Учебный год 22-23 / Kotsiol_Kh_Blesk_i_nischeta_nemetskoy_tsivilisticheskoy_dogmatiki_Nemetskoe_pravo_-_primer_dlya_Evropy_2011
.pdfбудут оформлены совершенно независимо друг от друга. Такого рода радикальное разделение рассматривается другими правопорядками как оторванное от жизни, и это мнение имеет право на существование: договор купли-продажи и соглашение о передаче вещи составляют, по типичному убеждению участников оборота, единое целое, это две ступени целого <4>. Не раз немецким цивилистам, занимающимся проблемами вещного права, приходило на ум передать вещь другому независимо от того, было это исполнение договора купли-продажи или дарения или целевой заказ. Даже если договаривающиеся полностью погрузились в принцип абстрактности, счастливый, но озадаченный получатель в любом случае осведомился бы о неизвестной ему причине перехода на него права собственности. Принцип абстрактности из-за своей изоляции игнорирует типичную волю сторон, выраженную в обязательственной и распорядительной сделках <5>. Для юристов, которые не были воспитаны с младенческих лет на расхваливании принципа абстрактности, было бы, вероятно, само собой разумеющимся, что при заблуждении одной из сторон относительно сути правоотношения отчуждающему право предоставляется возможность отказаться от сделки или сослаться на отсутствие правоотношения; это прямо-таки хрестоматийный случай. Абстрактность имела бы в итоге смысл только тогда, когда стороны объявили бы типичное основание возникновения основного правоотношения несущественным. Попытки в направлении ограничения принципа абстрактности были предприняты уже при обращении к § 139 ГГУ, но по большей части встречены отказом <6>. Отчуждающему вещь, таким образом, предоставлен не виндикационный, а обязательственно-правовой иск к приобретателю, а именно требования из неосновательного обогащения, как при отсутствующей или недействительной сделке или при ничтожности основного правоотношения. Интересы собственника ставятся ниже интересов кредиторов приобретателя, что может иметь решающее значение в особенности при его банкротстве. Кредиторы, которые предоставили приобретателю необеспеченный кредит, могут удовлетворить свои требования за счет вещи, а отчуждатель, которому зачастую нельзя предъявить ни малейшего упрека, остается ни с чем или получает в лучшем случае конкурсную квоту.
--------------------------------
<1> См. недавний обзор: Strack A. Hintergrunde des Abstraktionsprinzips // JURA. 2011. Heft 1. S. 5, 7.
<2> Что справедливо подчеркивает, например, Рэй (Rey H. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum: Grundriss des schweizerischen Sachenrechts. Bd. I. 3. Aufl. Stampfli, 2007. Rn. 348 (принцип причинности лег в основу различия между обязательственной и распорядительной сделками)).
<3> Критический подход имелся с самого начала (см.: Gierke O. von. Der Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht. Leipzig, 1889. S.
336; см. более подробный обзор: Stadler A. Op. cit. S. 76 f.).
<4> Это признает также Григолейт (Grigoleit H.Chr. Abstraktion und
Willensmangel - Die Anfechtbarkeit des Verfugungsgeschafts // AcP. 1999. Bd.
199. S. 379, 413; ср. также: Ferrari F. Vom Abstraktionsprinzip und Konsensualprinzip zum Traditionsprinzip - Zu den Moglichkeiten der Rechtsangleichung im Mobiliarsachenrecht // ZeuP. 1993. Heft 1. S. 52, 65).
<5> Он также игнорирует идеи, которые привели к созданию института основания правоотношения, признанного теперь законодателем (§ 313 ГГУ).
<6> См., например: Stadler A. Op. cit. S. 92 ff.
