Лекция 4 (16.10.19)

XII. Договоры с участием слабой стороны (продолжение)

Давайте поговорим про разъяснения в п. 45 Пленума № 24. Что значит нацеленная деятельность? Когда профессиональная сторона направляет? Главное разъяснение, касающееся интернет-сайтов:

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 45 (абз. 5). Профессиональная сторона считается направляющей свою деятельность на территорию страны места жительства потребителя, в частности, в том случае когда она поддерживает в сети "Интернет" сайт, содержание которого свидетельствует о его ориентации на потребителей из соответствующей страны. Сайт в сети "Интернет" может рассматриваться как ориентированный на российских потребителей, если одним из его языков является русский язык, цены приведены в российских рублях, указаны контактные телефоны с российскими кодами или имеются другие аналогичные доказательства (например, владелец сайта заказывал услуги, направленные на повышение цитируемости его сайта у российских пользователей сети "Интернет").

Ориентация идет на то, чтобы с фактической точки зрения разобраться, когда ориентировано на российского потребителя, или когда это носит случайный характер. Здесь подлежит анализу язык, валюта и даже услуги по повышению цитирования. Вы можете заплатить за то, чтобы в поиске Яндекса ссылка на ваш сайт появлялась на первой странице.

Если профессиональная сторона не желает иметь дел с потребителями из определенных стран? Можно ли на сайте поместить дисклеймер о том, что товары предлагаются только покупателям или заказчикам из такого-то перечня стран. Достаточно ли будет поместить на первой странице сайта объявление? Или составить черный список?

Студент: Наверное, нет. Если покупатели все равно нацелены на покупку товара и оплатили цену…

Асосков: Да. Мы с вами должны понимать, когда вы, например, что-либо покупаете в Интернете, всегда есть возможность прочитать некое лицензионное или иное соглашение. Потребители обычно это не читают. Я лично никогда ничего не читаю. И это мы, юристы, этого не делаем. Что же тогда говорить об обычных потребителях, у которых нет никакого интереса к юридическим текстам, которые если что-то прочтут, то вряд ли что-то поймут. Точно так же с этим объявлением на сайте, то есть в большинстве случаев потребители не будут обшаривать весь сайт с тем, чтобы изучать, какое объявление сделало профессиональная сторона. Практически единогласно иностранные комментаторы делают вывод, что этого недостаточно. Что же тогда предпринять? Предлагается следующий механизм: при совершении соответствующей сделки, при заполнении соответствующего заказа, должна стоять позиция, предлагающая выбрать страну места жительства покупателя или заказчика. И если потребитель выбирает ту страну, которая не устраивает сторону (например, Российская Федерация), то сделка должна блокироваться. Должно появляться сообщением о том, что потребители из данной страны не могут приобрести данный товар на этом сайте, и затем предлагается обратиться к местным дистрибьютерам.

Тут возникает вопрос: потребитель бывает настойчив (особенно российский) и беспринципный. Чтобы обойти запрет, я указываю, что я потребитель из Германии и еще и через VPN зайду, так что мой IP адрес определяется как германский. Сделка дальше будет пропущена, Интернет сайт скажет ок, и договор будет заключен. Вопрос: сможет ли затем при возникновении спора потребитель ссылаться на то, что он по факту российский потребитель? Иностранные комментаторы обращают внимание на то, что мы не должны поощрять недобросовестное поведение, даже если это недобросовестное поведение слабой стороны, и, соответственно, если потребитель осознавал, что он указывает заведомо ложную информацию о своем месте жительства, то это будет нормальным, если мы лишим его возможности ссылаться на тот защитный механизм, который установлен в статье 1212 ГК РФ.

Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя 4. В случаях, не предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, право которой применялось бы к этому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

Давайте теперь перейдем к активным потребителям.

Что делать с активным потребителем? Первый вопрос: а нужно ли нам в принципе их защищать? Если он сам нашел профессиональную сторону за рубежом, сам убедил ее заключить договор, то, собственно, зачем таких активистов защищать? Однако надо сказать, что те реальные дела, которые возникали в западно-европейских странах, наглядно демонстрируют, что в этой ситуации было бы неправильным оставлять активного потребителя без защиты.

