Учебный год 22-23 / Kotsiol_Kh_Blesk_i_nischeta_nemetskoy_tsivilisticheskoy_dogmatiki_Nemetskoe_pravo_-_primer_dlya_Evropy_2011

что причинитель вреда, несмотря на неустановленную причинную связь его поведения и вреда, обязан полностью возместить пострадавшему вред. И то и другое противоречит основным принципам австрийского права возмещения вреда".

--------------------------------

<1> OGH 4 Ob 554/95 = JBI 1996, 181.

То же самое может быть сказано и о немецком праве возмещения вреда. Более того, следует отметить, что похожее решение было закреплено в

Principles of European Tort Law European Group on Tort Law (ст. 3:103 и 106),

хотя и не под влиянием Австрии; особенно настойчиво это требовалось со стороны Нидерландов.

Ужасные контрпримеры неспособны опровергнуть принятое в Германии решение. Г. Вагнер <1> приводит в пример одно из решений (BGHZ 60, 177), чтобы продемонстрировать непригодность предл. 2 абз. 1 § 830 ГГУ как основания для разрешения дел. Жертва дорожно-транспортного происшествия, произошедшего по ее вине, была выброшена на автостраду, где ее, возможно, переехал другой автомобиль; невозможно установить, была ли вызвана смерть первоначальными повреждениями или (если это произошло) наездом. Здесь нет основания для частичной ответственности того, кто лишь возможно переехал жертву: даже не установлено, не переехала ли лежащую на дороге жертву еще и другая машина. То есть не установлено то, могло ли последнее событие причинить вред, так как даже не доказано, не переехала ли жертву другая машина, а объехавший жертву автомобиль явно не был способен вызвать смерть. Более того, водитель этого автомобиля также не действовал противоправно, если он проехал мимо пострадавшего, а не переехал его, так что отсутствуют и другие предпосылки ответственности.

--------------------------------

<1> Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5.

Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 41).

Также кажется примечательным, что, когда отвергается решение, основанное на § 254 и предл. 2 абз. 1 § 830 2 ГГУ и придерживающееся их толкования, ссылаются на § 287 Гражданского процессуального уложения, который не дает никаких опорных пунктов для обоснования ответственности при отсутствии доказательства причинности и разделения вреда при невозможности прояснить его причины <1>. Озадаченный юридический сосед спросит себя, является ли свободное отправление правосудия более предпочтительным, чем соответствующая толкованию аналогия имеющихся норм.

--------------------------------

<1> См., например: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 41, 55).

Подведение итогов. Часто встречающаяся в Германии боязнь решиться открыто развить закон, который касается лишь стандартных случаев, даже при соответствии такого развития основным идеям, не только удивительным образом противопоставляется противоправному развитию путем бездумного отказа от решений законодателя, но и упорно защищаемому, полностью свободному отправлению правосудия. Это неизбежно вызывает впечатление методического произвола: на букву закона и его толкование не обращают внимания там, где это кажется необходимым по каким-то субъективным причинам; с другой стороны, занимаются буквоедством и не обращают внимания на толкование закона. Утрируя, можно сказать об этом: современная правовая доктрина превратилась из строгой надзирательницы за чистотой аргументации и ее соответствия правилам в распущенную, бесцеремонную юридическую "девушку по вызову", которая выполняет все желания.

3.2.3. Бегство к общим правилам

Параграф 242 ГГУ <1>. Трусливая педантичность явно противоречит чрезмерному использованию общих оговорок, в особенности § 242 ГГУ. Эта норма дает исходную точку для дополнения права (разумеется, в соответствии с законом) в вопросе, каким образом обязательства должны исполняться. Параграф 242 ГГУ может служить конкретизации исполнения договора или побочных договорных обязательств (таких, как обязанность предоставить информацию, документы или обязанность защиты). Эти обязанности могут иметь значение на преддоговорной стадии или после осуществления исполнения. Более того, § 242 ГГУ может применяться также, чтобы ограничить осуществление договорных прав, что препятствует злоупотреблению правом.

--------------------------------

<1> В данной статье закреплен принцип добросовестности при исполнении обязательств. - Примеч. пер.

Но и в этой, относительно узкой сфере следует усомниться, что принцип добросовестности действительно в состоянии служить достаточным основанием для справедливых решений. Проблема заключается в том, что не может быть точно описано, что следует понимать под добросовестностью, так как речь идет о нуждающемся в конкретизации пустом предписании. Сам Циммерманн <1>, по своим убеждениям сторонник принципа добросовестности, закрепленного в § 242 ГГУ, после перечисления всех открываемых этой нормой возможностей говорит: "Nothing has, so far, been said about what good faith actually means. The reason for this is that not much can be said; and what can be said is not very helpful for deciding concrete cases".