Принцип абстрактности во многом защищает оборот при приобретении вещи третьим лицом от первоначального приобретателя: если A продал B вещь и передал ее, то C, который приобрел вещь от B, будет собственником, даже если договор купли-продажи между A и B недействителен или был успешно оспорен на основании ошибки. Но эйфория по поводу идеальной защиты оборота, которую принцип абстрактности как будто бы предлагает, не разделяется за пределами немецких границ, так как данный принцип считается избыточным <1>: C будет защищен и тогда, когда он знал или должен был знать о недействительности купли-продажи между A и B, и поэтому должен был быть признан "недобросовестным" <2>. Наиболее заслуживающий защиты отчуждатель, наоборот, связан своим обязательственно-правовым требованием к первоначальному приобретателю и должен нести риск его неплатежеспособности. Представители других правопорядков не соглашаются с тем, что защита недобросовестного приобретателя и пренебрежение приоритетными интересами изначального собственника означают особый знак качества защиты оборота, а невозможность проведения различия между достойным и недостойным защиты должна рассматриваться как признак особой гибкости <3>. Неоспорим также и аргумент о том, что благодаря принципу абстрактности последующих приобретателей избавляют от перепроверки предыдущих сделок на предмет их легитимности, которая была бы необходима даже для защиты просто добросовестного приобретателя <4>. По правилам о добросовестном приобретении при отсутствии каких-либо подозрений не требуется перепроверки всех предыдущих сделок по приобретению. Путем установления обязанности осмотрительности можно - в отличие от строгих последствий принципа абстрактности - очень гибко учитывать интересы оборота и разумность требования для приобретателя <5>. Поэтому получается, что принцип абстрактности приводит к неуместному пренебрежению интересами первоначального собственника, даже если его интересы противоречат интересам последующего недобросовестного приобретателя.
--------------------------------
<1> Виакер (Wieacker F. Op. cit. S. 523) говорит о "чрезмерной защите недобросовестного приобретателя".
<2> В защиту недобросовестного лица см., например: Ferrari F. Op. cit. S. 52, 66; Karner E. Gutglaubiger Mobiliarerwerb: Zum Spannungsverhaltnis von Bestandschutz und Verkehrsinteressen. Springer, 2006. S. 141 m.w.N.; RodriguezRosado B. Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb als Mittel zum Schutz des
Rechtsverkehrs. Peter Lang, 2009. S. 75, 115 ff.; Rummel P. Anmerkung zu OBA 2000/870 (Kondiktionsanspruch bei ungerechtfertigtem Garantieabruf). JKU, 2000. S. 568 ff.
<3> Ср.: Baur F., Sturner R. Op. cit. § 5 (Rn. 42 f.) (решение ГГУ хотя и сложно в конструктивном плане, но "благоприятно для оборота и гибко" в своих проявлениях; принципу абстрактности принадлежит "высшая и наиболее продуманная степень дифференциации").
<4> См.: Oechsler J. Op. cit. § 929 (Rn. 10); Grigoleit H.Chr. Op. cit. S. 379,
384.
<5> На это указывает также Фюллер (Fuller J.Th. The German Property Law and its Principles - Some Lessons for a European Property Law // Rules for the Transfer of Movables: A Candidate for European Harmonisation or National Reforms? / W. Faber, B. Lurger (eds.). P. 197, 202, 207 f.).
Следует упомянуть, что эта преувеличенная защита оборота принципом абстрактности может быть связана с уже упомянутым далеко идущим пренебрежением интересами оборота при оспаривании сделки на основании ошибки. Без принципа абстрактности, т.е. при каузальном переходе собственности, такое оспаривание привело бы к заметной нестабильности оборота из-за возможности оспорить договоры на основании ошибки и тем самым снова лишило бы основания передачу вещи при каузальном построении перехода права собственности. Угрозу для оборота, вызываемую ошибками, со стороны права попытались компенсировать связанной с принципом абстрактности преувеличенной защитой оборота. Два противоположных избыточных регулирования не являются идеальным решением, так как, с одной стороны, каждое из них в своей сфере может привести к неуместным результатам, а с другой стороны, использование двух противоречащих друг другу толкований ведет к разрушению общей концепции ГГУ.
