: сопоставлять стоимость материалов, доставленных заказчиком, с материалами, которые будет использовать сам подрядчик (или продавец – в зависимости от того, кем мы его признаем). Дальше там поясняется, что под материалами нужно, например, понимать только такие вещи, из которых или с применением которых непосредственно изготавливается товар. И, напротив, под этим термином не следует понимать, например, чертежи, рабочую документацию, по которым изготавливается товар, какие-либо упаковочные материалы.

Из этого, кстати, вытекает еще один парадоксальный вывод: представьте, что в ВК 1980 мы дальше обнаружим пробел, и мы должны будем его восполнять посредством субсидиарного применения национального права той или иной страны. Как вы думаете: если мы выходим на применение российского права, то нормы из каких глав и параграфов ГК РФ мы будем использовать для восполнения пробелов. Давайте для начала возьмем главу про куплю-продажу, у нас ведь там много разных параграфов: там есть и общие положения, и правила о поставке, и о контрактации… Как вы думаете, какие из этих положений могут оказаться применимыми? Да, энергоснабжение нужно будет исключить, так как эта сфера изъята из ВК 1980. И розничную куплю-продажу тоже, так как ст. 2 ВК 1980 говорит, что есть товар приобретается для личных и семейных нужд, то это не регулируется.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 2 Настоящая Конвенция не применяется к продаже: a) товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования; b) с аукциона; c) в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; d) фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег; e) судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке; f) электроэнергии.

Почему вы так страшитесь вывода о том, что в зависимости от того, о каком договоре идет речь, мы будем применять правила совершенно разных параграфов, и даже разные главы Гражданского кодекса могут оказаться применимыми? Я не вижу в этом проблемы. 

Студент: то есть получается, если агентская купля-продажа имеет пробел, мы спускаемся вниз к договору подряда, и устраняем за счет норм о подряде?

Асосков: да, я считаю, что это будет правильно с точки зрения российского права применять правила о подряде (хотя и Венская конвенция о купле-продаже). Хотя, если мы возьмем договор попроще, например, купля-продажа с/х продукции или переработанной продукции (как говорит Витрянский, выдавленное молоко - уже не контрактация), то будем сначала правила о контрактации применять. Если мы видим, что подходит под признаки поставки, то применяем правила о поставке. Только если мы видим, что никакие признаки не подходят под поставку, то применяем общие положения купли-продажи.

Еще одна проблема здесь: смешанный договор. Это довольно часто встречаемая конструкция, когда договором предусматривается как поставка оборудования, так и какие-то дополнительные работы и услуги (сборка оборудования, обучение персонала и др.)

Мы знаем, что в российском праве регулируем такие договоры следующим образом: дробим этот смешанный договор на части, дальше, говорим, что к той части, которая о поставке, применяем правила о купле-продаже, к той части, которая про работы – правила о подряде. 

Венская конвенция совершенно иначе регулирует этот вопрос: либо вся Конвенция целиком должна оказаться применимой ко всему договору, либо Конвенция вообще не будет работать для данного договора.

Критерий – вопрос о том, заключаются ли обязательства сторон в основном в выполнении работ или поставке товаров. 

Это самое 4-ое Заключение Консультативного совета объясняет, что целесообразно применять стоимостной критерий: т.е., сравнивается стоимость товара со стоимостью работ или услуг. Как правило, окажется, что стоимость товара больше. Все-таки, по практике, это очень редко, когда дополнительные работы или услуги превышают 50% от общей цены контракта, что способствует распространению Венской конвенции на все подобные договоры. 

Дальше там есть интересные рассуждения: получается, что критерии разные (в первом пункте (выше в лекции) говорится – существенная часть, а здесь - «в основном»). И вот комментаторы спорят, как соотносится «существенная часть» и «в основном», что больше, а что меньше, или это что-то одинаковое. Если судить по заключению Консультативного совета, то считается, что «в основном» - только там, где стоимость больше 50%. Наоборот, «существенная часть» может быть и меньше 50 % (например, стоимость материалов, предоставленных заказчиком, составляет всего треть от общей стоимости материалов, даже этого окажется достаточно, чтобы считать, что заказчик предоставит существенную часть материалов). 

