Тема 1. Понятие и виды соглашений сторон о выборе применимого права

I. Принцип автономии воли сторон

Понятно, что первое, с чем мы здесь сталкиваемся – это принцип автономии воли сторон. Я исхожу из того, что вы в бакалавриате должны были о нем слышать, и В.В. Плеханов тоже с вами эту тему обсуждал.

На всякий случай напоминаю, что есть две основные теории автономии воли. Коллизионная теория и материальная теория. Лучше всего различие между этими теориями показал в своей кандидатской диссертации «Юридическая природа автономии воли в международном частном праве» С.В. Третьяков. Кто не осилит кандидатскую диссертацию (она написана довольно сложным языком), у него есть более короткая статья: Формирование юридической конструкции автономии воли в международном частном праве // Вестник гражданского права. 2008. № 2. Хотя бы эту статью нужно прочесть.

Напомню очень кратко. Коллизионная теория приравнивает автономию воли к обычным коллизионным нормам, и исходит из того, что: например, может быть коллизионная привязка к месту совершения сделки, к месту причинения вреда, а может быть привязка к праву, выбранному сторонами. То есть, это вот такая особая разновидность коллизионной привязки. И поэтому коллизионная теория распространяет на автономию воли все те же закономерности и правила, которые в МЧП установлены для других коллизионных норм. Как это ни странно (скорее всего, это делается неосознанно), но обычно в таком ключе принцип автономии воли излагается в наших российских учебниках: автономию воли можно найти в главе, посвященной коллизионным нормам, в той части, в которой перечисляются всевозможные виды коллизионных привязок – там где-нибудь в конце будет написано – «а вот еще есть lex voluntatis – это такая ситуация, когда сами стороны выбрали применимое право, и поэтому суд использует такую вот коллизионную привязку». Получается, осознанно или неосознанно, но наши авторы идут по пути этой коллизионной теории, потому что ставят автономию воли в один рад с другими коллизионными нормами.

Материально-правовая теория говорит о том, что это неправильно; это деформирует природу принципа автономии воли. Родоначальниками материально-правовой теории являются прежде всего французские авторы, очень подробно об их работах рассказывает в своих статьях Третьяков. Грубо говоря, идея у них такая: это совершенно особый институт, который стоит особняком; они продвигают красивую идею (мне она тоже очень нравится) о том, что lex voluntatis – это один из тех китов, на которых стоит МЧП. Так мы находим три кита, три опоры МЧП, которые конкурируют друг с другом, и вместе с тем взаимодополняют друг друга.

Такими фундаментальными опорами являются: (1) тесная связь (lex causa), когда мы ищем то право, которое имеет наиболее тесную связь с отношением; (2) закон страны суды (lex fori) и (3) автономия воли.

Впрочем, это всего лишь одна теория, когда мы доходим до такой степени абстракции, что всё превращается в недоказуемый строго математически вопрос веры (как, впрочем, и в любых других гуманитарных науках).

Материально-правовая теория говорит о том, что принцип автономии воли состоит из двух частей:

(1) негативная норма, которая отрицает, разрушает столь заботливо проработанные законодателем объективные коллизионные привязки – стороны могут их отринуть и выбрать то право, которое им самим кажется подходящим;

(2) позитивная норма, т.е. регулирование соглашений сторон о применимом праве в части самых разных вопросов – о заключенности и действительности таких соглашений; о том, когда они могут быть заключены и так далее.

Почему эта теория называется материально-правовой? Потому что они считают, что и негативные и позитивные нормы, являющиеся отражением принципа автономии воли, являются материально-правовыми нормами, а не нормами коллизионного права. Конечно, сторонники такой теории признают, что это не совсем обычные гражданско-правовые нормы, но они считают, что в целом такие нормы недалеко уходят от обычных частноправовых материальных норм.

Мне хочется докопаться до практического смысла разных классификаций и теорий. Поэтому надо спросить: а есть ли практическая разница в выборе между коллизионной теорией и материально-правовой теорией?

Студент: да, есть. Например, если мы придерживаемся коллизионной теории, то при выборе применимого права мы будем отсылать к национальному правопорядку как таковому, нормы которого впоследствии могут меняться, и изменения, происходящие в самом праве, должны будут учитываться. А если мы исходим из материально-правовой теории, то мы можем выбрать совокупность правового регулирования в определённый момент времени и только эти нормы к нашим отношениям применять, без учёта дальнейшего изменения таких норм.

