Тема 3. Коллизионное регулирование договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права

I. История и суть теории характерного исполнения

Итак, стороны ничего не выбрали, у нас отсутствует и как прямо выраженное, так и подразумеваемое соглашение о применимом праве. Как формулировать привязки? Есть ли интуитивное решение, которое лежит на поверхности? Если мы говорим о вещных правах, то применяется lex rei sitae. Когда речь идет о статусе физического лица, то либо право гражданства, либо право места жительства. Есть ли такое решение, которое лежит на поверхности, для гражданско-правового договора? Договор и порождаемые им обязательства – идеальная категория. Они не имеют естественной географической локализации. Гражданско-правовой договор — это идеальная конструкция, существующая в головах юристов, это не предмет физического мира.

Когда господствовала теория статутов, то есть до появления классической школы МЧП, использовалась теория, которая регулировала договор в соответствии с местом его заключения. Где родился, там и пригодился. С бытовой точки зрения договор – то, что появилось, когда мы его заключили. Эта привязка работала в условиях, когда подавляющее количество трансграничных сделок совершались купцами на рынках и ярмарках. При этом такие договоры исполнялись сразу же. В таких условиях данная привязка не так уж была и плоха.

Однако начиная со второй половины XIX века и сегодня очевидно, что привязка никуда не годится, Почему? Потому что место заключения договора носит случайный характер. При современном уровне развития коммуникации место, откуда отправлено сообщение, никакой особой ценности не имеет. Мне нравится следующий пример. Генеральный директор российской компании встречается с директором немецкой компании в ложе транзитной в аэропорту в Гонконге.

Следующий этап – это Савиньи, который предложил отказаться от права места заключения договор и подумал: а что самое важное? А самое важное – это его исполнение, значит на место исполнения и нужно ориентироваться. Они оказались на территории Гонконга на 2 часа и на первой странице честно написали, что место заключения – Гонконг. Разве Гонконг наиболее тесная связь? Очевидно, что нет. Научная мысль должна была двигаться дальше.

Далее появление теории Савиньи (классическая теория МЧП). Его решение было очень влиятельным. Он сказал, что нужно отказаться от решения по месту заключения договора, и он задался вопросом: «Что самое важное для договорного обязательства?» И сам дал ответ, что, конечно, это исполнение обязательства, а, следовательно, нужно ориентироваться на место исполнения договорного обязательства. Такое решение имеет серьезный недостаток. Большинство договоров порождают двусторонние обязательства, когда основное обязательство есть и одной стороны, и у другой. Подход Савиньи предполагал автоматическое расщепление права, применимого к договору, потому что места исполнения по передаче и оплате могут отличаться. И сам Савиньи понимал это последствие, но он не считал это недостатком. Почему? Там интересная аргументация. Для этого нужно вспомнить, как называлась сама работа Савиньи – «Система современного римского права». Такое смешное название для юриста. На тот момент любой исследователь отталкивался от римского права с попытками его реформировать и модернизировать. Также Савиньи опирался на стипуляцию, когда договор разделялся на два акта. Соответственно, мы проецируем эту особенность римского права на коллизионное регулирование. Это нормально, что разные обязательства одним договором, регулируются разным правом. Это может звучать исторически красиво, но на практике достаточно неудобно. Неудобно суду иметь дело с применением двух правовых систем при решении одного дела.

Весьма быстро подход Савиньи стал подвергаться критике. Продолжились попытки найти некое новое решение. Следующий подход – это подход, разработанный изначально швейцарскими авторами Шнитцером и Вишером (Schnitzer und Vischer). Именно Шнитцер – отец теории характерного исполнения, в начале 50х гг. XX века он обосновал суть этой теории. Интересно, что теория получила всеобщее распространение не из-за работ Шнитцера, потому что он писал только на немецком языке, в отличие от Вишера, который писал на английском, на немецком, на французских языках. И именно он популяризировал теорию характерного исполнения, добавляя свои штрихи. Их теория сначала стала применяться швейцарскими судами, а затем подошел момент, когда в ЕС они стали разрабатывать то, что потом стало Венской конвенцией 1980 о праве, применимом к договорным обязательствам. Получается, что в 70-х гг. XX века теория характерного исполнения не была закреплена ни в одном законодательстве страны ЕС. Тем не менее, разработчики, проанализировав все возможные варианты, в итоге выбрали именно швейцарскую теорию. Затем, когда теория оказалась в Венской конвенции, она была заимствована национальными законодательство вами. В том числе, и мы ее заимствовали. В 1992 году вступили в законную силу "Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик" (утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1) (ред. от 26.11.2001), в которых использовались подходы, которые базировались на теории характерного исполнения.