Последнее, что стоит сказать, что довольно часто стороны на практике заключают некий договор, не являющийся договором купли-продажи, затем, во исполнение этого договора заключают договор купли продажи (сначала - договор франчайзингового типа, затем к каждой поставке - договор купли-продажи). Естественно, к этим последующим договорам применяем Венскую конвенцию.

Договор мены. С ним проблема: можно ли на него распространять Венскую конвенцию. Ни в практике, ни в обсуждениях ученых нет единого мнения. За рубежом преобладает подход, что к договору мены не должна применяться Венская конвенция, потому что для применения Венской конвенции обязательно то обстоятельство, что выплачивается покупная цена в денежной форме (возникает денежное обязательство покупателя). 

Вторая ступенька, после того, как мы определили, о каком договоре идет речь и подпадает ли он под действие Венской конвенции – подпадает ли товар в договоре купли-продажи под действие Венской конвенции. 

Венская конвенция применяется к вещам, которые являются движимыми на момент поставки. Соответственно, недвижимые вещи, имущественные права (цессия), права на РИД и СИ (договор отчуждения ИП), корпоративные права – к ним не применяется Венская конвенция. Вторая статья содержит перечень таких вещей.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 2 Настоящая Конвенция не применяется к продаже: a) товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования; b) с аукциона; c) в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; d) фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег; e) судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке; f) электроэнергии.

Третья ступень: мы должны понять, а носит ли договор купли-продажи трансграничный характер. Важно понимать, что Венская конвенция использует иной критерий, нежели тот, к которому мы привыкли. То есть, когда вы обсуждали коллизионные нормы, у вас же тоже была такая специальная тема, где вы разграничивали трансграничные договоры, смотрели на то, какие виды иностранных элементов бывают. Венская конвенция своим особым образом определяет, какие договоры носят трансграничный характер, используя один единственный критерий: нахождение коммерческих предприятий сторон в разных странах мира. Дальше, мне кажется, у нас уже была с вами дискуссия о том, что выражение «коммерческое предприятие» - крайне неудачный русский перевод английского термина «place of business», соответственно элементы, которые помогают понять этот термин национальным правопорядкам:

1. Здесь не имеет значения место регистрации ЮЛ (п. 3 ст. 1 Венской конвенции прямо подчеркивает, что национальность сторон не влияет на вопросы применимости Венской конвенции);

   "Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 1 3) Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции.

2. Также нам не важно, выполнены ли всякие формальности, которые могут быть установлены корпоративным правом (появился ли филиал в этой стране) и налоговым правом (появилось ли представительства в этой стране для налоговых целей).

Вместо этого мы ориентируемся на фактическое место ведения деловой операции, и дальше проверяем, носит ли такое место стабильный характер (здесь классический пример – стенд на ежегодной выставке – не стабильный характер), и смотрим, во-вторых, на определенную степень автономности менеджмента этого предприятия (здесь классический пример – если это просто какая-то китайская фабрика, на которой просто штампуются какие-то товары, то это не коммерческое предприятие, потому что коммерческое предприятие – должен быть некий менеджмент, который включен в процесс заключения и исполнения договоров, т.е. ведение переговоров с контрагентами, подписание договоров и других коммерческих документов).

Соответственно, если мы обнаружили коммерческое предприятие, соответствующее всем этим критериям, у нас есть place of business. Вполне нормально, что коммерческим предприятием одного юридического лица может считаться место нахождения другого юридического лица из той же группы компаний (т.е. для материнской компании, находящейся за рубежом, окажется, что у нее возник place of business в другой стране, где у нее находится дочернее общество, если выясняется, что через это дочернее общество на самом деле заключаются договоры материнской компании). 

В итоге этот критерий с place of business приводит к довольно неожиданному для некоторых российский юристов результату: может оказаться, например, что договор между двумя российскими ЮЛ регулируется Венской конвенцией. Пример: продавец – российская компания, а покупатель – российское ЮЛ, но у него есть филиал в Германии. Соответственно, если в заключении и исполнении этого договора существенную роль играет филиал в Германии (например, руководитель филиала действуя на основании доверенности, заключает договор с российским лицом, дальше участвует в его исполнении), то будет считаться, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных странах – России и Германии. 

Наоборот, возможна ситуация, что продавец – российское ЮЛ, покупатель – германское ЮЛ, но Венская конвенция не будет применяться, если, допустим, у германского ЮЛ есть филиал в РФ и именно через него происходит заключение и исполнение договора.