Да, вы совершенно правильно мыслите. Если проще это сформулировать, то коллизионная теория устанавливает заведомо данные рамки, прокрустово ложе, в которое мы должны положить автономию воли, а если из этого ложа будет что-то выпирать, мы можем это взять и отрубить. Это означает, что мы должны признать, что стороны могут делать то же самое, что предусмотрено в иных коллизионных нормах. Но коллизионные нормы говорят о применении национального права какой-то страны. Получается, что если стороны избирают не национальное право (а, допустим, Принципы УНИДРУА), то это не вписывается в привычные коллизионной теории лекала. Или вопрос депесажа (dépeçage), когда стороны избирают для одной части контракта одно применимое право, а для другой части – другое. Опять возникает какая-то выпирающая часть, поскольку в других коллизионных нормах так делать не принято.

Поэтому материально-правовая теория освобождает нас от ненужных оков, и в этом её важное практическое значение. Я, как и С.В. Третьяков, сдрейфовали в сторону материально-правовой теории и теперь всячески её пропагандируем, считая, что автономия воли – это, конечно, не рядовая разновидность коллизионной нормы, а нечто особенное. Правильно было бы в нашей несчастной беготне написать нормальный учебник, в котором бы автономия воли не перечислялась бы как какая-нибудь двенадцатая коллизионная привязка.

Студент: правильно ли я понимаю, что в коллизионной теории расщепление невозможно, и в том казусе, который мы решали на первой лекции, там вопрос недействительности стоял отдельно, и применимым правом должно было быть российское? Получается, что право может быть только одно, мы не можем расщепить его в рамках одного дела? Мы не можем применять разное право в рамках одного правоотношения.

Вообще говоря, нет, вопрос очень сложный. Мне кажется, что Плеханов должен был много вам рассказывать о том, что депесаж бывает разный. Если отвечать на Ваш вопрос научно, то нужно сказать, что и в объективных коллизионных нормах встречается то, что называется депесажем. Возможны ситуации, когда, как в моём казусе, спорные вопросы относятся к разным коллизионным статутам, например, один вопрос решается в рамках договорного статута, где выбирается одна юрисдикция, второй вопрос – в рамках личного закона юридического лица (где выбирается иное применимое право), третий вопрос – в рамках отношений представительства, где выбирается третье применимое право и т.д.

Даже в рамках обычного коллизионного права может оказаться применимым право сразу нескольких стран. Это нормально. На мой взгляд это вообще не нужно называть «расщеплением», правильнее говорить о разграничении между разными статутами. Нормально, если к спорным вопросам применяется сразу несколько правовых систем. Но в автономии воли у нас появляется очень странная разновидность этого депесажа, когда сами стороны берут ножницы и начинают разрезать применимое право – совсем не по тем линиям сгиба, по которым это делается в объективном коллизионном праве, потому что там линии сгиба – это линии, которые разграничивают разные виды статутов. Ладно, мы забегаем вперёд, поэтому ответ получается очень сложным для восприятия. Но мы к вопросу о разных видах статутов ещё обязательно вернёмся.

Дальше нам надо понять. У нас в гражданском праве уже есть принцип свободы договора. Так что же нового нам даёт МЧП, которое носится с этим принципом автономии воли? Тут вообще хоть что-нибудь появляется или это те же яйца, только в профиль? Давайте разберёмся. Естественно, каждый ценитель своей области считает её уникальной, а открытия в ней – новым научным прорывом. Но я шучу, конечно, разница между ними есть.

С этим связано два разных явления, и важно понимать их соотношение. Существует т.н. «инкорпорация» - по сути дела, это та же свобода договора, но в МЧП. Инкорпорации противопоставляется полноценная автономия воли, или, для того чтобы лучше разграничивать эти понятия, я называю это «коллизионный выбор применимого права», полноценная автономия воли в МЧП. Это есть за рубежом, лучше всего это расписано у немцев: инкорпорацию они называют meterie reigete supervaizung (в переводе: «материальная отсылка»), а коллизионный выбор применимого права – kollizions reightete supervaizung (в переводе: «коллизионная отсылка»). Вот такое дихотомическое деление.

Давайте разберёмся, в чём же разница? Meterie reigete supervaizung – это обычная свобода договора, kollizions reightete supervaizung – это настоящая автономия воли в МЧП. В чём между ними разница?

