X. Сверхимперативные нормы

Давайте очень кратко, я постараюсь просто реперные точки расставить с практической точки зрения, что мне кажется важным и принципиальным, когда мы говорим о сверхимперативных нормах. Один из самых главных на мой взгляд вопросов, коль скоро мы соглашаемся с тем, что сама подобного рода концепции имеет право на существование, то мы неизбежно должны провести водораздел: где заканчиваются обычные императивные нормы, чье действие мы исключаем путем выбора иностранного права, и где начинаются нормы непосредственного применения, действия которых мы ограничить не может. То есть по сути такой же вопрос как мы решали: где заканчивается договор с иностранным элементом и начинаются чисто внутренние.

Проблема в том, что, например, глядя на нашу норму ст. 1192 ГК РФ, которая посвящена сверхимперативным нормам, наверное, сделать какой-либо вывод довольно затруднительно, потому что, если мы заглянем в эту норму, то увидим, что ее правила не затрагивают действия таких норм, которые вследствие указания в самих императивных нормах - это первый критерий, что в самой норме может быть указано, но это крайне редко, когда сама норма явная и из ее прочтения следует, что она носит сверхимперативный характер, а дальше формулировка «или в виду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота» - феерический критерий, особое значение, возьмем двух юристов будет 5 мнений, имеет ли одна и та же норма особое значение в контексте этого правила или не имеет.

Статья 1192. Нормы непосредственного применения

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Согласитесь, наверное, нам нужна какая-то более твёрдая почва под ногами, чем критерий особого значения нормы. Возникает вопрос как нам эту более твердую почву нащупать? Проблема объективно не простая, то есть иногда мы анализируем какие-то местечковые проблемы, вызванные скорее нерасторопностью или недальновидностью нашего законодатели — это одна история. Я, честно говоря, рассматриваю проблему соотношения ст. 1186 и п. 5 ст. 1210, как чисто местечковую, она не находится в рамках какого-то общего дискурса.

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Статья 1210. Выбор права сторонами договора

5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

Здесь иная история, действительно, в разных странах применяются иногда довольно разные подходы, исторически раньше применялись для того, чтобы проводить этот водораздел, и, грубо говоря, можно сказать, что вплоть до начала 21 века один подход доминировал в странах германской правовой семьи, иной подход применялся в странах романской семьи, и англосаксы скорее примыкали к романской семье нежели к германской. В чем этот разный подход выражался?

Немцы довольно быстро через практику своего верховного суда сформулировали довольно четкий критерий, с помощью которого проводится водораздел. Он заключается в том, что только такая императивная норма приобретает статус сверхимперативный, то есть нормы непосредственного применения, в которой защита публичного интереса является основной целью или, как более точно говорят немцы, является целью первого уровня. Почему вот важен важна именно эта терминология, что публичная защита публичного интереса является целью первого уровня?

Дело в том, что мы за любой императивной нормой спустя несколько логических операций сможем разглядеть какой-то публичный интерес, например, мы защищаем потребителя, но дальше мы можем сказать, что если мы не будем защищать потребителя, то он меньше будет покупать в магазинах, упадет платежеспособный потребительский спрос, упадет внутренний валовый продукт, наступят всякие экономические катаклизмы, то есть вот спустя несколько логических цепочек мы всегда доберемся до какого-то публичного интереса, который где-то там вдалеке маячит и так, наверное, произойдет с любой императивной нормой, которую бы мы не взяли. Немцы это тоже прекрасно понимают, но они говорят, что мы должны посмотреть на непосредственно самую первую цель, ради которой была принята эта норма, не заглядывая дальше. Вот тогда этот критерий становится более или менее работоспособным, то есть мы говорим, что, если эта первая цель — это явно интересы государства иногда сиюминутные или общества в целом, то это сверхимперативная норма. Например, санкционные нормы, о которых мы сейчас больше всего говорим. Разве могут быть у нас какие-то сомнения в том, что цель первого уровня здесь это явно защита публичного, эгоистического интереса каких – то отдельно взятых государств, речь не идет о том, что мы каких-то частно – правовых субъектов таким образом защищаем. То есть это мы явно сваливаем тогда в группу норм непосредственного применения точно также, например, какие-то правила антимонопольного регулирования, которые запрещают некоторые виды договоров и условий в договорах, ограничивающих конкуренцию на товарных рынках, у нас нет сомнений, что здесь цель защиты публичного интереса как цель первого уровня. Всякого рода валютные запреты, какие-то ограничения по экспорту и импорту товаров, эмбарго - все это классические примеры сверхимперативных норм.