Четвертая ступень: Нужно определить, какую связь стороны и контракт должны иметь со странами-участницами Венской конвенции, или определить персональные пределы применения Венской конвенции. 

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 1 1) Настоящая Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах: a) когда эти государства являются Договаривающимися государствами; или b) когда, согласно нормам международного частного права, применимо право Договаривающегося государства.

Здесь мы используем два альтернативных критерия, которые заложены в п. 1 ст. 1 Венской конвенции, достаточно, чтобы выполнялся любой из них. Первый критерий – мы смотрим, может быть, оба государства, в которых находятся коммерческие предприятия сторон, участвуют в Венской конвенции? Если так, то срабатывает первый критерий.

Однако, даже если одна или обе стороны не имеют коммерческого предприятия в странах-участницах Конвенции, тем не менее, может сработать второй альтернативный критерий: согласно норме международного частного права, договор регулируется правом страны – участницы Венской конвенции.

Во-первых, идем по той же самой схеме, по которой шли в течение всего курса, а именно смотрим, какое право выбрали стороны договора. Здесь может быть пример, когда обе стороны не находятся в странах-участниках Венской конвенции, но она все равно окажется применимой. 

Возьмем такую ситуацию: туркменский продавец и английский покупатель. Ни Туркменистан, ни Великобритания не являются участницами Венской конвенции. Но выбирают, например, российское право, и Венская конвенция становится применимой по этому второму критерию. 

Если сами стороны не выбрали применимое право, то определяем сами право с помощью соответствующих коллизионных норм, ну, либо если это арбитраж, использующий прямой подход, применяет нормы права, какие он считает подходящими. 

Соответственно, представим российский продавец и английский покупатель, первый критерий не выполняется, потому что коммерческое предприятие покупателя  в Великобритании. Сами стороны применимое право не выбрали, спор рассматривается в государственном суде или во МКАСе. Идут в российский суд или арбитраж, и тот, руководствуясь российской коллизионной нормой, применит право продавца. Раз продавец в России, мы выходим на нормы российского права, и Венская конвенция оказывается применимой.

Интересно, что Венская конвенция дает государствам, присоединяющимся к ней, возможность сделать оговорку о том, что они не хотят применять этот второй альтернативный критерий. Некоторые страны такой возможностью воспользовались: США, Китай, Сингапур. Здесь дальше ведется спор: в каких пределах эта оговорка должна использоваться? И есть специальное консультативное заключение того же самого Консультативного Совета № 15²⁹, посвященное именно оговоркам по ст. 95-96 Венской конвенции, и в нем делается вывод о том, что оговорка сформулирована так, что она может применяться судами тех стран, которые эту оговорку сделали. Если же речь идет о судах третьих стран, которые не делали о такой оговорке, то суды не должны обращать на нее внимания. Это приводит к интересному выводу, что даже если другой стороной контракта является, например, китайская сторона, а Китай сделал эту оговорку, то российскому суду при рассмотрении спора не нужно обращать внимание на такую оговорку. Но это вопрос спорный, есть разные точки зрения.

Следующая ступенька связана с тем, что мы можем столкнуться с пробелами Венской конвенции, с тем, что ряд вопросов в ней не урегулирован. Довольно широкое распространение имеет точка зрения, что такие пробелы нужно делить на внешние и внутренние. Соответственно, внешние пробелы – это какие-то вопросы, которые заведомо выходят за рамки Венской конвенции, в силу того, что не относятся непосредственно к регулированию купли-продажи как таковой, либо потому что сама Венская конвенция четко говорит о том, что по данному вопросу в ней есть пробел. Внутренний пробел – это такая ситуация, когда, вроде, Венская конвенция, должна бы этот вопрос регулировать, но мы не находим никакой специальной нормы в ней на этот счет. 

В чем разница? Считается, что, если это внутренний пробел, то, исходя из п. 2 ст. 7 Венской конвенции, мы должны в первую очередь попытаться данный пробел восполнить с помощью общих принципов, на которых основана Венская конвенция, истолковать эти общие принципы таким образом, чтобы этот пробел заполнить без обращения к национальному праву.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 7 2) Вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.

Если внешний пробел – то заполняем его уже обращением к применимому национальному материальному праву. 

