Лекция 6 (30.10.19)

XI. Статут исключительного права

Насколько я помню, мы с вами остановились на том, что на прошлой лекции мы с вами обсуждали соотношение договорного и вещного статутов. Давайте двинемся дальше и разберем соотношение с т.н. статутом исключительного права.

Важно понимать, что точно также как у материальных вещей есть вещный статут, у исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (далее по тексту – РИД/СИ) тоже есть особый статут, регулирующий статику этих отношений (например, вопросы о том, на какие объекты вообще могут возникать исключительные права, каково будет их наполнение, или какие правомочия входят в состав исключительного права, срок действия исключительного права (мы помним, что на большинство РИД исключительное право носит срочный характер). Очень важный вопрос, и нужно помнить, что интеллектуальное право содержит много довольно казуистичных норм, посвященных тому, как можно без согласия использовать РИД, иногда даже без выплаты вознаграждения. Соответственно, все эти способы свободного использования РИД тоже подпадают под этот специальный статут, регулирующий статику исключительных прав. Также всякого рода внедоговорные нарушения исключительного права – считается, что в данном случае правильнее не выделять их в отдельный деликтный статут, а также применять в данном случае статут исключительного права.

Там есть определенная дискуссия, нужно ли отдельно определять применимое право для исключительного права, которое имущественное по своему содержанию, или мы можем говорить о т.н. статуте интеллектуального права в целом. Ну мы знаем, что помимо исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, возникают разного рода имущественные права, и даже есть группа иных прав – личные неимущественные права. Мне ближе точка зрения о том, что все-таки с личными неимущественными правами лучше разбираться отдельно, поэтому я употребляю термин «статут исключительного права», и веду речь только об имущественных правах.

Этому статуту очень не везет в российском праве, потому что он никак не найдет себе место в ГК РФ. Причем, происходит это в силу совершенно случайных исторических причин. Я кратко расскажу об этом, можно даже сделать вывод, что это какая-то проклятая норма для российского права, которую никак не получается нормально зафиксировать. Да, любопытно, что эта норма есть в Европейском модельном гражданском кодексе, и оттуда эта норма спокойно перекочевала в раздел о МЧП гражданских кодексов большинства стран.

Если обращаться к истории, началось все с конца 90-х – начала 2000-х, тогда предполагалось, что 3 часть ГК РФ будет последней, и она возьмет в себя нормы в том числе и об исключительных правах. Но в том и то дело, что именно по поводу норм, посвященных исключительным правам, происходила очень бурная дискуссия, и было довольно мощное лобби, которое было против принятия данного раздела. И тогда было принято такое, чисто политическое, соломоново решение, о том, что чтобы не тормозить принятие норм, посвященных наследству и МЧП, было принято решение, что они пойдут в начале в качестве 3 части, а спорные нормы об исключительных правах будут вынесены в 4 часть.

Этот политический компромисс содержал в себе правило, что все спорные нормы об исключительных правах должны быть удалены из 3 части ГК. И оттуда удалили в том числе статью, посвященную статуту исключительного права. То есть некий аналог, который был в проекте, скопированный из Европейского модельного гражданского кодекса. После того, как преодолели разногласия в этой части (у А.Л. Маковского есть статья, посвященная перипетиям принятия 4 части ГК РФ, называется «Американская история»¹⁹), и в 4 части ГК, когда ее принимали, как-то не дошло дело до формулирования нормальной коллизионной нормы, да и как-то не совсем ей было место в 4 части ГК, вместо этого находим там весьма редуцированное правило в п. 2 ст. 1231 ГК РФ.

Статья 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации 2. При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

По сути это очень похоже на одностороннюю коллизионную норму, которая определяет только те случаи, когда российское коллизионное право применимо к статике соответствующих отношений. Норма односторонняя, потому что она никак нам не объясняет, как нам быть в ситуации, если условия этой нормы не выполняются, и можем ли мы обращаться в данном случае к иностранному праву и к какому именно, поэтому с точки зрения специалистов в МЧП эта норма считается нормой неудовлетворительного качества. Ведь если вспомнить общую часть МЧП, это своего рода такая историческая тенденция: там, где есть односторонние коллизионные нормы, их нужно превратить в двусторонние. 

Следующий подход произошел в рамках реформы ГК РФ. Наша рабочая группа понимала, что это зияющая рана для российского МЧП, поэтому, если посмотреть проект изменений 6 раздела ГК РФ, подготовленный рабочей группы Совета по кодификации, то вы увидите, что там была подробная статья 1207.2 проекта 6 раздела ГК РФ, где объяснялось, что такое статут исключительного права и какое право мы должны в данном случае применять.

Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Статья 1207.2. Право, подлежащее применению к исключительным правам на интеллектуальную собственность 1. Если иное не предусмотрено законом, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий определяются по праву страны, в отношении которой испрашивается охрана соответствующего исключительного права. 2. Правом, подлежащим применению к исключительным правам, определяются, в частности: 1) охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации; 2) виды исключительных прав; 3) содержание исключительных прав; 4) ограничения исключительных прав; 5) действие исключительных прав; 6) осуществление исключительных прав, в том числе допустимые способы распоряжения исключительными правами; 7) внедоговорные способы защиты исключительных прав.

В общем, мы старались анализировать аналоги норм разных правопорядков и пытались усовершенствовать правила.

Тут ведь какой вопрос возникает (любопытно, что он не для всех очевидный), даже в рамках рабочей группы была дискуссия, имеет ли право на существование этот статут исключительного права и возможность применения иностранного права.

Представим себе, что есть некий товарный знак, который охраняется на территории Германии, а в России его правовая охрана вообще не действует, потому что в России в Роспатент его правообладатель вообще не обращался. Дальше представим себе, что есть какой-то российский предприниматель, который на территории Германии совершает некие действия, оцениваемые как нарушение прав на товарный знак. Итак, есть наш российский ИП, который выпускает в оборот товары с маркировкой товарного знака без согласия правообладателя. Правообладатель хочет предъявить к нему требование. Представим себе, что, увидев, что все активы этого ИП находятся только в России, и сам он имеет и место жительства, и место гражданства в России, немецкий правообладатель решает пойти в суд по общим правилам о подсудности, т.е. в российский суд по месту жительства ответчика. Таким образом, российское право становится lex fori. 

Возникает вопрос: как разрешить этот спор и как определить применимое право? Так вот, интересно, что высказывалось некое соображение, такое политико-правовое, а почему мы вообще в данной ситуации должны защищать немецкого истца? Ведь данное исключительное право на территории России не подлежит правовой охране, а, следовательно зачем нам привлекать к ответственности наших российских лиц за некие нарушения, которые на территории РФ не считаются нарушениями? Согласны ли вы с такой точкой зрения?

Студент: может быть, тут нужно использовать конвенционный приоритет, и необходимо применять немецкое право в данной ситуации и дать защиту немецкому истцу?

Асосков: конвенционный приоритет – это немного другая ситуация, это когда немецкий правообладатель хочет получить правовую охрану в России, тогда он и дату приоритета может определять не тогда, когда он в российское ведомство подал заявку, а по той дате, когда он подал заявку в патентное ведомство любой страны - участника Парижской конвенции, при условии что там не прошел срок действия соответствующего конвенционного приоритета в зависимости от конкретного объекта исключительных прав.

В том то и дело, что в деликтном праве есть такой подход, который применялся в частности в Великобритании, на сегодняшний день почти все страны (в т. ч. РФ) отказались. Речь идет о том, что лицо отвечает за трансграничный деликт при условии, что это действие является не правомерным не только по месту причинения вреда, но еще и с точки зрения права суда. Вот такая старая теория, применялась в начале XX века, но большинство стран от нее отказались. В России тоже от нее отказались, хотя эта теория применялась в советский период. Поэтому весьма странно здесь говорить о том, что, с учетом п. 2 ст. 1231 ГК РФ давайте вообще откажемся от того, чтобы защищать на территории РФ иностранные РИД и СИ.

Здесь, кроме того, еще и с практической точки зрения получается очень странная ситуация: что, если этот немецкий истец обратился бы в немецкий суд к этому ответчику (он скорее бы смог установить подсудность, потому что нарушение произошло на территории Германии), было бы вынесено немецкое судебное решение, и дальше немецкий истец пришел бы на территорию России с просьбой его привести его в исполнение? Если мы сейчас оставим в стороне все сложности, связанные с наличием или отсутствием договора о двусторонней правовой помощи и взаимном исполнении судебных решений, то сложно здесь объяснить – а с какой стати российский суд откажет в приведении в исполнение такого решения? Единственное, что может прийти на ум – это публичный порядок, но, по-моему, здесь оговорка о публичном порядке неуместна, поэтому если возможна такая двухходовка с привлечением нашего ИП к ответственности на основании немецкого права, то почему невозможно прямой иск в России, когда российский суд констатирует, что данное внедоговорное нарушение должно определяться по статуту исключительного права и таким статутом в данном случае выступает немецкое право, где имеет место правовая охрана товарного знака.

С учетом всего этого, на мой взгляд, единственный правильный подход – это убрать п. 2 ст. 1231 ГК РФ, потому что это одностороння коллизионная норма не нужна, и вводить общую двустороннюю мультилатеральную коллизионную норму в раздел МЧП.