Студент: в первом случае мы берём отдельные нормы какого-то правопорядка, и инкорпорируем их в свои отношения, а во втором случае мы полностью заменяем правопорядок, со всеми его принципами и т.д.

Асосков: т.е. вы предлагаете такой количественный подход? Если заменяем несколько норм – это инкорпорация, а если все нормы – то это коллизионный выбор применимого права? Я боюсь, здесь должен быть не количественный критерий (одна норма или много), а качественный критерий.

Студент: в свободе договора стороны уполномочены на выбор норм конкретного правопорядка и внутри его. А автономия воли позволяет полностью заменить правопорядок.

Асосков: опять получается что-то количественное. Я не хочу про высокие теории, внутри или вовне правопорядка мы находимся, давайте про чистую практику – если у нас два разных явления, то в чём между ними разница, и будет ли она вообще?

Студент: при инкорпорации мы инкорпорируем право, которое существует на момент инкорпорации в договор. А при коллизионном выборе применяются нормы правовой системы, которые в дальнейшем могут изменяться и дополняться.

Асосков: на это различие действительно указывают, правда, не в качестве основного (это хорошо описано в «Коллизионном регулировании» Семионидиса). Смотрите, в чем здесь идея: когда мы на основании принципа свободы делаем какие-то нормы частью нашего контракта, то мы обрезаем пуповину, которая связывает эти нормы с тем правопорядком, откуда мы эти нормы взяли. Поэтому логично, что, раз мы заимствуем нормы в момент заключения договора, то они должны применяться в том виде, который существовал в момент их инкорпорации. Для нас будет неважно, что к моменту возникновения спора соответствующие нормы могут претерпеть изменения, дополнения, или, быть может, они вообще были отменены. А в коллизионном выборе мы применяем право в том виде, которое существует на момент разрешения спора. Поэтому если в применимом праве произошли изменения, которых не было в момент заключения спора, они должны применяться при регулировании правоотношений. Но всё-таки, в чём главное различие между инкорпорацией и коллизионным выбором?

Студент: при инкорпорации мы не можем менять императивные нормы, а при коллизионном выборе императивные нормы менять можно, сохраняются только нормы сверхимперативные.

Асосков: да, всё верно. Правда, я бы пока оставил за скобками нормы непосредственного применения, мы потом отдельно о них поговорим, если это будет уместно. Ещё раз: инкорпорация основана на принципе свободы договора в гражданском праве. Мы можем перешагнуть через императивные нормы в гражданском праве? Давайте возьмём банальный пример: обычный срок исковой давности в российском праве составляет три года. Мы можем его изменить своим соглашением внутри российского гражданского права? Нет, нельзя, об этом прямо говорит ст. 198 ГК РФ. Получается, что если мы используем механизм инкорпорации, то те иностранные нормы, которые мы откуда-то притянули, будут действовать только в той части, в которой они не противоречат любой императивной норме. Так устроен принцип свободы договору. А в МЧП, где мы переходим к коллизионному выбору, возможности гораздо шире: когда допустим полноценный коллизионный выбор, то стороны, выбирая иностранное право, исключают таким образом действие не только диспозитивных, но и обычных императивных норм правопорядка, который применялся бы, если бы стороны не выбрали иное. Смотрите: должно было применяться российское право с его 3-летним сроком исковой давности, а стороны выбрали английское право. Если они могли это сделать, если им была доступна не только инкорпорация, но и коллизионный выбор, то это значит, что они исключили действие норм не только диспозитивных, но и императивных, в том числе и сроков исковой давности. Теперь к их отношениям будут применяться сроки исковой давности из английского права. Это невозможно было бы сделать, если бы мы использовали механизм инкорпорации.

Почему это разграничение для нас важно? Потому что по некоторым спорным вопросам ведутся дебаты о том, допустимо в этом спорном вопросе использовать коллизионный выбор или всё, что доступно сторонам, это только инкорпорация? Самый наглядный пример – это вненациональные источники, их выбор в ситуации, когда спор рассматривается в государственном суде. Ведутся дебаты, могут ли стороны осуществить полноценный коллизионный выбор вненациональных источников, сказать о том, что мы исключаем действие национального права какой-то страны (в т.ч. и императивные нормы) и заменяем всё это какими-нибудь Принципами УНИДРУА или, допустим, религиозными принципами, например, шариатом. Прогрессивная позиция говорит, что всё это возможно, что это нужно разрешить, но достаточно сильной является и позиция консервативная, которая говорит о том, что разрешать это не нужно, а всё, что нужно допустить – это инкорпорацию: можно сделать Принципы УНИДРУА частью контрактных условий, но они должны уступить императивным нормам объективно применимого национального права.