Опять же, надо понимать, что разделение это довольно условное, по особо ярким моментам, а дальше начинается спор: это внешний или внутренний пробел. Плюс есть несколько авторов, которые вообще оспаривают смысл этого деления и его удобства. Тот же Розенберг, который много писал по купле-продаже, ему данная классификация тоже была неинтересна и видимо еще по какой-то причине он, по сути, ее не использовал.

Студент: то есть если есть пробел, то мы обращаемся субсидиарно к национальному праву?

Асосков: мы можем обратиться и там, и там, но если это внутренний пробел, то мы должны сначала всеми силами постараться его заполнить через применение общих принципов, на которых основана Конвенция. Вот именно так говорит ст. 7(2) Конвенции, если вы посмотрите на формулировку, там говорится о том, что в начале надо общие принципы применять, на которых основана ВК и только затем, если и они не помогают, то обращаться к субсидиарно применимому национальному праву.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 7 1) При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле. 2) Вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.

Какие вопросы прямо обозначены в ВК как нерегулируемые ей? Ст. 4 ВК говорит о том, что вопросы действительности договора не регулируются ВК и вопросы действительности обычаев. Так же там сказано, что последствия в отношении права собственности также не регулируются ВК. То есть она не регулирует момент перехода права собственности, всякого рода вопросы удержания права собственности за продавцом.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 4 Настоящая Конвенция регулирует только заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, поскольку иное прямо не предусмотрено в Конвенции, она не касается: a) действительности самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая; b) последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.

Ст. 5 ВК говорит о том, что она не регулирует ответственность продавца за вред, причинённый товаром жизни или здоровью другого лица.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 5 Настоящая Конвенция не применяется в отношении ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица.

Дальше обращается внимание, что к внешним пробелам относятся такие вопросы как уступка требования, перевод долга, вопросы, связанные с полномочиями представителя, т.е. вопросы добровольного представительства. Вопросы исковой давности. Хотя бы потому что по исковой давности есть отдельная конвенция ЮНСИТРАЛ 1974 года об исковой давности в международной купле-продаже товаров. Россия не участвует в этой конвенции по исковой давности (в отличие от ВК).

Теперь, если говорить о наиболее актуальных вопросах для внутренних пробелов. Я не смогу говорить о всех вопросах (их довольно много), но остановлюсь на наиболее важных. Здесь интересно то, что мы видим, что наша российская судебно-арбитражная практика коренным образом отличается от того, как сейчас эти вопросы регулируется за рубежом. Наша российская практика выбивается, и мы не следуем принципу единообразного толкования ВК, хотя должны были бы поступать именно так.

Первая проблема для нас – это вопросы взыскания неустоек, ну или на американский манер – заранее оцененных убытков – liquidated damages. Надеюсь, вы хорошо знаете, что ту функцию, которую в континентальном праве выполняют неустойки, в англо-саксонском праве исторически penalties были запрещены, как носящие штрафной характер, но, по сути, ту же самую экономическую роль там играют liquidated damages.

Важно то, что, когда мы читаем ВК, мы не видим там ни одной нормы про вот такие неустойки и заранее оцененные убытки. Как вы думаете, как обычно будет рассуждать российский суд или, например, МКАС в своем решении, что, если сторона требует взыскания неустойки, что там будет сказано относительно ВК?

Студент: что есть пробел.

Асосков: да. Будет сказано, что подождите, мы же не видим ни одной нормы, соответственно сделаем вывод, что здесь есть пробел в ВК, который нужно заполнить через субсидиарное применение национального права страны, соответственно мы определим субсидиарно применимое право, определим российское право и сошлемся там на статью 330 или 333 ГК.

Это не тот подход, который является сегодня преобладающим в зарубежной практике. Яркое тому свидетельство – заключение консультативного совета по ВК №10, которое было выпущено в 2012 году. Там предлагается совершенно иной взгляд на роль ВК в регулировании неустойки. Там обращается внимание на то, что стороны вольны отступать и изменять положения ВК. И соответственно предлагается считать, что ситуация, когда стороны вводят в свой контракт неустойку или liquidated damages – это ситуация, когда стороны видоизменяют статьи ВК, посвященные убыткам.