Наоборот, если мы берем императивные нормы, встречающиеся не в каких-то отдельных законодательных актах, а чаще они встречаются уже в гражданских кодексах, гражданском законодательстве, то здесь обычно на первом плане будет находиться защита каких-то отдельно взятых частно - правовых субъектов, часто эта защита слабой стороны, например того же потребителя, каких-нибудь миноритарных акционеров, еще каких-то субъектов частно-правовых. Это может быть запрет каких-то договорных условий, которые законодателю кажутся заведомо несправедливыми и поэтому, знаете это различие ex ante и ex post, это разграничение ex ante прямо на входе законодатель выставляет какие-то ограничения. Опять здесь защита конкретных сторон в этом гражданско-правовом договоре. Вот все эти нормы уже тогда не соответствуют нашему критерию, здесь нет защиты публичного интереса как цели первого уровня.

Верховный суд Германии последовательно эту практику обосновывал, там были очень яркие примеры. Очень ярким было дело, связанное с применением норм закона о потребительском кредитовании, примерно похожих на те, которые у нас сейчас есть в специальном законе о потребительском кредитовании. Там возник казус, связанный с тем, что в Германии были специальные нормы о потребительских кредитах, однако договор, который был заключен между германским заемщиком и швейцарским банком, предусматривал применение швейцарского права, а в Швейцарии на тот момент не было аналогичных норм, защищающих заемщиков по потребительским кредитам. Когда затем немецкий заемщик пошел в немецкий суд, он пытался сказать о том, что это не важно, что применимо швейцарское право к договору, все равно есть этот немецкий закон, давайте мы будем рассматривать его как содержащий сверхимперативные нормы и, соответственно, тогда эти нормы применимы вне зависимости от выбранного сторонами права. Однако верховный суд Германии в этом деле дал очень подробную аргументацию, связанную с тем, что концепция сверхимперативных норм работает только тогда, когда защищается в первую очередь публичный интерес, и германский суд прямо сказал в этом деле, что в данном случае, наверное, защита потребителя, защита заемщиков имеет какую-то публично – правую окраску, но он сказал, что это не более чем рефлекторное влияние этих норм, что часто присуще императивным нормам, но все-таки в первую очередь эти нормы защищают конкретных частно-правовых субъектов и поэтому не должны рассматриваться как сверхимперативные, и отказался применять нормы этого немецкого закона в данном конкретном случае.

Но существовал и альтернативный взгляд на тот же самый вопрос, французская судебная практика демонстрировала то, что в гораздо большем числе случаев французские суды были готовы рассматривать те или нормы в качестве сверхимперативных.

Еще было одно знаменитое дело европейского суда справедливости - Ingmar GB Ltd v Eaton Leonard Technologies Inc., 2000, Case C-381/98. Оно в свое время довольно много наделало шума. Особенного немцы были возмущены, потому что у них примерно похожее дело рассматривалось да этого верховным судом Германии, который пришел к прямо противоположному выводу, нежели в этом деле европейский суд сделал. Там был агентский договор и был принципал из США, из Калифорнии, и был агент из Великобритании, в тот момент Великобритания уже являлась членом европейского экономического сообщества. В договоре было прямо выраженное условие о выборе права штата Калифорния. Спустя несколько лет сотрудничества принципал заявил немотивированный отказ от агентского договора, причем с точки зрения американского права это являлось вполне допустимым, то есть по американскому праву заключенный на неопределенный срок договор можно было спокойно в любой момент расторгнуть без каких-либо отрицательных последствий для принципала. Но агент стал говорить о том, что в европейском союзе действовала специальная директива 86 г. о коммерческих агентах, которая была имплементирована во всех странах европейского союза. Эта директива устанавливает повышенную правовую защиту для агентов, она, в частности, устанавливает тратила, что если агентский договор был немотивированно расторгнут принципалом, то тогда агент может претендовать на выплату дополнительного агентского вознаграждения равного годовой сумме предыдущих платежей. То есть сколько бы он еще за один год получил агентского вознаграждения?! Идея такая, что это борьба с недобросовестностью принципала, что ведь принципал может специально подождать пока агент раскрутит какой-то товар, ведет рекламную кампанию, осуществит активный маркетинг, и как только поймет активные продажи, с которых надо отстегивать агенту вознаграждение, в этот момент принципал расторгает договор, если у него есть такое право немотивированного отказа, и начинает пользоваться всеми выводами сам, не делясь при этом с агентом. Цель этой нормы в том, чтобы защитить агента и создать презумпцию того, что как минимум еще год после расторжения договора сказывается тот положительный эффект, который спродуцировал агент своими действиями, и поэтому будет обоснованным заплатить агенту еще годичное вознаграждение. Можно спорить правильно это или нет, но вот такая интересная логика у европейского законодателя.