Студент: как разграничить коллизионный выбор и инкорпорацию в конкретных действиях, предпринятых сторонами?

Асосков: я скорее веду речь не о том, чего хотели стороны, а о том, какие рамки устанавливает законодатель – разрешает ли он в принципе коллизионный выбор в соответствующей ситуации или же нет; точно также вопрос может ставиться и в отношении применения вненациональных источников – можно ли при рассмотрении дела в государственном суде признать юридически действительным коллизионный выбор вненациональных источников или же нет? Государство может и указать, что такой выбор вненациональных источников не допускается, что максимум, возможный для сторон – это механизм инкорпорации. Таким образом, речь идёт о каких-то заданных объективных рамках. Но вы совершенно правы в том, что, если разрешено и то, и другое (и коллизионный выбор, и инкорпорация), то выбор полностью зависит от того, что совершили стороны. В этом случае мы всё-таки должны не усложнять ситуацию и исходить из презумпции того, что, если сторонам были доступны и инкорпорация, и коллизионный выбор, они воспользовались полноценным коллизионным выбором.

По сути, это можно вывести и из нового Пленума, давайте найдём новое, довольно важное разъяснение – оно как раз связано с вопросом о том, насколько строго формализма мы должны придерживаться, когда речь идёт о выборе применимого права. Помните, есть понятие «вексельная метка» - если в названии документа нет слова вексель – значит, такая бумага векселем считаться не может:

Постановление ЦИК СССР и СНК СССР № 104/1341 от 1937 г. «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе»: 1. Переводный вексель должен содержать: 1) наименование "вексель", включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; 2. Документ, в котором отсутствует какое-либо из обозначений, указанных в предшествующей статье, не имеет силы переводного векселя, за исключением случаев, определенных в следующих ниже абзацах: 75. Простой вексель содержит: 1) наименование "вексель", включенное в самый текст и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; 76. Документ, в котором отсутствует какое-либо из обозначений, указанных в предшествующей статье, не имеет силы простого векселя, за исключением случаев, определенных в следующих ниже абзацах.

Есть знаменитая история, её любит рассказывать Е.А. Суханов, о том, что после революции пришли с векселем, на котором было что-то дописано, и клерк сидит и вздыхает: «А это уже не вексель!».

Анекдот о векселе: Князь В. должен был Толстому по векселю довольно значительную сумму. Срок платежа давно прошел, и дано было несколько отсрочек, но денег князь ему не выплачивал. Наконец Толстой, выбившись из терпения, написал ему: «Если вы к такому-то числу не выплатите долг свой сполна, то не пойду я искать правосудия в судебных местах, а отнесусь прямо к лицу вашего сиятельства».

Здесь тот же самый вопрос – когда мы говорим о соглашении о выборе применимого права, то, когда мы признаем, что соответствующая опция (выбора применимого права) была сторонами реализована? Что для этого должно быть написано в документе? Должны ли быть какие-то строгие слова, должно ли что-то обязательно быть написано (про коллизионный выбор и проч.) или, наоборот, для нас важна воля сторон, а то, как им удалось её выразить, плохо или хорошо – это совершенно иной вопрос, но в целом не так страшно: главное, чтобы они хоть как-то волю выразили.

Тут, конечно, мы должны придерживаться более либерального варианта, поскольку нет оснований придерживаться строго формализма как в том же случае с вексельной меткой. Это же разъясняет и новый Пленум в одном из пунктов о соглашении к применимому праву:

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 27. В соответствии с пунктом 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве либо должно быть прямо выраженным, либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела (подразумеваемое соглашение о применимом праве). В соглашении о применимом праве стороны вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими того или иного права (например, указание на применение права, законодательства, законов, нормативных актов или норм определенной страны).