--------------------------------

<1> Zimmermann R., Whittaker S. Good faith in European contract law: surveying the legal landscape // Good Faith in European Contract Law / R.

все идеи, которые были развиты в отношении § 242 ГГУ, могут неосмотрительно перениматься в ВГУ: они могут использоваться только для толкования закона в похожих случаях <2>.

--------------------------------

<1> OGH 7 Ob 70/90 = VersRdSch 1990, 350; 3 Ob 556/90 = JBI 1991, 250. <2> OGH 8 Ob 86/97y = SZ 70/169.

Различные принципиальные позиции и поэтому также размышления о немецком образе действий убедительно показаны на примере "лишения права вследствие неиспользования". Верховный суд Германии <1>, как известно, отказывает владельцу права в его осуществлении, если он в течение долгого времени не пользовался своим правом и поэтому вызвал у контрагента впечатление, что он может рассчитывать на неосуществление этим владельцем своего права в будущем. Тем самым Верховный суд Германии аннулирует правила о давности, а также и принципы, относящиеся к сделкам. Совершенно иначе смотрит на проблему австрийский Верховный суд, который находит поддержку в литературе <2>. Верховный суд Австрии считает <3>: "Австрийскому праву чужда потеря права требования путем "лишения права вследствие неиспользования", когда управомоченный путем бездействия вызывает у обязанного ожидание, что он не воспользуется своим правом, так что при таких обстоятельствах более позднее осуществление права противоречит принципу добросовестности (§ 242 ГГУ). Для потери права путем отказа (отречения), по смыслу § 1444 ВГУ, требуются более весомые причины, чем просто неиспользование права, а именно явное заявление или конклюдентные действия уполномоченного лица, которые при данных обстоятельствах не могут вызвать сомнений в наличии действительной воли на отказ (§ 863 ВГУ)".

--------------------------------

<1> BGHZ 105, 298; BGH NJW 1980, 880.

<2> Kramer G. Verwirkung und Anspruchsverlust durch stillschweigenden Verzicht // JBI. 1962. S. 540 ff.; Bydlinski F. Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschaftes. Springer, 1967. S. 184 ff.

<3> 1 Ob 3/93 (со ссылкой на предварительное решение: 5 Ob 603/80 =

JBI 1982, 426).

Более того, Верховный суд Австрии <1> подчеркивает, что бездействие управомоченного лица в течение длительного времени само по себе вводит в

заблуждение относительно течения срока давности. Потеря права путем его неиспользования во время течения срока давности может происходить только путем отказа <2>. При принятии отказа, совершенного путем молчания, должна быть предписана специальная форма отказа. Чтобы можно было принять такой отказ, должны наступить особые обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что отказ действительно желаем; не должно заключаться конклюдентное соглашение об отказе (§ 1444 ВГУ). Простое неиспользование права в любом случае еще не означает, что кредитор

отказался от этого права.

--------------------------------

<1> OGH 9 Ob A 343/93 = SZ 67/32; 7 Ob 530/89 = JBI 1989, 649.

<2> То, что Верховный суд Германии - в отличие от Верховного суда Австрии - не гарантирует договорного выхода из ситуации, связано с тем, что он хотел избежать действительно обширных возможностей оспаривания отказа из-за ошибки. Для Верховного суда Австрии кажется удовлетворительным догматически возможный договорно-правовой путь, так как ВГУ - взвешивая точнее - допускает оспаривание волеизъявлений, только если контрагент, совершивший ошибку в своем доверии к волеизъявлению, не подлежит защите (§ 871 ВГУ).

Следующий наглядный пример вытеснения однозначных правил закона со ссылкой на добросовестность предоставляет немецкая судебная практика, в которой игнорируется несоблюдение предписанной законом формы сделки, если одна из сторон вызвала это злонамеренно или побудила своего более слабого контрагента к несоблюдению формы <1>. Хотя Верховный суд Германии и подчеркивает, что предписания формы должны строго соблюдаться в интересах правовой определенности, в исключительных случаях - при тяжелых нарушениях добросовестности или создании опасности для социального существования - он все же удовлетворяет требования об исполнении, т.е. не допускает ссылки на нарушение формы. Верховный суд Австрии же <2>, напротив, придерживается мнения, что на основе ссылки на нарушение формы сделки не может быть нарушен принцип добросовестности, так как общий интерес заключается в сохранении принудительной формы и стоит выше соблюдения договора. Также и в австрийской доктрине по большей части представлена точка зрения, что отход от предписаний о форме помешает достижению их цели, которая заключается в недействительности сделки <3>. Те, кто виновными действиями повлек несоблюдение предписаний о форме, обязан возместить ущерб по принципу culpa in contrahendo <4>, так что ущерб, понесенный одной из сторон договора в результате доверия к действительности договора

(Vertrauensschaden), будет возмещен.