Следует обратить внимание также на следующее: то, что при применении принципа абстрактности во многом ущемляются интересы первоначального собственника, считается недопустимым и в самой Германии. Речь идет о его личностно-правовых интересах, а именно о праве авторства. В соответствии с абз. 1 § 9 Закона "Об издательствах" существование права пользования автора зависит от его закрепления в договоре <1>. Согласно господствующему мнению <2>, необходимо распространить это проявление принципа каузальности путем аналогии через издательское право на все авторское право. Этому противоречит довод о том, что из-за усердной защиты прав личности автора отходит на второй план идея защиты оборота. Таким образом, нашла свое воплощение мысль о том, что обширная защита оборота, которую осуществляет принцип абстрактности, заходит слишком далеко, из-за чего обладателю авторских прав не предоставляется достаточной защиты его интересов.
--------------------------------
<1> Schricker G. Verlagsrecht: Kommentar zum Gesetz uber das
Verlagsrecht vom 19. 6. 1901. 3. Aufl. C.H. Beck, 2001. § 9 (Rn. 6).
<2> Nordemann W. in: Fromm F.K., Nordemann W. Urheberrecht. Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, zum Verlagsgesetz und zum Urheberrechtswahrnehmungsgesetz. 10, vollst. uberarb. und erw. Aufl. C.H. Beck,
2008. Vorbem. zu § 31 ff. (Rn. 231); Picot H. Abstraktion und Kausalabhangigkeit im deutschen Immaterialguterrecht. Nomos Verlag, 2007. S. 113 f.; Schricker G.
Urheberrecht: Kommentar. 3, neubearb. Aufl. C.H. Beck, 2006. Vorbem. zu § 28
(Rn. 61); Wandtke A.-A., Grunert W. in: Praxiskommentar zum Urheberrecht / A.- A. Wandtke, W. Bullinger (Hgs.). 3. Aufl. C.H. Beck, 2009. Vorbem. zu § 31 ff.
(Rn. 50).
Не оправдывает существования принципа абстрактности и то, что с его помощью хотели гарантировать оборотоспособность требований, уступка которых по общему правилу не предусмотрена <1>. С одной стороны, возникает вопрос, почему принцип абстрактности должен действовать для передачи (материальных) вещей, если он задумывался только для защиты цессионария <2>. С другой стороны, явно не замечено противоречия в толковании: если правопорядок не предусматривает защиты добросовестного приобретателя и поэтому не предлагает соответствующих правил, то тем более нет объективного оправдания тому, чтобы предоставлять существенно большую защиту цессионарию. В-третьих, недостаточно обращается внимание на то, что сам принцип абстрактности не предоставляет приобретателю требования никакой защиты, если договор между цедентом и debitor cessus <3>, лежащий в основе требования, был оспорен по причине ошибки и поэтому обязательство, требование по которому уступлено, прекратилось. То, что принцип абстрактности не защищает оборот при отсутствии объекта распоряжения, влечет особенно тяжелые последствия именно в немецком праве, так как широкая формулировка права оспаривания сделки на основании ошибки сильно вредит обороту. Можно сделать вывод: слишком далеко нацеленная благоприятность принципа абстрактности для оборота не работает именно там, где его применение в немецком праве могло бы быть объективно оправданным вследствие угрозы обороту со стороны права ошибок.
--------------------------------
<1> Grigoleit H.Chr. Op. cit. S. 379, 383.
<2> В Швеции абстрактно сформулировано только распоряжение требованием, т.е. цессия (см.: Gmur R. Op. cit. S. 146).
<3> Должник по уступаемому обязательству. - Примеч. пер.
Обобщая, следует отметить, что с точки зрения представителей других правопорядков, с одной стороны, принцип абстрактности заходит слишком далеко в деле защиты оборота. С другой стороны, выдаваемая за полную защита оборота из-за своих пробелов в конце концов кажется не такой убедительной: большинство считает допустимым то, что стороны ставят переход права собственности в зависимость от условий, а именно от
действительности основной сделки. По господствующему мнению, эта возможность неограниченна <1>; по другому мнению, под условие может быть поставлена лишь последующая действительность <2> распорядительной сделки. О такого рода дополнительных оговорках бывает сложно узнать последующему приобретателю, поэтому в выдаваемой за всеобъемлющую защите оборота возникает множество пробелов и она обременяется очень высоким риском неопределенности; в этом может помочь только часто ругаемый сторонниками принципа абстрактности институт добросовестного приобретения. Следующее, сложно различимое для приобретателя ограничение защиты оборота основывается на том, что произошедшая в основном обязательстве ошибка в качестве исключения может охватывать также и вещную сделку, хотя то, когда именно такое возможно <3>, является спорным.