Очень интересные дела были, например, в германских судах. Я не буду все рассказывать, но вот одно интересное дело. Примерно следующая была фабула. Немецкие туристы любят выезжать на отдых организованно (например, весь отель состоит из немецких туристов, персонал говорит на немецком языке и пр.). Такие немецкие туристы выехали на территорию иностранного государства о. Гран Канария, который находится под юрисдикцией Испании. Там специально компания-профессиональная сторона обрабатывала с целью заключения договора «таймшэр» (вы соглашаетесь с тем, что приобретаете некие права, например, на апартаменты. Но права довольно странные, т.к. с одной стороны вы несете расходы по содержанию данного помещения, а с другой фактически можете пользоваться им только несколько дней в году). Таких туристов с договором таймшэр оказалось несколько десятков.

В начале 90-х гг. в нашей стране пытались внедрить договор таймшэр, но поставили законодательные препятствия.

Студент: Это вещное право?

Асосков: Это примерно, как про траст рассуждать. Скорее, расщепление вещных прав. Ближе всего для нас, наверное, конструкция общей долевой собственности, что есть несколько сособственников, которые договариваются, как пользоваться этим помещением.

Продолжение кейса. Профессиональная сторона была формально инкорпорирована в оффшорной юрисдикции о. Мэн, который под протекторатом Великобритании, но при этом своя правовая система, где, например, не действуют директивы ЕС о защите прав потребителей. Заключались с немецкими туристами такие договоры таймшэр. В этих договорах фиксировалось, что применимое право – это право о. Мэн. Находясь в расслабленном состоянии, туристы соглашались подписать такие соглашения, потом после возвращения домой они пытались разобраться, что подписали и понимали, что что-то не то заключили. Дальше немецкие туристы пытались воспользоваться правом, которое предусмотрено законодательством германским и которое действует на территории всех стран ЕС, а именно право на немотивированный отказ от договора в течении периода «охлаждения» (cooling off period), который гарантирован Директивой ЕС. Теперь у нас тоже есть в ФЗ о ЗПП. Там разные периоды охлаждения в зависимости от того, как была совершена сделка.

Однако право острова Мэн не предусматривало такой возможности немотивированного отказа после заключения договора. Профессиональная сторона говорила о том, что у потребителя такой возможности, обязанности из договора должны исполняться. Дальше потребителями подавали иски в немецкие суды с тем, чтобы разрешить возникший спор. Что делать немецким судам?

Первый вариант – это механизм с пассивным потребителем. Может ли он здесь быть использован? Очевидно, что ответ нет. Потому что потребитель сам покинул страну места своего жительства, при этом не было никаких доказательств, что профессиональная сторона каким-то образом оплачивала расходы по этой туристической поездке. Получалось, что речь об активном потребителе, который сам нашел профессиональную сторону. Немецкие суды пытались использовать разные концепции, в том числе говорили, что речь идет о сверхимперативной норме (норме непосредственного применения), публичном порядке для того, чтобы подтянуть применение немецкого права. Любопытно, что одно из таких дел дошло в итоге до Верховного суда. Верховный суд Германии отменил акты нижестоящих судов и сказал, что не видит здесь основания для применения германского права, никакие предыдущие концепции неприменимы. Речь не идет не о сверхимперативной норме, т.к. у нее должна быть цель первого уровня – защита публичного интереса - государства или общества в целом. В Германии публичный порядок понимается узко, как во всех лучших европейских домах. Дело было направлено на пересмотр в суд первой инстанции. Потом мне рассказывали сотрудники Института Макса Планка о том, что туда пришел запрос о том, как устанавливать содержания права о. Мэн. И вот они всем Институтом думали, как составить ответ, чтобы помочь немецким потребителям, которые, по справедливости, заслуживали защиты.

Этот пример наглядно демонстрирует, что неправильно активного потребителя оставлять на растерзание профессиональной стороны, оставлять без защиты будет некорректно. Какой механизм тогда использовать? В ЕС в итоге пришли к оригинальному решению. В соответствующих Директивах, посвященных потребительскому законодательству, указывается на то, что положение Директив обязательно, если договор имеет тесную связь с одной из стран ЕС. То есть Директивы ЕС применяются, даже если речь идет об активных потребителях, даже если в договоре указано на применимое право третьей стороны. То есть они через унилатеральный подход, через одностороннее определение сферы действия своих Директив закрывают эту проблему. При этом это решение не подходит для России, потому что у нас никаких Директив нет.