Соответственно этот агент вышел с иском в английский суд о том, что надо признать эти нормы данной директивы имплементированными в английском праве в качестве сверхимперативной нормы, и тогда не имеет значения что по договору выбрано применимое право штата Калифорния, надо эту сверхимперативную норму в приоритете использовать. Европейский суд согласился с агентом и сделал вывод о том, что данная норма этой директивы подлежала приоритетному применению.

Почему этот выбор был подвергнут жесткой критике, например, германским правовым сообществом? Потому что, очевидно, что это решение не вписывается в тот критерий, который я озвучил раньше.

Если мы задумаемся, цель первого уровня, дающая агенту право на конечное вознаграждение, какая? Частный интерес, мы защищаем конкретно этого агента, считаем его то ли слабой стороной, то ли я не знаю почему мы его защищаем, но вот этим конкретно частно-правовым субъектам даем повышенную правовую защиту. Но здесь нет публичного интереса первого уровня, наверное, если мы захотим, там через 2-4 операции логически какой-нибудь найдем публичный интерес, но он где - то там далеко маячит. Здесь все-таки явный частно-правовой интерес. Тем не менее, европейский суд посчитал возможным квалифицировать эту норму как сверхимперативную.

Соответственно после этого дела дискуссия возобновилась с новой силой, потому что были прямо противоположные подходы практики верховного суда Англии, французского кассационного суда, европейского суда, возникло такое столкновение полярных точек зрения, огромное количество литературы было написано.

Закончилось это все какой-то формулировкой в регламенте РИМ 1, потому что они приняли РИМ 1 и должны были что-то в нем зафиксировать. Это ст. 9 РИМ 1, в английском это звучит overriding mandatory provisions.

РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)

Статья 9

Преобладающие императивные положения

1. Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту.

2. Ничто в настоящем Регламенте не ограничивает применение преобладающих императивных положений права суда.

3. Также может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным При решении вопроса о придании действия этим положениям должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения.

В п. 1 ст. 9 дается определение: сверхимперативными нормами являются такие положения, соблюдение которых рассматривается государством в качестве критически важного для обеспечения защиты его публичных интересов, таких как политическое и социальное и экономическое устройство. То, что я процитировал, в духе все-таки немецкого подхода, т.е. здесь прямо в определении сделан акцент на том, что норма должна быть направлена на защиту публичных интересов. Конечно, все немецкие комментаторы считают, что одержали убедительную победу в п.1 ст. 9 Регламента, что все – таки здесь была воспринята именно германская модель. Это, конечно, вопрос, надо посмотреть, признают ли эту победу тот же кассационный суд Франции и как там все это будет развиваться, но пока это выглядит так, что предпочтение было отдано германскому подходу.

Для России это очень актуальный вопрос: какой же мы все-таки критерий будем использовать? Я иногда такие провожу сравнения, что, вообще говоря, надо понимать, что весь этот институт сверхимперативных норм — это большая кувалда, который можно, если ею орудовать неумело разнести вообще все мчп, мы можем вообще камня на камне не оставить от нашего международного частного права, потому что как только мы начинаем широко толковать понятие сверх императивных норм и сваливать туда все, что угодно у нас ничего не остается, во – первых, от принципа автономии воли сторон, потому что везде сплошь одни сверхимперативные нормы будут, все равно мы будем применять именно их для разрешения спора, поэтому выбирай не выбирай ничего от этого не поменяется (1), во-вторых, блокируется действие обычных коллизионных норм, ведь сверхимперативные нормы имеют приоритет не только над тем правом, которое выбрали сами стороны, они имеют приоритет над тем правом, которое мы определили с помощью обычных коллизионных норм, там может не быть никакого выбора права, например, мы определим применимое право через теорию характерного исполнения, будем применять право продавца, но опять здесь ничего не меняется, если есть сверхимперативная норма, она должна применяться в приоритете (2).