--------------------------------
<1> Grigoleit H.Chr. Op. cit. S. 379, 409 ff.; Oechsler J. Op. cit. § 929 (Rn. 38 m.w.N.).
<2> Подробнее об этом: Stadler A. Op. cit. S. 89 f. m.w.N.
<3> Обо всем этом см.: Grigoleit H.Chr. Op. cit. S. 379, 393 ff.; Oechsler J.
Op. cit. § 929 (Rn. 33 m.w.N.); Westermann H.P. Sachenrecht - statisch oder dynamisch? // Festschrift fur Jan Schapp zum 70. Geburtstag / P. Godicke, H. Hammen, W. Schur, W.-D. Walker (Hgs.). Mohr Siebeck, 2010. S. 507, 520.
Блеск принципа абстрактности при ближайшем рассмотрении оказывается совсем тусклым, и бросающиеся в глаза преимущества, например, перед воплощенным в швейцарском <1> и австрийском праве принципом каузальности являются как минимум неочевидными. Я бы хотел вкратце обрисовать австрийскую систему <2>, чтобы облегчить сравнение
<3>.
--------------------------------
<1> В Швейцарии принцип каузальности законодательно закреплен для недвижимых вещей в абз. 2 ст. 974 ГК, для движимых вещей - в устоявшейся судебной практике (см.: Rey H. Op. cit. Rn. 354 (со ссылкой на BGE 55 II 302 ff.)).
<2> Краткая попытка противопоставления немецкого и австрийского решений имеется в: Karner E. Op. cit. P. 134 ff.; Krimphove D. Das europaische Sachenrecht. Josef Eul Verlag, 2006. S. 162 ff.; Koziol G., Koziol H. Der Erwerb urheberrechtlicher Lizenzen zwischen Kausalitats-, Abstraktionsund Einheitsprinzip // Festschrift fur Irmgard Griss / B. Schenk, E. Lovrek, G. Musger, M. Neumayr (Hgs.). Jan Sramek Verlag, 2011. S. 443, 446 ff.
<3> О сравнении швейцарского и немецкого решений см.: Gmur R. Op. cit. S. 145 ff.; Rey H. Op. cit. Rn. 356 ff.
Согласно явно выраженному в § 380 ВГУ и на сегодняшний день общепризнанному <1> принципу причинности, действительность вещного распоряжения зависит от действительности лежащей в основе
обязательственной сделки: если A продал и передал вещь B, то C, который приобретает вещь от B, не будет собственником, если договор куплипродажи между A и B недействителен или успешно оспорен на основании ошибки. Тем не менее нельзя сделать вывод, что воздействие распорядительной сделки всегда неотделимо связано с действительностью основного обязательства. Воздействие прекращения основного обязательства на распорядительную сделку и приобретенное право во многом различны. При отсутствии или изначальной недействительности основного обязательства отменяется уже совершенное распоряжение, а успешное оспаривание обязательственной сделки из-за ошибки, обмана или принуждения (§ 870, 871 ГГУ) <2> также имеет вещно-правовые последствия, которыми отменяется уже осуществленное распоряжение. Обнаружение недостатка в предмете договора (абз. 4 § 932 ВГУ), односторонний отказ (§ 920 ВГУ) и расторжение договора не вызывают никаких непосредственных вещно-правовых последствий - возникают лишь обязательственное требования реституции <3>.