У меня был замечательный «казус»: был договор поручительства между английской и российской сторонами. В этом договоре в одном из пунктов было написано, что во всём остальном, не предусмотренным данным договором, применению подлежат НПА Латвийской Республики. Это не коллизионный выбор, здесь ведь не написано про применение права Латвии, есть указание на «нормативно-правовые акты Латвийской Республики». Так в нормальных, пристойных домах не пишется, так оговорки о применимом праве не формулируют. В итоге суды отказались применять латвийское право и стали применять право РФ. И только Президиум ВАС РФ сказал: «Побойтесь Бога, что вам не нравится в этой оговорке? Почему вы считаете, что из этой оговорки не следует коллизионный выбор сторон на применение латвийского права?».

Постановление Президиума ВАС РФ № 6417/11 от 2011 г.: Между тем суды апелляционной и кассационной инстанций не учли следующего. Суды двух инстанций применили к правоотношениям сторон по договору поручительства нормы российского права о прекращении поручительства, которое не подлежало применению в данном случае. В настоящем деле применимым правом является право Латвийской Республики, нормы которого, по мнению заявителя, не предусматривают установленных пунктом 4 статьи 367 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований прекращения поручительства. Согласно пункту 12 договора поручительства к поручительству применяются действующие правовые акты Латвийской Республики. Применяя российское право, суд апелляционной инстанции счел, что стороны при заключении договора поручительства не выбрали право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору, поскольку указание в пункте 12 договора поручительства на применение правовых актов Латвийской Республики не является соглашением сторон о применимом праве. В силу пункта 2 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. В договоре поручительства прямо выражена воля сторон о выборе применимого права, поскольку сторонами определенно указано на применение нормативных актов Латвийской Республики. Каких-либо специальных требований к терминологии, используемой в оговорке о применимом праве, закон не предусматривает. В связи с этим суды необоснованно применили при рассмотрении спора нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве; кроме того, суды апелляционной и кассационной инстанций необоснованно руководствовались нормами статьи 367 данного Кодекса о сроках действия поручительства при отсутствии срока исполнении основного обязательства. Применимые к поручительству нормы определены статьями 1692 - 1715 Гражданского закона Латвийской Республики.

Поэтому, возвращаясь к ранее заданному вопросу, мы должны исходить из того, что стороны, указывая на применимые к их отношениям нормы права, презумптивно осуществляют полноценный коллизионный выбор.

Кстати, раз уж мы об этом заговорили. Я, конечно, надеюсь, что вы это знаете. У нас есть замечательная заковыристая штука – под рубрикой «Юристы любят играть в бисер». Есть ли разница между выбором «применимого права» и «применимого законодательства»?

Студенты: есть!

Асосков (разочаровано): я надеялся, что вы это знаете. Это различие придумал Розенберг шутки ради, но до сих пор многие юристы, судьи и арбитры считают, что между этими формулировками есть разница.

Студент: потому что в учебниках ТГП прямо написана в чём разница между «системой права» и «системой законодательства».

Асосков: хорошо, исходя из написанного в учебнике ТГП, в чём тогда разница между этими понятиями? Мне кажется, что такой разницы нет. Вообще говоря, есть хорошее выражение: нет ничего более практичного, чем хорошая теория. Поэтому большинство наших учебников ТГП не очень хороши, потому что изложенная в них теория не имеет никакого практического применения.

И всё же, так в чём же разница? В чём его усматривал Розенберг?

Студент: если выбрано применимое право, то мы можем применять право соответствующего правопорядка так же, как его бы применил судья соответствующего правопорядка. Можно ссылаться на доктрину и проч. А вот если выбрано «применимое законодательство», то мы…

Асосков (иронично): доктрину не используем?

Студент: наверное, это не очень хороший пример. Если мы применяем доктрину в случае выбора «применимого законодательства», мы не обязаны применить её так, как применил бы судья правопорядка применимого права.

Асосков: но ваше предложение приводит к тому, что полноценный коллизионный выбор не осуществляется. Вы предлагаете порушить все каноны МЧП: мы же выяснили, что если осуществлён полноценный коллизионный выбор, то выбранное право применяется как живой организм – как оно существует в той стране, так мы его и должны применять.

Студент: да, вы говорили о том, что полноценный коллизионный выбор должен приводить к полноценному применению выбранного права во всей его полноте. Но мне кажется, что выбор применимого законодательства «урезает» осуществлённый коллизионный выбор. Право – шире, чем законодательство.

