Учебный год 22-23 / Kotsiol_Kh_Blesk_i_nischeta_nemetskoy_tsivilisticheskoy_dogmatiki_Nemetskoe_pravo_-_primer_dlya_Evropy_2011
.pdf253 ГГУ законодательный базис для судебной практики, противоречащей закону. В отличие от него, ВГУ предусматривает в § 1323 и 1324 возмещение нематериального вреда в случаях грубой вины и дополняет это общее правило расширительными или ограничительными специальными правилами. Швейцарское регулирование также ушло в этом вопросе дальше, так как оно предусматривает возмещение нематериального вреда не только при причинении вреда здоровью или причинении смерти, но и в общем при причинении тяжкого вреда личности <2> (ст. 47 и 49 Обязательственного закона).
--------------------------------
<1> См. сравнительно-правовые рассуждения: Zimmermann R. in: Digest of European Tort Law. Bd. II: Essential Cases on Damage / B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch, R. Zimmermann (eds.). Walter de Gruyter, 2011. P. 706 sq. (fn. 2 sqq.).
<2> О сравнении с немецким правом см.: Gmur R. Op. cit. S. 57 ff.
Отличие ГГУ, с одной стороны, и ВГУ, а также Обязательственного закона - с другой, конечно, кажется на первый взгляд не имеющим значения и могло бы звучать действительно безобидно: в сфере ГГУ необходимо стремиться к расширению слишком узких норм, а в ВГУ и Обязательственном законе, напротив, - к ограничительной конкретизации. Но выполнение различных задач вызывает отнюдь не безобидные последствия. Следует исходить из того, что судьи связаны позитивным правом и его толкованием, а также из их обязанности судить на основании lex lata <1>, в отличие от законодателя, который в конституционных рамках свободен в своих решениях <2>. Немецкие судьи и правоведы как "подстрекатели", "соучастники" и "укрыватели" должны для достижения желаемых целей (надеюсь, испытывая при этом угрызения совести) каждый раз с нарушением всех методологических правил игнорировать явный смысл закона, а также отодвигать в сторону волю законодателя и тем самым также нарушать принцип разделения властей - разделения законодательной и судебной ветвей. Так как, по понятным причинам, никто не вменяет себе самому недопустимость своих действий и неудобно публично признать их противозаконность, такой образ действий приводит к прямо-таки трогательным попыткам убедить себя и других в том, что это поведение является легальным и не является "методически падшим". Австрийские суды, напротив, осуществляют конкретизацию в рамках широко сформулированного закона и используют - очень умеренно <3> - данную им законодателем возможность (см. § 6 и 7 ВГУ) толкования и аналогии и даже обращения к "естественным правовым принципам" с чистой методологической совестью и без очевидных нарушений принципа разделения властей в отношениях между законодателем и судами. Частое пренебрежение немецким частным правом и методическая "нелегальность" воздействуют не только на научные умы, но проявляют - как я уже пытался показать ранее <4> - также и воспринимаемые серьезно последовательности
правового государства. Так как немецкие судьи - в большинстве случаев с одобрения доктрины - часто убеждены в возможности "выскользнуть" из узкого корсета многих норм ГГУ, они в общем приобрели существенно более шаткие отношения с предписаниями закона и его толкованиями, чем, как правило, имеет Верховный суд Австрии. Вывод о том, что, по расхожему мнению, великодушный или даже небрежный австриец чтит свой закон больше, чем его аккуратный, основательный немецкий коллега, неудивителен, но может также привести к ценному результату: если законодатель слишком сильно пытается ограничить свободу действий судов путем установления детализованных, четких правил, он в конце концов достигает обратного. Если корсет перетянут, суды ищут клапаны и их взрывное использование может в результате привести к существенно более слабому связыванию законом и к меньшей возможности предвидеть решения
<5>.
--------------------------------
<1> Действующего права. - Примеч. пер.
