12. Способы, порядок принятия конституции. Учредительная власть.

Принятие Конституции.

1. Октроирование - дарование конституции односторонним актом главы государства (монарха). Такие конституции в начале прошлого века часто именовались хартиями. Такова, например, Хартия 1814 года, которую Людовик XVIII предоставил на основе собственной власти. После Второй мировой войны октроированными стали называть конституции, дарованные метрополиями своим колониям при изменении формы колониального господства или при освобождении от него.

2. Принятие по договору - Обычно это были договоры между монархом и выборным органом, выступающим как выразитель воли всего народа. Они свидетельствовали о таком соотношении политических сил, при котором монарх уже не был в состоянии даровать собственную конституцию. Одним из первых таких договоров был Конституционный акт Вюртемберга 1819 года, в преамбуле которого указывалось, что «он будет в качестве источников иметь нашу резолюцию (Короля. – Авт.) и контрдекларацию земель, образующих решение по следующим вопросам».

3. Принятие на референдуме - большинство ныне действующих конституций являются народными, как их называли в XIX веке. Источником такой конституции является избирательный корпус, который выбирает парламент или учредительное собрание либо непосредственно одобряет конституцию на референдуме.

Чаще всего конституция вырабатывается учредительным собранием, или конституантой (от франц. constituante – составляющий, образующий; так именовалось учредительное собрание во Франции в 1789–1791 гг.), – выборным органом, который имеет главной или единственной целью создание конституции и иногда временно также выполняет задачи парламента. Обычно учредительное собрание распускается после выполнения своей задачи и поэтому может быть признано национальным представительством особого рода.

Изменение конституций.

Гибкие конституции – изменяются путем принятия обычного закона. Так изменяются частично писаные конституции (Великобритания, Новая Зеландия, Израиль) либо определенные части писаных (Индия).

Гибкие конституции – это обычно неписаные или смешанные, как в Великобритании.

Жесткие конституции - изменяются парламентом одного и того же созыва квалифицированным большинством в палате или палатах, и конституции, изменяемые повторным голосованием через определенный срок, но парламентом того же созыва. К таким конституциям можно отнести германский Основной закон, изменяемый решением 2/3 голосов в каждой из обеих законодательных палат.

Особо жесткие конституции – Если требуется утверждение изменений на референдуме или голосование в парламенте следующего созыва, или утверждение поправок органами субъектов федерации, или применение каких-либо других процедур, ратифицирующих внесенные изменения (Япония, США).

Конст смешанного типа - Например, для внесения поправок в бóльшую часть положений Конституции Республики Мальта 1974 года требуется абсолютное большинство голосов всех членов Палаты представителей (для принятия обычного закона достаточно простого большинства присутствующих и голосующих членов Палаты). Другая часть Конституции (например, о составе и порядке избрания Парламента, о Президенте Республики) может быть изменена лишь единогласным решением всех членов Палаты. Отдельные же положения Конституции изменяются решением 2/3 всех членов Парламента с последующим утверждением на референдуме.

Способы внесения поправок:

1. Инкорпорирование - простая замена прежних положений вновь утвержденными либо исключение прежних положений, либо добавление новых (Италия, Германия и др.).

2. прибавление новых положений к действующему тексту без формального исключения тех норм, которые перестали действовать. США первыми применили такой способ: поправки публикуются отдельно после первоначального текста Конституции, который остается неизменным, несмотря на то что часть его уже перестала действовать.

Пересмотры конституций бывают полные и частичные. Особенно важны полные пересмотры, проводимые на основе положений действующего основного закона. Значение этого института несомненно, поскольку он позволяет легитимно ввести новую конституцию с новыми параметрами при соответствующем изменении соотношения политических сил. Частичный пересмотр означает относительно небольшую по объему замену, исключение или дополнение текста конституции, не затрагивающие всей совокупности положений, которые образуют ее концептуальную основу. Полный пересмотр – это принятие новой конституции в соответствии с правилами, предусмотренными прежней конституцией или принятие новой редакции конституции при сохранении ее прежней даты.

В большинстве конституций нет оговорок в отношении их пересмотра, однако в некоторых содержатся такие ограничения либо по существу, либо по времени осуществления. Ограничения по существу чаще всего касаются формы правления в стране. В Германии не допускаются поправки, затрагивающие разделение Федерации на земли и принципы сотрудничества земель, а также такие принципы, как неприкосновенность достоинства человека, прав человека, обязательность для всех ветвей власти основных прав, представляющих собой непосредственно действующее право, демократический, социальный и федеративный характер государства, народовластие, связанность законодательства конституционным строем, а исполнительной власти и правосудия законом и правом, право немцев на сопротивление любым попыткам устранить конституционный строй (ст. 79, а также ст. 1 и 20 Основного закона).

Отмена конституций.

Речь здесь пойдет о жестких конституциях, ибо в случае гибких какой-либо проблемы не существует.

Чаще всего конституции отменяются в результате революций. Конституция может отменяться в предусмотренном ею же порядке в результате коренных изменений в жизни страны, когда складывается новая расстановка политических сил. Иногда в новых основных законах содержится упоминание о юридической отмене предшествующего акта. Так, Конституция Бельгии в ст. 137 устанавливает: «Основной закон от 25 августа 1815 г. отменяется».

Встречаются случаи, впрочем не очень часто, когда в действующей конституции указывается, что она должна быть отменена в результате какого-либо события. Такие конституции относятся к числу временных; тем не менее такая отмена возможна. Фактически отмена конституций имеет место при их полном пересмотре. В новые конституции часто переходят многие положения прежних. Обычно сохраняется терминология, подчас структура, фразеология, хотя в последнее время все больше наблюдаются черты схожести конституционных актов различных стран.

Учредительной властью называется совокупность органов, на обязанности которых лежит разработка и пересмотр конституции.

Первоначальная учредительная власть разрабатывает конституцию, когда нет другой действующей конституции. Такое положение может сложиться либо в результате образования нового государства, либо в результате революции, прекратившей действие прежней конституции. В обоих случаях первоначальная учредительная власть при становлении нового юридического порядка является безусловной (inconditionne). Источником полномочий первоначальной учредительной власти является политический порядок (ordre politique), поскольку учредительная власть — это власть факта, которая заключена в ее постоянстве и в идеях, заложенных в эту власть, благодаря которым конституция разрабатывается. Первоначальная учредительная власть, ее легитимность зависит от успеха революции. Принятие конституции указывает цели правительства и знаменует приход к власти какого-либо правительства на основе права. Принятие конституции влечет исчезновение первоначальной учредительной власти, которая, выполнив свою задачу, освобождает место для институциональной учредительной власти. Институциональная учредительная власть создается конституцией; этой власти поручается изменять конституционный акт. В этом качестве она может действовать только в соответствии с конституционным актом и должна соблюдать ограничения, содержащиеся в конституции, в отношении процедуры пересмотра и его содержания.

Теория Учредительной власти Сийеса: (Шустров)

• Народ обладает учредительной властью, которая отличается от созданных конституцией законодательной, исполнительной и судебных властей

• Учредительная власть народа не связана никакими конституционными рамками, на это народ имеет естественное право

• Учредительная власть может быть осуществлена еще и чрезвычайными заместителями народа

• Олицетворяющие учредительную власть не занимаются другой государственной властью, они должны только учреждать конституцию

• Воля нации всегда законна, она – закон, выше только естественное право. Нация вольна создавать и изменять конституцию.