Студент 2: кажется, Розенберг имел в виду акты международной унификации. Законодательство – это то, что принято парламентом соответствующего государства, а акты международной унификации (международные договоры), к которым присоединился соответствующий правопорядок – это часть его права, но не часть его законодательства.

Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Н.Г. Доронина, В.А. Егиазаров, В.П. Звеков и др.; под ред. В.П. Звекова. М.: Статут, 2008. Неоднозначны высказываемые в литературе мнения и по поводу трактовки включаемых в соглашения сторон условий о применимом праве определенной страны (в частности, России) с формулировкой «применимое право» или «применимое законодательство». М.Г. Розенберг считает, что в первом случае, когда говорится о "применимом праве", есть основание считать, что стороны имеют в виду право данного государства в полном объеме, включая и международные договоры, в котором оно участвует. Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство. Следовательно, при этих обстоятельствах Венская конвенция к отношениям, вытекающим из такого контракта, неприменима.

Решение МКАС при ТПП РФ от 12.04.2004 по делу № 11/2003: 2. В Контракте стороны установили, что «все споры и разногласия решаются... на основе действующего законодательства Российской Федерации». Поскольку Россия участвует в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, то в данном случае в принципе возможно было бы применение положений этого международного договора, являющегося составной частью ее правовой системы. Однако ни из материалов дела, ни в ходе заседания при отсутствии представителя Ответчика составу арбитража не удалось уяснить действительную волю сторон при изложении приведенного условия Контракта. При таких обстоятельствах состав арбитража в соответствии со ст. 431 ГК РФ придал буквальное значение использованному сторонами выражению как означающему наличие соглашения о применении именно российского законодательства (а не российского права) и исключающему применение Венской конвенции на основании ее статьи 6.

Асосков: да. Мы не можем проводить разницу в зависимости от того, применима ли доктрина или судебные разъяснения – так нельзя, потому что тогда мы будем нарушать основополагающие каноны в МЧП. Разница в другом (и мы уже упоминали это сегодня): многие международные договоры, содержащие унифицированные нормы, сформулированы либерально – они дают возможность сторонам самостоятельно исключать их действие полностью или в части. Та же Венская конвенция (CISG) в статье 6 говорит о том, что стороны могут исключить применение этой Конвенции полностью или в части:

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) Статья 6 Стороны могут исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения статьи 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие.

Теория Розенберга говорит о том, что если стороны сделали указание или ссылку не на иностранное право, а на иностранное законодательство, они как бы подразумевали, что хотят применять национальные нормы этой страны, но не международные договоры, в которых участвует соответствующий правопорядок, и которые являются частью его правовой системы, но не являются частью законодательства. При этом мы не нарушаем никакие каноны МЧП, потому что стороны сами вольны выбирать – хотят они применять Венскую конвенцию или не хотят применять. В этом была суть идеи Розенберга.

Если бы мы в нашем казусе с российским продавцом и английским покупателем написали о том, что применимо российское право, то тогда мы должны применять российское право, т.е. в первую очередь – Венскую конвенцию как часть российского права. А вот (по мнению Розенберга) если бы стороны написали про «применимое законодательство», то тогда Венская конвенция уже неприменима; стороны её исключили, и будут применимы только нормы российского ГК.

Хороша ли теория Розенберга? Мне она категорически не нравится. Я считаю, мы на пустом месте придумали какую-то теорию. Если спросить каких-нибудь бизнесовых людей, каких-нибудь экономистов – они пальцем у виска покрутят и скажут: «Юристы, во сосем рехнулись? В чём вы видите разницу между указанием на выбор «применимого права» и «применимого законодательства»?».

Хорошо, даже если оперировать чисто юридическими понятиями. Есть замечательный пример, который мне очень нравится и который демонстрирует то, что сам наш российский законодатель не видит разницы между терминами «право» и «законодательство». Смотрите – если мы берём VI раздел ГК РФ, то какой термин там постоянно используется. Там везде написано, что «применимо право такой-то страны». А если мы заглянем в VII раздел Семейного кодекса, где содержатся коллизионные нормы, посвящённые брачно-семейным отношениям, что мы там увидим за термин? Там везде говорится о «применимом законодательстве». А если мы заглянем в КТМ – как вы думаете, какой термин мы найдём там? Там говорится о применении «закона флага». Таким образом, даже сам законодатель не видит принципиальной разницы в том, чтобы написать «право такой-то страны» или «законодательство такой-то страны». Так зачем же такую далеко идущую теорию выстраивать?