Однако, к сожалению, вот что произошло в момент принятия поправок:  на стадии подготовки ко второму чтению этого законопроекта, мы (рабочая группа) получили замечания о том, что у нас в законопроекте не скоординировано новое правило в разделе МЧП с п. 2 ст. 1231 ГК РФ. Действительно, так оно и есть: если появляется общее универсальное правило, становится ненужной односторонняя коллизионная норма. Однако в нашей рабочей группе не было полномочий чтобы удалять эту норму (п. 2 ст. 1231 ГК РФ из ч. 4 ГК РФ), потому что она содержалась в части об интеллектуальных правах, по которой была своя рабочая группа, со своим составом. Совещания с ними не привели к принятию компромиссного решения. В итоге, получилось так, что нам сказали: если не можете договориться, то либо убирайте эту статью из проекта, либо откладывайте все поправки в ГК на неопределенный срок, чтобы разобраться в противоречии. Посовещавшись внутри рабочей группы, мы решили, что не готовы ставить на кон судьбу законопроекта в целом только из-за этой статьи. И поэтому было снято предложение об исключении из законопроекта спорной статьи 1207.2.

В итоге, в силу совершенно случайных причин, в нашем разделе об МЧП нет нормальной нормы по этому вопросу, и все, к чему мы можем обращаться – п. 2 ст. 1231 ГК РФ. Означает ли это отсутствие нормы в ГК то, что мы не имеем права говорить о статуте исключительного права?

Ведь это важно: допустим у нас заключен лицензионный договор в отношении товарного знака и возникает вопрос о том, какая разновидность распоряжения данным объектом возможна (потому что допустимые формы распоряжения исключительным правом тоже регулируется статутом исключительного права), допустим ли вид лицензии, который предусматривается в данном договоре, а требуется ли государственная регистрация чего-либо – это тоже вопросы, которые определяются по праву, регулирующему существо отношений, то есть статутом исключительного права.

Значит ли это, что судам в данном случае не за что ухватиться, все будет подтянуто в договорный статут, и будет применяться право, выбранное сторонами в лицензионном договоре. Нужно понимать, что это может привести к абсурдным последствиям. Ну, представим себе товарный знак, который охраняется только в РФ. И по условиям лицензионного договора использовать его можно только в РФ. Но стороны берут и выбирают в качестве применимого права к договору голландское право. Предположим, по нему не нужна регистрация лицензионного договора. И действительно, во многих странах для того, чтобы создать эффект связи лицензиара и лицензиата, регистрация не требуется (отступление: у нас вообще очень противоречивый подход в нашем правопорядке, потому что мы для аренды говорим, что регистрация для связи арендатора и арендодателя не обязательна, а в сфере исключительных прав используем иной подход, и говорим, что для сторон лицензионный договор не порождает эффекта, если он не зарегистрирован; во многих странах все-таки принят последовательный подход, согласно которому связующая сила любого договора для сторон возникает независимо от его регистрации).

В Пленуме № 24 (хотя были и долгие обсуждения, в итоге этот пункт Пленума СИП одобрил), разъяснение спрятано среди правил, посвященных договорному статуту (ну просто не к чему было прицепиться, потому что нормы о распоряжении исключительным правом есть только в ст. 1211 ГК РФ). Итак, обращаем внимание на п. 35 Пленума №24.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 35. Пункты 3 - 8 статьи 1211 ГК РФ содержат исключения из общих правил пунктов 1, 2 статьи 1211 ГК РФ, когда при определении договорного статута для отдельных видов гражданско-правовых договоров применяются иные коллизионные нормы. В частности, такие специальные коллизионные нормы установлены для договоров о распоряжении исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (пункты 6 - 8 статьи 1211 ГК РФ). При разрешении споров из таких договоров следует иметь в виду, что содержание и ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, срок их действия, допустимые способы распоряжения и необходимость государственной регистрации договоров либо отчуждения, залога, перехода, ограничения или прекращения исключительного права, предоставления права использования в любом случае определяются на основании права соответствующих стран, на территории которых действует правовая охрана такого результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (пункт 2 статьи 1186, пункт 1 статьи 6 и пункт 2 статьи 1231 ГК РФ).

Те ссылки, которые идут в скобках, говорят сами за себя. Тут упоминается ст. 1231 ГК РФ (как единственная норма в ГК РФ, более или менее относящаяся к исключительному праву), дальше п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона), дальше п. 2 ст. 1186 ГК РФ (запасная коллизионная норма, которая говорит, что если какой-то вопрос 6 разделом ГК РФ не регулируется, то применяем право наиболее тесной связи).

Таким образом, мы как бы обосновываем, что статут исключительного права есть, и мы используем право той страны, которая предоставляет правовую охрану через п. 2 ст. 1186 ГК РФ (нормальной нормы у нас нет, поэтому используем право наиболее тесной связи).

Надеюсь, когда вы будете заниматься реформой российского ГК, со свежими силами займетесь этой реформой, то вспомните, что нет нормальной статьи о статуте исключительного права и с третьей попытки у вас все получится. А пока что будем ссылаться на разъяснения в п. 35 Пленума №24.