Статьи с 74 по 76 ВК, посвящённые убыткам, говорят, что неустойка — это ситуация, когда сами стороны детализируют положения о взыскании убытков в определенной сумме в своем контракте. Дальше делается вывод о том, что целый ряд вопросов, связанный с этими неустойками, должен регулироваться положениями ВК.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 74 Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. Статья 75 Если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные убытки, которые могут быть взысканы на основании статьи 74. Статья 76 1) Если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона, требующая возмещения ущерба, может, если она не осуществила закупки или перепродажи на основании статьи 75, потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также возмещения любых дополнительных убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74. Однако, если сторона, требующая возмещения ущерба, расторгла договор после принятия товара, вместо текущей цены на момент расторжения договора применяется текущая цена на момент такого принятия. 2) Для целей предыдущего пункта текущей ценой является цена, преобладающая в месте, где должна была быть осуществлена поставка, или, если в этом месте не существует текущей цены, цена в таком другом месте, которое служит разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара.

Это, например, вопрос о том, при наступлении каких обстоятельств возможно освобождение от ответственности. ВК специально использует категорию «препятствий вне разумного контроля» – impediments beyond the control, некий отдаленный аналог форс-мажорных обстоятельств.

Свод правил, которые исключают привлечение к ответственности в той мере, в какой неисполнение обязательств должником вызвано действиями или упущениями самого кредитора (это ст. 80 ВК).

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 80 Сторона не может ссылаться на неисполнение обязательства другой стороной в той мере, в какой это неисполнение вызвано действиями или упущениями первой стороны.

По сути предлагается считать, что единственный, пожалуй, вопрос, который ВК действительно не регулирует в отношении неустоек – это вопрос о том, а может ли суд или арбитраж уменьшить размер неустойки, если таковая не сравнима с последствиями нарушения обязательства. То есть аналог нашей ст. 333 ГК.

Дело в том, что не все страны знают такое право суда, как право на уменьшение размера неустойки. Такая возможность, как правило, заложена в праве континентальных стран, а вот у англосаксов как-то исторически это не сложилось. По тому же самому английскому праву суд или арбитраж будет вынужден либо признать соответствующую оговорку о liquidated damages и взыскать всю сумму полностью, либо признать оговорку штрафным penalties, которые не допускаются по английскому праву, и тогда полностью отказать.

Я помню, как было одно дело по регламенту LCIA, где мне довелось быть арбитром. И мы с иностранными коллегами долго решали, как нам быть с неустойкой, которая была зафиксирована в договоре. Она была 0,1 % за каждый день просрочки в долларах США. Можете себе представить, сколько там получалось годовых, но при этом стороны осуществляли предпринимательскую деятельность, а еще это был конец 90-х годов в России, т.е. смутные времена, где, в общем, фиксация подобного рода жестких санкций была довольно-таки нормальной. И вот как раз английский арбитр очень долго нам объяснял (швед был председатель состава и боковой англичанин): вот так у них устроено английское право – либо все, либо ничего. Мы говорим, давайте хотя бы половину, уж очень много получается в долларах процентов годовых. Совершенно неразумная цифра. Он говорит, что нет, мы так не можем, либо все, либо полностью отказать. Иначе по английскому праву не получается.

Если мы используем описываемую мной логику, то получается, что с точки зрения ВК такая неустойка, которую мы считаем разновидностью убытков, совсем по-другому начинает взаимодействовать с другими видами ответственности. Совсем не так, как вы себе это представляем по российскому гражданскому праву.

Во-первых, если мы тогда начинаем задаемся вопросом можно ли наряду с неустойкой взыскать какие-то убытки? По российскому праву мы как подходим. У нас презумпция зачетной неустойки, то есть мы можем взыскать убытки в размере, не покрытой неустойкой. Но все-таки мы можем взыскать какие-то дополнительные убытки. Соответственно, если мы следуем логике зарубежных комментаторов ВК, то неустойка будет носить какой характер? Исключительный характер. Если мы говорим, что стороны не следуют правилам об убытках через то, что когда они заранее посчитали их в тексте договора, то таким образом они получили возможность взыскания каких-то иных убытков, предусмотренных неустойкой. И дальше будет иное соотношение неустойки с процентами. Это ст. 78 ВК про проценты годовые.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 78 Если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74.