Что означает теория характерного исполнения? В чем суть этой теории? Характерное исполнение – это термин, который идет из иностранных работ. И названия довольны схожи в разных языках (Concept of Characteristic Performance). У нас он стал использоваться в Пленуме № 24. Он более удобный, потому что законодатель очень многословен, когда он описывает эту теорию. Если мы посмотрим на п. 1 ст. 1211 ГК, то увидим, что применение права по месту нахождения стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Слишком много слов, гораздо проще сказать «характерное исполнение».

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права 1. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Как рассуждал Шнитцер, когда формулировал эту теорию? Шнитцер критиковал Савиньи и считал, что нужно найти такое решение, которое будет предполагать применение одного права, то есть не будет приводить к расщеплению. Как это сделать для двусторонних обязательств? Шнитцер говорит о том, что нужно делать акцент на каком-то одном из двух обязательства. Он предлагает обратить внимание, что большинство современных договоров предполагают, что товары, работы и услуги обмениваются на деньги. Одна из сторон делает то же самое по этим договорам, а именно платит деньги за товар, работу или услугу. Соответственно, если мы попробуем понять, что лежит в основе цивилистической классификации договоров, то мы не будем обращать внимание на денежное исполнение, так как договоры будут об одном и том же. Неважно, покупатель или заказчик платит, все это очень похоже. А если смотреть на неденежное, на передачу товара, выполнение работ, оказания услуг, то мы понимаем, что именно здесь лежит критерий разграничения, и это обязательство является определяющим и более важным.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 33. Положения статьи 1211 ГК РФ применяются судом при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве. Если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации, ГК РФ или иными российскими федеральными законами, к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (характерное исполнение) (пункт 1 статьи 1211 ГК РФ). Стороны, которые считаются осуществляющими характерное исполнение для различных видов гражданско-правовых договоров, конкретизированы, в частности, в пункте 2 статьи 1211 ГК РФ. Указанные коллизионные нормы предусматривают применение права страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, а не права страны по месту исполнения соответствующего обязательства. Местом жительства признается место, где физическое лицо постоянно или преимущественно проживает (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Под основным местом деятельности следует понимать место ведения экономической деятельности, откуда происходит управление делами юридического лица или индивидуального предпринимателя. Основное место деятельности не обязательно совпадает с местом учреждения юридического лица. 34. В договоре купли-продажи стороной, которая осуществляет характерное исполнение, признается продавец (подпункт 1 пункта 2 статьи 1211 ГК РФ). Если покупатель по условиям договора принимает на себя существенные неденежные обязательства (например, обязательство обеспечить рекламу и маркетинг товара продавца на определенной территории, продать товар на определенную минимальную сумму и т.п.), то суд на основе оценки условий и существа договора, а также совокупности иных обстоятельств дела может прийти к выводу о том, что стороной, которая осуществляет характерное исполнение, является покупатель.

А если договор, в котором обе стороны выплачивают денежные суммы? Например, договор займа. В денежном займе сначала займодавец предоставляет сумму займа в денежной форме, затем заемщик в денежной форме возвращает вместе с начисленными процентами. Может ли здесь сработать теория характерного исполнения? И здесь теория может сработать. Мы должны посмотреть с экономической точки зрения, где речь идет о вознаграждении от заемщика за услугу займодавцу в экономическом смысле этого слова. Характерное исполнение у займодавца. Однако теория характерного исполнения не стала панацеей от всех бед. История имеет примеры, когда теория не срабатывает.

Еще один пример с договором страхования. Страхователь выплачивает страховую премию, а потом при наступлении страхового случая страховщик выплачивает страховое возмещение в денежной форме. Однако и здесь мы можем применить теорию характерного исполнения. Здесь вознаграждение выплачивает страхователь в виде страховой премии за услугу, предоставляемой страховщиком. Характерное исполнение исполняет страховщик.

В официальном отчете к Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, прямо указывается на возможность применения теории характерного исполнения к договорам, в которых обязанности обеих сторон носят денежный характер (кредитные договоры, договоры страхования и поручительства).