Нам есть, чем гордится. Те новые нормы, о которых я сейчас буду рассказывать, из ст. 1212 (пп. 4 и 5). Это, по сути, та новая новелла, когда мы демонстрируем, что являемся первопроходцами и пионерами в формулировании соответствующих законодательных подходов. Пока такие подходы даже в развитых юрисдикциях существуют только в судебной практике и не превратились в законодательные нормы. Для активных потребителей используется тот же механизм, что и для пассивных, но теперь потребитель получает возможность ссылаться не на императивные нормы своего места жительства, а получает возможность ссылаться на нормы объективного договорного статута. То есть того права, которое бы применялось, если бы не применялась оговорка о праве третьей стороны. Что означает объективный договорный статут для таких ситуаций? Обычно это право места нахождения профессиональной стороны (см. ниже Теория характерного исполнения).

Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя 1. Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны. 4. В случаях, не предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, право которой применялось бы к этому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права. 5. За установленными настоящей статьей изъятиями право, подлежащее применению к договору с участием потребителя, определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору.

Статья позволяет избежать крайних ситуаций, когда профессиональная сторона произвольно включает оговорку о неразвитой юрисдикции, где не работает потребительское законодательство. Теория характерного исполнения говорит о том, что место нахождения продавца – это не место его формальной инкорпорации, это место ведения его бизнеса (principal place of business). В описанном мной примере можно было бы как раз сказать, что профессиональная сторона только формально была инкорпорирована на о. Мэне, а на самом деле его place of business на Канарских островах.

Другой яркий пример – оказание медицинских услуг в иностранном государстве. Исключение в ст. 1212 ГК – это когда работа и услуга должны быть исключительно выполнены или оказаны в иной стране, чем место жительства потребителя. Здесь не действует защита для пассивного потребителя. Получается, даже если израильская компания нашла потребителя в Москве, он был пассивным потребителем, а потом услуги оказываются на территории Израиля, то он не может ссылаться на российское право. Но, как дальше будет действовать пункт 4 ст. 1212? Если потом выяснится, что договор регулируется правом третьей стороны, где защиты потребителям нет вообще, то так тоже не пойдет. Будет применяться право объективного договорного статута, в данном случае – право Израиля, как право по месту нахождения медицинских услуг.

Студент: Получается, что это только применимо к договорам оказания услуг?

Асосков: Нет, это применимо во всех случаях, которые не покрываются правилами пункта 1 о том, что потребитель может ссылаться на право своего места жительства. Правила пункта 1 не применяются ко всем активным потребителям и не применяются к двум исключениям, поименованных в пункте 3 ст. 1212.

Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя 3. Правила, установленные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не применяются: 1) к договору перевозки; 2) к договору о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя. Предусмотренные настоящим пунктом изъятия не распространяются на договоры об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в сфере туристического обслуживания.

Итого: на западе «targeted activity» – теория нацеленной деятельности. Обращаем внимание не на технику заключения договора, а на общий критерий «направляет ли свою деятельность профессиональная сторона в т.ч. на потребителей из этой страны» - т.е. либо (а) есть физическое присутствие профессиональной стороне тут, либо (б) даже если физического присутствия нет, но если мы исходя из совокупности маркетинговой стратегии видим, что она нацеливает свое действие в том числе на иностранных потребителей, то применяем.

Теория нацеленной деятельности мыслит географическими факторами. Нацеленность на территорию государства. Опасно делать нацеленность на каких-то граждан, так как сразу возникает масса вопросов. Вы используете критерий гражданства или места жительства? А что, если у лица несколько гражданств. Географический критерий в деле выше не срабатывал, так как невозможно было доказать, что профессиональная компания с о. Мэн, нацеливала деятельность именно на Германию. Она не распространяла рекламу на территории Германии, не отправляла письма в место нахождения на территории Германии.

Эти положения из п. 4 ст. 1212 разъясняются в Пленуме № 24 в 46 пункте в том же ключе, в котором я вам объяснил. В Пленуме используется тот же пример с договор оказания медицинских услуг.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 46. Если правила пункта 1 статьи 1212 ГК РФ не применимы, и потребитель не может воспользоваться защитой его прав, предоставляемой императивными нормами страны места жительства потребителя, заключение соглашения о выборе применимого права в договоре не является препятствием для применения судом защиты прав потребителя, предоставляемой императивными нормами той страны, право которой в соответствии с общими коллизионными нормами применялось бы к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права (пункт 4 статьи 1212 ГК РФ). Например, при заключении с потребителем договора на оказание медицинских услуг исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя (подпункт 2 пункта 3 статьи 1212 ГК РФ), и включении в такой договор оговорки о выборе права третьей страны суд вправе применить защиту прав потребителя, предоставляемую императивными нормами страны места жительства или основного места деятельности исполнителя медицинских услуг.

Таким образом, мы закончили тему об ограничении воли сторон.