Поэтому на мой взгляд это опасный хищный зверь, тигр, которого надо держать в клетке с толстыми стальными прутьями, для построения такой клетки, особенно, если мы говорим о наших российских судах, не сильно обремененных познаниями в области мчп, мы должны предложить простой и понятный четкий критерий, с помощью которого мы отделяем обычную императивную норму от сверхимперативной.

Глядя на германскую теорию, я вижу такой простой и четкий критерий. Во французской теории я не понимаю, где там есть нормальный критерий, который позволяет сказать, какая норма имеет особое важное значение, а какая нет. При анализе судебной практики кассационного суда Франции совершенно непонятно почему в каких-то случаях он считает это сверхимперативной нормой, например, какие-то нормы, нацеленные на защиту слабой стороны, а какие-то другие нормы, тоже нацеленные на защиту слабой стороны, он уже не считает сверхимперативной нормой. Никакой ясности и определенности нет, поэтому я постоянно пытаюсь рекламировать немецкий подход и убеждать в том, что он является единственно правильным и приемлемым в наших российских условиях. Собственно, на моей стороне и регламент РИМ 1, который свидетельствует о том, что немецкий подход пользуются большей популярностью.

Я об этом не сказал, хотя с этого надо было начать. У нас разные термины, мы все привыкли к термину сверхимперативные нормы, он получил распространение во всех учебниках и даже стал применяться судами в обзорах практики (п.16 Обзор № 158 2013г.).

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» (вместе с «Обзором судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц»)

16. Арбитражный суд применяет к спорным правоотношениям сверхимперативные нормы (статья 1192 ГК РФ) независимо от права, избранного сторонами в качестве применимого.

В рамках реформы 2013 г. появился в ст. 1192 появился другой термин - нормы непосредственного применения. Термины синонимы. Это очень печальная история, почему у нас появился термин нормы непосредственного применения в ст. 1192, наша рабочая группа хотела использовать там уже устоявшийся термин сверхимперативная норма, но на этапе согласования текста один важный начальник заявил о том, что он не понимает, как одна норма может быть сверхимперативней другой и не понимает, что за глупый термин здесь предложен, была такая ситуация, когда никто не мог объяснить этому начальнику, что может он плохо международное частное право учил. Было принято решение взять синонимичное выражение, если переводить французский термин, то как раз будет «нормы непосредственного применения».

Я попытаюсь объяснить, почему мы считали важным терминологию поменять здесь. Потому что, если вы посмотрите, как звучала эта ст. 1192 до реформы 2013 г., какой там был заголовок, например. Там было написано применение императивных норм и по тексту тоже говорилось про императивные нормы. Смотрите, какая получалось интересная штука, что оказывается мы должны были убеждать всех вокруг, что у нас не только термин договор или обязательства является многозначным, а и термин императивная норма тоже являлся многозначным по старой редакции ГК. Во-первых, одно понимание императивных норм было в широком смысле, как мы к этому привыкли в гражданском праве, то есть как об этом написано в ст. 421, 422 ГК о принципе свободы договора, там императивная норма — это любая не диспозитивная. А по старой редакции получалось, что еще второе значение того же термина императивная норма уже по смыслу ст. 1192, это гораздо более узкое значение, мы же прекрасно понимаем, что не любая императивная норма является сверхимперативной для целей международного частного права, но в старой редакции использовался тот же термин императивная норма. Поскольку это естественным образом вызывало затруднения, и не каждый поверит в то, что императивные нормы тоже многозначные и что есть разный набор императивных норм в разных статьях ГК РФ, мы пытались от этого уйти и в ст. 1192 заложить специальный термин, чтобы ни у кого не оставалось сомнений в том, что речь идет о каком-то специфическом институте, который ни в коем случае нельзя отождествлять с императивными нормами в ст. 421, 422 ГК.

Мы разобрались как проводить границу между обычными императивными и сверхимперативными нормами.