--------------------------------
<1> Strohal E. Die Gultigkeit des Titels als Erfordernis wirksamer Eigentumsubertragung: Zugleich ein Beitrag zur osterreichischen KodifikationsGeschichte. Graz, 1891; Ehrenzweig A. System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts. Bd. II/1, 2. Aufl. Manz, 1957. S. 180 f., 191 f.; Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). Bd. II. 2. Aufl. Osterreichische Staatsdruckerei, 1950. S. 297 ff.; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 119, 310 f.; Iro G.M. Burgerliches Recht. Bd. IV: Sachenrecht. 4, aktual. Aufl. Springer, 2010 (Rn. 6/41); OGH 8 Ob 221/01k = OBA 2003, 217. Этот тезис не всегда был спорным (см.: Randa A. von. Das Eigentumsrecht nach osterreichischem Rechte. 2. Aufl. Leipzig, 1893. S. 258 ff., 290 ff.). С ним спорит Раппапорт (Rappaport A. Uber die Bedeutung des Titels fur die Gultigkeit der Eigentumsubergabe nach dem allgemeinem burgerlichen Gesetzbuch // Festschrift zur Jahrhundertfeier des ABGB. Bd. II. Manz, 1911. S. 399, 401 ff.).
<2> Аналогично в судебной практике и правовой науке Швейцарии (см.
доказательства: Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil. 5. Aufl. Stampfli, 2009. Rn. 39.24 (сам он не разделяет господствующее мнение)).
<3> Bollenberger R. in: Kurzkommentar zum ABGB / H. Koziol, P.
Bydlinski, R. Bollenberger (Hgs.). 3, uberarb. und erw. Aufl. Springer, 2010. § 871
(Rn. 20); Bydlinski P. in: Kurzkommentar zum ABGB / H. Koziol, P. Bydlinski,
R. Bollenberger (Hgs.). 3, uberarb. und erw. Aufl. § 918 (Rn. 15), § 932 (Rn. 22);
Iro G.M. Op. cit. Rn. 6/37.
Чисто обязательственно-правовые последствия в отношениях между отчуждателем и приобретателем кажутся на первый взгляд противоречащими системе, так как связь обязательственной и распорядительной сделок не учитывается, в отличие от принципа причинности. Для разделения все же имеется основание: принцип причинности основывается на идее, что
распоряжение никогда не предпринимается только для распоряжения, но всегда преследует какую-либо цель <1>, в частности исполнение обязательства. Поэтому основное правоотношение должно рассматриваться как типичное основание распорядительной сделки, так что его отсутствие как исходный недостаток (Wurzelmangel) ведет к тому, что распорядительная сделка становится недействительной. Второй приобретатель, который должен получить собственность от не получившего ее первого приобретателя, защищается по правилам о добросовестном приобретении (§
367ВГУ).
--------------------------------
<1> Ср.: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). S. 298.
Напротив, при одностороннем отказе или расторжении договора в связи с недостатком вещи речь идет не об исходном недостатке, а о препятствиях в осуществлении (Storungen in der Abwicklung) действующего обязательства. Поэтому вполне возможна дальнейшая действительность приобретения с точки зрения вещного права, хотя действительность вещно-правовой сделки и не имеет основания. Против этого есть веские аргументы: решающей является цель приобрести вещное право без недостатков. Поэтому при одностороннем отказе или расторжении в связи с недостатками вещи происходит полная реституция, т.е. также возврат своего рода вещных прав - соглашения о передаче вещи (Einigung) и передачи вещи (Ubergabe). Кроме того, вещным правам должна придаваться существенно большая стабильность, чем обязательственным правоотношениям, так как распределение благ имеет решающее значение для оборота и поэтому для всех третьих лиц. Так как распределение благ затрагивает не только отношения между сторонами обязательственного правоотношения, в интересах стабильности оборота нужно стремиться к возможно большей длительности осуществленного распределения. Это может быть достигнуто, несмотря на действие принципа причинности, при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению обязательства, так как они касаются только проблем исполнения сторонами обязательств, не связанных с распоряжением, которые не влияют на распределение благ, действующее для третьих лиц. Австрийское право достигает стабильности оборота на основе общих вещно-правовых принципов путем обязательственно-правового воздействия расторжения договора при недостатках товара, одностороннего отказа и расторжения договора. Эта стабильность равносильна той, к которой стремится немецкое право, не прибегающее к какой-либо дифференциации, а лишь использующее принцип абстрактности.