--------------------------------

<1> См.: BGH NJW 1975, 43; NJW 1977, 2072. Подробнее о судебной практике и о решениях, предлагаемых доктриной, в особенности об ответственности за злоупотребление доверием при заключении договора, см.: Canaris; см.: Heiss H. Formmangel und ihre Sanktionen. Mohr Siebeck, 1999. S.

376 ff.

<2> OGH, 1 Ob 140/26 = SZ 8/67; 3 Ob 108/33 = SZ 15/29; 5 Ob 16/72 = SZ 45/35; ср. также: OGH 5 Ob 11/85 = SZ 58/85.

<3> Stanzl G. in: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). Bd. IV/1. S. 616; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 188; Rummel P. in: Kommentar zum ABGB / P.

Rummel (Hg.). 3. Aufl. Bd. I. Manz, 2000. § 886 (Rn. 17); Apathy P., Riedler A. in: ABGB Praxiskommentar / M. Schwimann (Hg.). 3. Aufl. Bd. IV. LexisNexis,

2006. § 883 (Rn. 8). С осторожностью делает дальнейшие выводы Мадер

(Mader, Rechtsmissbrauch und unzulassige Rechtsausubung. Orac, 1994. S. 266 ff.).

<4> Об этом см.: Reithmann Chr., Berger W., Eccher B., Zimmermann R. Gutachten fur die Fachveranstaltungen des 3. Osterreichischen Notariatskongresses 1986 "175 Jahre ABGB". Manz, 1986. S. 83 ff. m.w.N.

К сожалению, такой удобный и простой немецкий путь, который производит впечатление, будто он может избавить от тщательной проработки и взвешивания толкования закона, нашел последователей за границей. Это особенно опасно, так как ссылка на добросовестность или похожие неопределенные оговорки непригодна именно для регулирования, которое должно служить унификации права, так как такого рода правила совершенно точно будут толковаться различно в разных государствах на основе их различных традиций. Это, по моему мнению, - существенный недостаток основных правил европейского договорного права, которое постоянно ссылается на good faith and fair dealing (ст. 1:102(1); 1:106(1); 1:201; 1:302; 1:305; 2:301(2), (3); 4:118(2)), говорит об unfair advantage (ст. 4:117, 118) или unreasonableness in the circumstances (ст. 9:101(2)(b); 9:201(1)), не объясняя,

что же под этим подразумевается. То же самое можно сказать и о DCFR (см.,

например, ст. III.-1:103; IV.-5.401(2)(b); II.-9:403; II.-9:404; VII.-3:101; II.- 8:102(1)(g)).

Параграф 826 ГГУ <1>. В связи с выходящим за границы применением этой нормы здесь следует упомянуть лишь один пример: абз. 1 § 823 ГГУ ограничивает сферу защиты деликтного права абсолютными правами - простое имущество им не охватывается <2>. В отличие от сферы договорной ответственности при внедоговорной ответственности требования о возмещении простого имущественного вреда принимаются во внимание только тогда, когда это предусмотрено специальным законом о защите (абз. 2 § 823 2 ГГУ) или причинение вреда осуществляется умышленно и противоречит нормам морали (§ 826 ГГУ). Так как - как уже говорилось - ограничение защиты чисто имущественных интересов в случаях умышленного, аморального причинения вреда рассматривается как большая ошибка <3>, это решение законодателя пытались обойти не только путем признания "права налаженного осуществления предпринимательской деятельности" и расширения сферы договорной ответственности, а также изобретения обязанностей участников оборота для защиты чужого имущества, но прежде всего за счет того, что судебной практикой с одобрения доктрины была существенно расширена сфера применения § 826 ГГУ: его предписания, которые охватывают только умышленное, противоречащее нормам морали причинение вреда, применяются в действительности и к неосторожному, аморальному причинению вреда <4>. Таким образом, общая оговорка была использована для обхода ясно выраженного решения законодателя. Даже если результаты этого кажутся нам сегодня вполне разумными, такой подход все же является довольно

сомнительным с методической точки зрения, если вспомнить к тому же об ограниченных полномочиях судов и принципе разделения властей.

