Взаимодействие договора и обычая

Какие-то нормы закрепляются в конвенциях, а затем начинают распространятся. Получается, что для одних государств эти нормы действуют как договор, а для других как обычай. В этом кроется взаимодействие договора и обычая.

Кто выше, договор или обычай? В 60-80 годы роль договоров была усилена. Но потом этот процесс приостановился, перестали издавать большое количество конвенций. Очень мало участников в современных конвенциях. Также остаются отрасли, которые не урегулированы договорами, поэтому закреплены в обычном праве.

Лекция 4. Глотова. Группа 1 (15.09.20)

Мы остановились на договорах и обычаях и подвели небольшой итог по взаимодействию договорных и обычных норм. Договоры могу кодифицировать или же порождать обычное международное право. Кроме того, нормы международного обычая могут действовать параллельно положению договора. Договор действует между участниками, а международный обычай имеет общепризнанный характер.

Договор или обычай являются источниками международного права, ну правильней будет назвать это процессы создания норм. Основные процессы создания норм и отсюда мы можем сказать, что существуют вспомогательные процессы. Откуда это взялось – статья 38.

Вспомогательные процессы – судебные решения и доктрины. Всего этого нет в статуте. Статья 38 добавляет ещё несколько видов актов: 1) резолюции 2) рекомендации международных организаций. Статут понимал решения международных судов и арбитражей. В первую очередь это международный суд ООН и далее международный трибунал по морскому праву, международный уголовный суд, ЕСПЧ, МежамериканоСПЧ и т.д.

Почему судебные решения появились? Я уже говорила, что все вспомогательные процессы вступают тогда, когда нет основных источников или есть затруднения. В настоящий момент в международном праве увеличилось число судов, чем в 20-х годах. Существуют даже суды, которые рассматривают дела как между частными лицами, так и между государствами, но тем не менее нет общей системы судов, что не исключает того, что они могут применять практику друг друга.

Что касается значения решения судов тут 2 тенденции:

1) приравнивание к источникам (увеличение роли. Было популярно в 20-е годы)

2) рассматривать так, как это делает статут. В общем суд не создает норму, он нацелен на рассмотрение спора и принятие решения.

Творцами международного права являются государства, а не судьи. Почему так часто обращаются к решению международных судов?

1) Он обладает огромным авторитетом. Суд ООН, например, решает по 20-30 дел, среди которых, в том числе, и политически окрашенные.

2) Суд много сделал, чтобы уточнить норму МП. Также нужно сказать, что решения индивидуализированы.

Также нужно сказать, что собрание авторитетных юристов внутри одного органа способствует тому, что норма и далее решение дела будет более ясным. Суд исследует практику государства и далее принимает решение (мысли иногда её очень сложно уловить).

Пример – статья 51 статута «Право на самооборону». Каким критерием должна отвечать самооборона. Суд их не выдумывает , а производит анализ и воспроизводит те или иные обычные нормы. Суд сказал, что государство должно признать себя жертвой, чтобы иметь право на самооборону.

Говорят, что нельзя придавать практике международного суда такое же значение, как и практике судов гос-в. К решениям международного суда нужно обращаться после. Решения международного суда широко приветствуются и в то же время критикуются, за то что они выводят не то, что существует. Например, Заключение суда по делу о законности применения ядерного оружия 1996 года; суд установил, что в общем в международном праве он не может заключить, что в условиях когда существование гос-ва поставлено под вопрос, оно не может применить ядерное оружие, а в международном гуманитарном праве установлен, запрет на применения ядерного оружия. Также было дело о независимости республики Косово. Международный суд отстранился от решения вопроса, он сказал что это не касается международного права. Вот такие бывают расхождения между доктриной и тем, что говорит суд.

Часто вспоминают о прецеденте – в практике международного суда редко бывают схожие дела и вообще о преценденте ничего не говорится.

Юридические доктрины.

Международное право впервые было кодифицированы учеными именно от Гуго Гроция пошла наука МП. Доктрина пережила свое «золотое» время как потенциальный источник в XVII-XVIII веке, когда МП состояло из обычаев. Ученые толковали эти обычаи, издавали книги, где собирались эти обычаи…

Статья 38 Статута МС ООН (доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм могут применяться) – доктрина может влиять на развитие международного права, а так же на позиции государства при разработке м-п договоров. Растет значение комиссий экспертов (например, Комиссии мп ООН). Тункин, Кельзен, в настоящее время могут пригласить представителя государства. Тут во многом будет правоприменитель именно в судах.

Оговорка Мартенса:

Преамбула к Гаагской конвенции 1899 и Гаагской конвенции 1907.

В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, принципов гуманности и требований общественного сознания.

Резолюции, рекомендации международных организаций

Организации:

1. Межправительственные

2. Неправительственные

Резолюции

1. Обязательные резолюции – только они являются источником МП, и их мало

2. Резолюции-рекомендации – не являются источником

– по узкому кругу вопросов,

- специальный локальный характер,

Не все резолюции обязательны, для этого они должны войти в практику. Резолюция СОВБЕЗА ООН – обязательная

Каково влияние иных решений международных организаций, не являющихся обязательными (резолюций и рекомендаций)?

Резолюции межд рог могут положить начало процессу становления обычной нормы или констатировать, что такая норма есть. Среди международных организаций мы вскользь затрагиваем организации, которые не являются межгос, а являются не прописанными межд рог (МНПО). В последние годы их роль усилилась.

На международных конференциях участвуют не только гос и международные орг (такие как ЕС, СНГ), но и непрописанные рог (международный комитет Красного Креста, который был инициатором разработки женевских конвенций 49 года. По своему авторитету он приблизится к международным межгос орг). МНПО не имеют голоса на международных конференциях.

Институт Международного Права. Число юристов там не должно превышать 130 чел. Они готовят резолюции, комментарии, которые межд орг потом принимают во внимание. Международные орг являются выразителями общественного мнения.

Национальное законодательство и решения национальных судов.

Зачастую законодательство и суд практика могут характеризовать межд-прав позицию государства, например, при включении межд дока в нац законодательство.

Здесь на первом месте стоят национальные законы, которые предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранцами (например, законодательство о налогообложении иностранных лиц). Основным источником национального права является Конституция, в РФ Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений. Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных ФЗ. Национальное право влияет на позицию государства в мп.

Решения неправительственных организаций.

Гринпис, например. Решения: международные НПО и национальные НПО.

Чем больше государств примет эту резолюцию – тем быстрее она станет общеобязательной. Так получилось с конвенцией о геноциде, сейчас активно выпускают экологические конвенции. Но преувеличивать их роль тоже не нужно. Например, Международный Комитет Красного Креста. Но их роль определенно усиливается.

Общие принципы права.

Если в разных системах сложатся общие нормы – это общие принципы. Их можно применить

1. Специальное право отменяет общее

2. Быть выслушаны должны обе стороны

3. Нельзя передать больше прав, чем имеешь

4. Никто не может быть судьей в собственном деле

Нюрнберг: свойственно всем системам, что убийство наказуемо, так будет несправедливо не преследовать такое преступление

Норма, сформировавшаяся в правовой системе, не договор, не обычай – оговорка Мартенса:

Было необходимо предусмотреть все запрещенные средства вооружения – и тут Мартенс делает чудо

Решения неправительственных организаций.

Гринпис яркий пример. Международные – участвуют в формировании международного общественного мнения по поводу присоединения к международным конвенциям

Национальные – могут получать консультативный статус при ООН, как государственный наблюдатель