Разумеется, мне чуждо навязывать немецким коллегам отказ от так хорошо защищенного принципа абстрактности и обращение к принципу причинности. Я хочу лишь побудить проявить немного больше понимания к тому, почему остальной мир отказался от принципа абстрактности, непредвзято сравнить иностранные решения и их преимущества и остановить упорные, уже вызывающие отвращение, миссионерские попытки <1>. К
счастью, некоторые немецкие коллеги уже согласились с этим, причем не только те, кто занимается сравнительным правоведением и участвует в международных рабочих группах <2>.
--------------------------------
<1> Баур и Штюрнер (Baur F., Sturner R. Op. cit. § 64 (Rn. 151)) хотя и придерживались правового национализма, но считали, что немецкая правовая политика в настоящее время в общем и целом (а также в вещном праве) не уступает другим и требовали проявить "больше немецкого самосознания при совместной работе над европейским вещным правом".
<2> См., например: Fuller J.Th. Op. cit. P. 197, 206, 214; см. также: Westermann H.P. Op. cit. S. 507, 520. Он пишет о принципе абстрактности с отрадной сдержанностью: "Этот принцип не должен больше принадлежать школе немецкого вещного права, которая опасно пошатнулась".
3. Сильные и слабые стороны немецкой догматики
3.1. Сильные стороны
Всемерно известные и восхваленные достоинства немецкой догматики, пользу из которой, без сомнений, черпают также и юристы соседних немецкоязычных стран, будут упомянуты здесь лишь кратко: отточенные методы, систематическое и детальное наполнение всех областей права, всеобъемлющий и методически обоснованный остроумный подход почти ко всем вопросами гражданского права <1>. Об этом здесь нет нужды говорить подробнее.
--------------------------------
<1> В отличие от маленьких соседних немецкоязычных стран, Германия пользуется преимуществом правила больших чисел в отношении как наглядного материала, так и правовых теорий.
3.2.Слабые стороны
3.2.1.Игнорирование действительно важных вопросов
Защита прав потребителей. Немецкие юристы сыграли важную роль в развитии потребительского права. Стремление создать именно особое потребительское право является глубоко прискорбным. Предостерегающие слова <1> не находят отклика, хотя и звучат весьма убедительно: во-первых, следует отметить, что различие в информации и правовых позициях имеет место не только между предпринимателем и потребителем, но также и между потребителями, и особенно между предпринимателями. Следует вспомнить лишь о торговых сетях, которые господствуют на рынке над маленькими поставщиками и нередко в некоторой степени связаны друг с другом. Последнее никогда не имеет места в отношениях между потребителем и предпринимателем. Поэтому положение мелкого, нуждающегося в кредите
торговца по отношению к банку не следует отличать от положения потребителя. Во-вторых, закон не всегда защищает потребителя от предпринимателя. Защита, очевидно, необходима, когда договор заключается между адвокатом и мелким торговцем или кустарем. Унификация круга защищаемых ради повышения правовой определенности имеет большое значение. Обычный сегодня круг лиц, подлежащих защите, непроизвольно приводит к тому, что защите подлежат те, кто в этом не нуждается, и не подлежат те, кому это нужно. Должна быть урегулирована именно проблема защиты слабой стороны договора при наличии неравноценного контрагента.
--------------------------------
<1> См., например: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. Springer, 1996. S. 708 ff.; ders. JBI. 1996. S. 683, 693 ff.; ders. Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Rechtswissenschaft // AcP. 2004. Bd. 204. S. 309, 360 ff.
Эта основополагающая проблематика неравноправности сторон договора не была решена в Германии и путем включения правил об общих условиях сделок в ГГУ, так как на деле все еще проводится различие между потребительскими договорами, т.е. договорами между потребителем и предпринимателем, и остальными договорами. Было проведено лишь чисто внешнее включение этих норм в ГГУ, но в действительности не было достигнуто реального общего решения этой основополагающей проблемы. Такое ущербное дополнение общей части гражданского права привело к заметному пренебрежению общими принципами, а поэтому и другими правомерными интересами, каковыми являются интересы потребителей, так что сегодня можно справедливо говорить о том, что "потребительское право сорвалось с цепи" <1>.