--------------------------------

<1> Умышленное причинение вреда, противоречащего морали. - Примеч. пер.

<2> Подробнее об этом см.: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 184 ff.).

<3> Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5.

Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 186).

<4> Об этом см.: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 3, 29 ff.).

4. Заключительное слово

Что касается ГГУ, то у юридического соседа может легко создаться впечатление, что немецкие коллеги рассматривают свой кодекс несколько очарованно, из-за десятилетий привычки с юридического младенчества к его проблемам в действительности не замечают многих решений (отчасти также и из-за успешного их обхода) и поэтому восхваляют ГГУ в международном масштабе как все еще единственно приемлемое решение. В этой связи заострить критическое восприятие может один только взгляд на не представляющие языкового барьера кодексы соседних немецкоязычных стран, которые более существенно отличаются от ГГУ, чем считают многие немецкие коллеги <1>. Еще больше точек зрения и стимулов для дальнейшего развития создаст, конечно же, ознакомление с правопорядками других правовых семей и, разумеется, также с историей права, которая учит нас, что право находится в длящемся развитии и каждая кодификация, так сказать, является лишь его моментальным снимком. Заглядывая чаще за пространственные и временные границы, можно не только глубже осознать проблематичность своего положения, но и приобрести ценные стимулы для дальнейшего развития собственного правопорядка, и прежде всего необходимое понимание других правовых культур и их основных идей. Этим будет, с одной стороны, оказано противодействие локальному патриотизму и замкнутости <2>, а также, с другой стороны, на международном уровне уменьшено упорство в отстаивании специфически немецких, для других весьма проблематичных решений, и поэтому больший вес приобретет действительно справедливое восхваление удачных решений.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Kramer E.A. Der Einfluss des BGB auf das schweizerische und osterreichische Privatrecht. 365, 366 ff.

<2> Bid. S. 365, 400.

Следует также обратить внимание на то, что присущий ГГУ особый вид регулирования также имеет свои темные стороны. Прежде всего следует учесть накопленный опыт, что вызвавшие недоверие к судам повторяющиеся

попытки "авторитарно-государственного и регламентированно" <1> настроенного законодателя по возможности сильно ограничить свободу действий судов путем детализированных, строгих правил привели в итоге к противоположному, в особенности в случаях, когда нуждающиеся в конкретизации общие правила могут использоваться как "трамплин к свободе": если свобода действий слишком ограничена, то суды ищут более или менее легальные пути выхода из ситуации; их использование может в результате привести к существенно меньшей связанности законом и меньшей предсказуемости решений, чем когда отдельные правила уже содержат необходимую возможность дифференцирования и гибкости. Поэтому можно сказать, что такого рода тесная связанность законом привела к праву судьи на оспаривание толкования закона, осуществленного вышестоящим судом

<2>.

--------------------------------

<1> Gmur R. Op. cit. S. 30.

<2> См.: Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. S. 476, 530 ff. (который говорит о праве судей оспорить решение вышестоящего суда со времен Второй мировой войны).

Что касается сегодняшней, все еще стоящей на высоте немецкой догматики, то не вызывает сомнений, что для качественного развития европейского права она должна получить большее влияние в Европе. Чтобы этого достичь, следует избавиться от многих отрицательных черт и больше ориентироваться на толкование права, а также отказаться от методического произвола.

Более того, пожалуй, страны немецкой правовой семьи, которые имеют общую родину в Союзе цивилистов, должны позаботиться о том, чтобы по возможности также найти общую линию, выдвигать общие предложения и пытаться совместно сделать понятными другим их общие догматические положения. Для этого немецкие коллеги должны обращать больше внимания на два других правопорядка, больше пытаться их понять и вдуматься в них, а также быть более готовыми для восприятия чужих идей и проявлять меньшее упорство при навязывании немецких особенностей, если другие правопорядки не проявляют готовности их принять. Способствовать этому было бы для Союза цивилистов хотя и весьма тяжелой, но похвальной задачей, успешное осуществление которой по меньшей мере могло бы смягчить грозящий закат европейской правовой культуры, который непроизвольно окажет влияние на право Европейского союза и немецкое право.

Перевод с немецкого выполнен Ю.М. Ушковой, юристом