VIII. Критерии допустимости коллизионного выбора вненациональных источников

Таким образом, такой выбор допускается. Какие критерии нужно соблюдать, чтобы этот выбор был разрешен? Чтобы понять эти критерии, мы должны посмотреть, какие аргументы высказывают противники данного подхода? Как критикуется такой выбор вненациональных источников?

(1) Здесь есть очевидная опасность злоупотреблений. Ведь если национальное право в любой стране появляется в результате сложной процедуры, где участвует большое количество лиц (в идеале – демократической процедуры), и в процессе создаются какие-то гарантии от возможных злоупотреблений. Во вненациональных источниках такой априорной гарантии нет, и получается, что любая ассоциация продавцов какого-то товара может написать свой свод договорных правил, например, по которому продавец может все, а покупатель ничего, то есть сделать дисбалансированный документ, который выгоден группе коммерсантов, но ущемляет интересы группы покупателей.

(2) Еще один момент, который нужно держать в голове.  Многие противники либерального подхода говорят: «Вы нам приводите примеры белые и пушистые – Принципы УНИДРУА и т.п., а вы посмотрите практику в судах различных стран, с какой проблемой там сталкиваются суды, с какой разновидностью вненациональных источников? Они что там дебатируют, надо ли применять  Принципы УНИДРУА или им приходится решать другие проблемы? Вот если посмотреть английскую судебную практику, то те несколько дел, с которыми судам приходилось сталкиваться, были относительно выбора сторонами религиозных источников – и правила Шариата, и иудейское право, принятое у этого вероисповедания, то есть разные варианты, но из одной области – религиозные источники. Светские суды не радовались перспективе разрешения споров с применением этих источников, к тому же это сложно (принципы Шариата – какое именно течение? сунниты? шииты?) 

(3) Пробельность.

Ответы на эту критику и есть критерии допустимости коллизионного выбора вненациональных источников:

Ответ на критику в п. 1 и 2: Если мы посмотрим Гаагские принципы, то ответ по поводу вопроса с религиозными источниками и вопроса с возможными злоупотреблениями, это критерий о том, что свод правил должен быть общепризнан на международном или региональном уровне. Такое выражение используется в Гаагских принципах. Изначально именно такую формулировку предлагалась включить в Пленум, но решили еще более закрутить гайки, и в Пленуме использовали более жесткий критерий, и написали: «правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств». То есть предполагается, что источник должен быть поддержан международными игроками – объединением государств либо какой-то международной организацией. Так, например, Принципы УНИДРУА или Европейские принципы договорного права – рекомендованы международными организациями, а Модельные правила европейского частного права – рекомендованы Европейским союзом, т.е. объединением государств. 

Ответ на критику в п. 3: Следующий аргумент отвечает на проблему пробельности, что вроде как любой вненациональный источник – это не то же самое, что разработанная система национального права. Чтобы на этот аргумент ответить – ему посвящено последнее предложение п. 32:

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 32 (абз. 2). Вопросы, которые не могут быть решены в соответствии с такими выбранными сторонами документами, а также общими принципами, на которых они основаны, подлежат разрешению в соответствии с внутригосударственным правом, определенным в соответствии с соглашением сторон или коллизионными нормами.

То есть возможны ситуации, когда придется искать субсидиарно применимое национальное право, если вненациональные источники сами не могут дать ответ на вопрос. 

На сегодня на этом закончим.