--------------------------------
<1> Picker E. Die Privatrechtsgesellschaft und ihr Privatrecht // Privatrechtsgesellschaft: Entwick lung, Stand und Verfassung des Privatsrechts / K. Riesenhuber (Hg.). Mohe Siebeck, 2007. S. 206, 215 f.
Однако следует признать, что критика не повредила международному авторитету немецкого права, так как выборочная защита прав потребителей превратилась во всемирную эпидемию. Критика лишь показала, что и немецкая догматика не в состоянии сопротивляться однобоким модным течениям, не имеет сил проработать важнейшие вопросы, установить общие правила, соответствующие идее справедливости, и дать толчок дальнейшему развитию права в остальном мире.
Принцип публичности. В Швейцарии согласно ст. 717 ГК к обеспечительной передаче собственности (Sicherungsubereignung) <1> применяются правила о залоге <2>, поэтому не допускается вступление во владение как форма передачи права собственности <3>. В Австрии точные правила отсутствуют, но применение публичных залоговых правил к обеспечительной передаче собственности рассматривается прямо-таки как
хрестоматийный пример для необходимости аналогии закона <4>, так как обеспечительная передача собственности преследует ту же цель, что и распоряжение вещью. Любое другое решение, по единогласному мнению, поощряло бы обход действующего в залоговом праве принципа публичности. В Австрии нет ни намека на стремление упразднить принцип публичности, будь то даже для обеспечительной передачи собственности, - скорее задумываются о новых публичных средствах, таких, как реестр <5>.
--------------------------------
<1> Залог вещи без передачи ее залогодержателю, при котором право собственности на заложенное имущество передается залогодержателю (кредитору) до исполнения обязательства должником. - Примеч. пер.
<2> Сравнение см. в работе: Schermaier M.J. Sicherungsubereignung und
Sicherungszession im deutschen Recht und im deutschen Rechtskreis // La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica / L. Vacca (a cura di). Giappichelli, 2003. P. 297 sqq.
<3> Altorfer P. Die Mobiliarhypothek. Schulthess, 1981. S. 68; Wiegand W. Fiduziarische Sicherungsgeschafte // ZBJV. 1980. S. 537, 551.
<4> Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). S. 303 f. (Fn. 85); Iro G.M. Op. cit. Rn. 14/11.
<5> См., например, недавние рассуждения юристов, занимающихся банковским правом: Koch B.A. Die osterreichisches Schadenersatzreform im europaischen Kontext. Nationale und internationale Entwurfe im Vergleich // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 197 ff.
В Германии же, напротив, практически во всем <1> исходят из того, что законодатель предусмотрел публичный акт только для распоряжения вещью <2>, а не для полного переноса права, т.е. для соглашения о переходе собственности, даже если оно совершено для обеспечения обязательства. Из решения в пользу общего правила залога нельзя сделать вывод о том, что обеспечительная передача собственности путем вступления во владение должна быть недопустимой <3>, ведь законодатель это осознанно позволяет <4>. Далее будет сказано о несомненно допустимой непубличной оговорке о сохранении права собственности <5>.
--------------------------------
<1> См. об этом недавнюю масштабную работу со множеством доказательств: Brinkmann M. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen. Mohr Siebeck, 2011. S. 106 ff. Критически к этому относятся,
например: Larenz K., Canaris C.-W. Op. cit. S. 233 ff.; Wieakker F. Op. cit. S.
522 (который называет это "грехопадением").
<2> Вопрос, который не будет здесь рассмотрен, состоит в том, является ли на сегодняшний день обладание вещью средством обеспечения публичности (об этом см., например: Brinkmann M. Op. cit. S. 116; Mobiliarsicherheiten: Sicherungszession und -ubereignung, Pfandrechte und Eigentumsvorbehalt aus privatund verfahrensrechtlicher Sicht / W. Wiegand