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права 10. К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно.
Статья 1217.1. Право, подлежащее применению к отношениям представительства 2. Если представляемый не выбрал применимое право в доверенности либо выбранное право в соответствии с законом не подлежит применению, отношения между представляемым или представителем и третьим лицом определяются по праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя. Если третье лицо не знало и не должно было знать о месте жительства или об основном месте деятельности представителя, применяется право страны, где преимущественно действовал представитель в конкретном случае.
Статья 1219. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда 1. К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.
Статья 156 СК РФ. Заключение брака на территории Российской Федерации 2. Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований статьи 14 настоящего Кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.
Статья 161 СК РФ. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов 1. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации.
Статья 162 СК РФ. Установление и оспаривание отцовства (материнства) 1. Установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению.
Статья 416 КТМ. Правовое положение членов экипажа судна 1. Правовое положение членов экипажа судна и связанные с эксплуатацией судна отношения между членами экипажа судна определяются законом государства флага судна.
Статья 417 КТМ. Права на затонувшее имущество 2. К затонувшим в открытом море судам, находящимся на них грузам и иному имуществу применяется закон государства флага судна.

Наконец, изучение иностранного опыта показывает, что там более жёсткие требования применяются к соглашениям сторон об исключении применения Венской конвенции, там нужна более высокая степень определённости. Такой вот игры терминами недостаточно, нужно какой-то более чёткий индикатор или свидетельство проявления воли сторон, нацеленной на исключение Венской конвенции.

Comments on Article 6 by Peter Winship [U.S.]: 1984 Parker School seminar of the American Association for the Comparative Study of Law: Ch. 1, pp. 32-36: Выбор применения Конвенции может быть скрытым, подразумеваемым. Однако может быть проблема, если лицо в качестве применимого выбирает не право страны, которая присоединилась к конвенции, а право одного из регионов/штатов этой страны. Although naturally delighted to hear about the abstract principle of party autonomy the New York buyer will be far more interested in the question whether the convention may be excluded by implication -- a question to which commentators have given different answers. Article 3 of the 1964 uniform sales law stated that exclusion could be either expressed or implied. The UNCITRAL Working Group on Sales omitted this formula without, however, requiring that exclusion be express. In its explanation of the omission the Working Group reported that some representatives were concerned that the ULIS provision «might encourage courts to conclude, on insufficient grounds, that the [convention] had been wholly excluded» The Secretary-General's Commentary incorporates this concern in its gloss on the text which became Article 6. Dissatisfied with the resulting ambiguity several delegations sought to clarify the matter by amendment. The 1980 conference, however, rejected not only amendments which would have required express exclusions but also amendments which stated that the convention [page 1-34] could be excluded by implication. <…> A slightly more difficult problem is posed by a clause which [page 1-35] selects «New York law» because the parties may have used this clause on the assumption that they have selected domestic New York law as distinct from U.S. federal law, including treaty law. Comments on Article 6 from seminal 1986 text by Peter Schlechtriem [Germany]: Выбор сторонами в качестве применимого законодательства права страны, которая присоединилась к CISG, должно свидетельствовать о выборе сторонами применения CISG, если только из их воли прямо не усматривается иное. Just because the parties choose a domestic law does not necessarily mean that country's local sales law applies. The delegates rejected proposals by Canada and Belgium which would have mandated the application of a state's domestic sales law whenever a national law was chosen. The French delegate argued that, in case of doubt, the parties' choice of a national law means that the Convention applies if that state has adopted the Convention, unless, of course, the parties have explicitly chosen the local sales law of that country. This corresponds to the interpretation generally accepted in Germany with regard to ULIS. Comments on Article 6 from monograph by Jacob S. Ziegel [Canada]: Любые сомнения в пользу применения CISG. 3. It is not clear what language will be deemed sufficient "to exclude the application of this Convention"? Is a choice of law clause (e.g., "this contract shall be governed by the law of British Columbia") sufficient or must the clause also indicate that the domestic law of the chosen forum is intended to be applied? The [Secretariat] Commentary, p. 44, explains that art. 6 is intended to discourage exclusion of CISG by implication and this suggests that any doubt should be resolved in favour of the applicability of the Convention.

Ладно, что-то мы отвлеклись. Хотите обсудим ещё один вопрос? Сложный, но очень красивый!