Значит у нас по российскому праву какое решение: можем ли мы одновременно взыскать неустойку и проценты? Ст. 395 ГК говорит о том, что если установлена договорная неустойка, то можно взыскать только неустойку. Естественно только по поводу одного и того же нарушения. Мы не говорим про разные нарушения, мы говорим, когда неустойка денежного обязательства. Можно взыскать только неустойку, проценты взыскивать нельзя.

По ВК получается иначе, потому что ст. 78 ВК говорит о том, что требование о взыскании процентов может быть заявлено независимо от других средств правовой защиты. Получается, что вполне можно совместить и требовать взыскания как неустойки, так и процентов.

Ну вот теперь мы плавно переходим ко второму проблемному вопросу – процентам годовым по ВК. В чем здесь сложность? С одной стороны, вроде бы все лучше, потому что проценты годовые прямо написаны, в отличие от неустойки. О процентах прямо говорится в ст. 78 ВК, в каких случаях эти проценты подлежат взысканию. Разработчикам ВК так и не удалось договориться о размере процентов. Как же их рассчитывать, какую ставку применять.

Как вы думаете, как будет российский суд или арбитраж дальше рассуждать, если заявлено требование о взыскании процентов? Та же самая логика, мы скажем: «опять пробельчик образовался», проценты написаны, а по какой ставке взыскивать не написали, ну что ж какие нехорошие редиски, что нам теперь делать? Будем тогда переходить к субсидиарно применимому национальному праву. Соответственно, зависит от того, какое право применимо, если российское право, то мы руководствуемся ст. 395 ГК и дальше смотрим. Если рубли, то есть ключевая ставка, если иностранная валюта, то будем смотреть на место нахождения кредитора. Какой размер процентов к это валюте обычно применим.

Иностранные комментаторы считают, что преобладающим должно быть иное толкование ст. 78 ВК. И опять они все это in dubio pro conventione. Если есть внутренний пробел, надо его попытаться заполнить, не обращаясь к каким-либо дополнительным актам, оставаясь в рамках применения ВК. Тот же самый консультативный совет озаботился разъяснением вопросов, касающихся процентов годовых в заключении №14, специально посвященному этим вопросам. Они сформулировали следующее правило, как определять размер процентов в отсутствие соглашения сторон о применимой ставке процентов применима такая ставка, которую суд в месте нахождения кредитора применил бы к договору купли-продажи, если бы он не регулировался ВК. Вот такая вот предлагается интересная формула. Если сами стороны применимое право не согласовали, то применима такая ставка, которую суд в месте нахождения кредитора применил бы к аналогичному договору купли-продажи, если бы договор не регулировался ВК.

Вы меня спросите, где они это вычитали в тексте ВК? Я не готов объяснять исходную логику рассуждений, кого заинтересовало, открываете и идете на сайт и читаете объяснение, которое дают ведущие специалисты по данному вопросу. Идея в том, что из духа ВК и сложившихся обращений к другим источникам, например принципам УНИДУРУА о коммерческих контрактах. Там написано, что одна из ситуаций, в которых принципы должны применяться, это как раз для целей заполнения пробелов в международных конвенциях. Поэтому, когда занимаются толкованием правил Конвенции, то обращаются к тем же самым принципам УНИДРУА. Там есть и всякие другие проблемные вопросы, допустим, зачет встречных требований, бремя и стандарты доказывания и ведутся бурные дискуссии о том, в каких пределах ВК применяется и регулирует эти вопросы. Но нет времени сейчас об этом говорить подробно.

Последний момент, связанный с тем, что сами стороны договора могут исключить или изменить применение ВК, если они того пожелают. Это ст. 6 ВК, которая устанавливает такой режим.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 6 Стороны могут исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения статьи 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие.

Строго говоря, предлагается считать, что практически все нормы ВК – это нормы диспозитивные, от которых стороны могут как угодно отклоняться. Исключение делается для принципа добросовестности из ст. 7 ВК (от него нельзя отклоняться). И начинаются вопросы с оговорками относительно формы договора купли-продажи. Если соответствующее государство, как РФ, сделало оговорку о неприменении ст. 11 ВК и последующих положениях ВК, то вот насколько обязательное значение это имеет для сторон.

На что дальше обращают внимание комментаторы, что все случаи, когда происходит отказ от положений ВК, можно разделить на 2 группы. И деление примерно такое: руководствуются ли стороны при этом принципом автономии воли в МЧП, т.е. убирают ли они действие Конвенции на коллизионном уровне, грубо говоря. Либо стороны руководствуются принципом свободы договора в материальном праве. Т.е. если ВК остается применимом правом на коллизионном уровне, но происходит отказ от каких-то ее отдельных положений. Особенно немецкие комментаторы любят такую классификацию предложить.

Если мы в начале поговорим о формах исключения ВК на коллизионном уровне, когда это возможно, какие здесь наиболее частые ситуации перед нами. Во-первых, случаи, когда стороны прямо выраженно исключили действие ВК, это на практике случается время от времени, иногда достаточно часто. Так и пишут, что настоящий контракт регулируется российским правом с исключением применения ВК 1980 года.

Второй вариант – это ситуация, когда стороны ссылаются на некий рекомендованный типовой договор, делая этот типовой договор частью своих контрактных условий. И дальше, если этот типовой договор, содержит правила об исключении ВК, то считается, что стороны таким образом пожелали его исключить. Часто на практике это происходит, если используются проформы всяких ассоциаций, например, GAFTA и FOSFA (торговцев зерном и другими товарами переработки зерна, а также минеральными удобрениями). У этих ассоциаций есть рекомендованные договоры купли-продажи, предназначенные для специфики данных товаров. Во всех этих типовых договорах предлагается исключать действие ВК. Почему это происходит? В данном случае это легко объяснимо, потому что эти проформы заточены под то, чтобы создавать больше прав и удобств для продавцов. И, наоборот, лишать покупателей некоторых прав и средств правовой защиты, которые предусматривает ВК. Соответственно, для них ВК кажется документом слишком pro покупательским, которую они хотят исключить.

Еще один важный пример, когда стороны выбирают в качестве применимого права контракта – право страны, не участвующей в ВК. Например, российский продавец и швейцарский покупатель, почему-то стороны выбирают в качестве применимого к их контракту английское право. Как здесь строится рассуждение, что хотя обе стороны находятся в странах-участницах Конвенции, и она должна была бы применяться, в соответствии с первым альтернативном критерием из пп 1 п.1 ст. 1 ВК, тем не менее стороны пожелали остановить свой выбор на применении права стороны, не участвующей в Конвенции, и выбранные ими нормы никак не корреспондируют ВК. Наверное, из этого надо вывести как минимум подразумеваемое намерение, желание сторон отказаться от обращения ВК и урегулировать их контракт национальным правом страны, не участвующей в ВК.

Российскую специфику мы обсуждали, это казус Розенберга, когда мы в договоре пишем не про применение российского права, а российского законодательства. Помните, обсуждали, что это такое, что есть распространённая точка зрения, что стороны желают исключить применение ВК. Хотя и говорили о том, что это весьма лукавая позиция и у нее есть ряд недостатков, мы не находим поддержки этого подхода в зарубежной судебно-арбитражной практике.

Что касается частичного отказа от применения отдельных положений Конвенции на материально-правовом уровне, то это могут быть самые разные варианты. Первое – в теории ничего не мешает сторонам просто написать в контракте, что конкретные статьи или целые разделы не применимы. Пожалуйста, они могут это сделать, хотя это довольно редко встречается на практике. Гораздо более чаще встречающаяся ситуация, когда стороны просто включают в свой контракт условия, несовместимые с положениями ВК. И в данном случае практически всегда договорные условия будут иметь приоритет, коль скоро мы считаем, что подавляющее большинство положений ВК имеет статус диспозитивного регулирования.

Еще один распространенный случай, когда стороны инкорпорируют в текст контракта какие-то документы, положения которых несовместимы с правилами Конвенции. Наиболее часто встречающиеся ситуации, когда стороны используют какие-то торговые термины, например, ИНКОТЕРМС, т.е. ссылаются на торговый термин ИНКОТЕРМС. Соответственно применение этих правил ИНКОТЕРМС по-другому решает вопрос о том, когда, например, продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара, по сравнению с соответствующими статьями Венской Конвенции. Естественно, опять же мы отдаем тут приоритет договоренностям сторон, если они хотят применять положения ИНКОТЕРМСа в этой части, то положения ИНКОТЕРМС будут иметь приоритет.