<2> Это точная формулировка из: Martens S. Rechtliche und ausserrechtliche Argumente // Rechtstheorie. 2011. Bd. 42. S. 145, 165.
<3> Это справедливо подчеркивает В. Доральт (Doralt W. in:
Handworterbuch des Europaischen Privatrechts / J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann (Hgs.). Mohr Siebeck, 2009. S. 41, 44).
<4> Koziol H. Rezeption der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Osterreich // 50 Jahre Bundesgerichtshof: Festgabe aus der Wissenschaft / C.-W. Canaris, A. Heldrich, K.J. Hopt, C. Roxin, K. Schmidt, G. Widmaier (Hgs.). Bd. II. C.H. Beck, 2000. S. 943, 959 ff.
<5> Об этом см.: Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff.
2.Aufl. S. 533 f.; ср. также: Wieacker F. Op. cit. S. 532, 542.
2.2.3.Разрыв связей
Вразд. 26 ГГУ рассмотрено неосновательное обогащение. Юридический сосед, который радостно знакомится с объемным регулированием этого вопроса, будет все же удивлен и сбит с толку, когда установит, что прекращение договора путем одностороннего отказа (в особенности § 323 и сл., 437, 634 ГГУ) или путем отмены потребителем (§ 355 и сл. ГГУ) не превращает правоотношение в неосновательное обогащение, а возникает явно совершенно иное обязательство реституции, которое подробно регулируется в § 346 и сл. <1>. Если же договор был не расторгнут путем одностороннего отказа, а, например, оспорен или договор являлся недействительным с самого начала, применяются общие правила о праве неосновательного обогащения (§ 812, 817 ГГУ). Обоснование для такого разделения не может быть найдено в том, что договор не устраняется путем отказа или отмены, а реституция предусмотрена только как действующая ex nunc <2>. По сути, речь идет о своего рода неосновательном обогащении в результате принятия несуществующего долга, а именно об архаичной
conditio causa finita <3>, поэтому основополагающие идеи являются крайне важными.
--------------------------------
<1> Об этом см.: Wendehorst C. Leistungskondiktion und Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 425, 445 f., 449.
<2> С настоящего момента. - Примеч. пер.
<3> Притязание на возвращение чего-либо вследствие отпадения первоначальных законных оснований. - Примеч. пер.
Такое же сомнительное разделение предпринято в ГГУ в сфере исков из неосновательного обогащения, где общие правила о неосновательном обогащении § 812 и сл. в отношениях между собственником и владельцем заменяются правилами § 987 и сл. <1>. Своеобразное оформление правоотношения "собственник - владелец" приводит к противоречиям в толковании, так как, по сути, речь идет об охватываемом правом неосновательного обогащения положении дел, которое поэтому должно разрешаться с той же точки зрения, которая имеет решающее значение в праве неосновательного обогащения.
--------------------------------
<1> См. также: Wendehorst C. Op. cit. S. 425, 440 f.
Вместо того чтобы развивать единое право неосновательного обогащения и предусматривать действительно необходимые различия для отдельных областей, независимо друг от друга были урегулированы различные требования и тем самым вызвана опасность установления различного регулирования даже тогда, когда в действительности нет причины для расхождений.
2.2.4. Проведение строгих границ
Абзац 1 § 823 ГГУ предусматривает только абсолютно защищенные и не защищенные от третьих лиц блага <1>. Однако такого рода строгая граница в действительности не существует, так как даже абсолютные права защищаются не от любого посягательства - вместо этого существуют различные степени защиты <2>; кроме того, пожалуй, нет таких (признанных правопорядком) интересов, которые не заслуживают абсолютно никакой защиты. В конце концов даже чисто имущественным интересам - вопреки абз. 1 § 823 ГГУ и методически в высшей степени сомнительными путями - предоставляется различная защита в теории и судебной практике, хотя и справедливо существенно меньшая, чем правам личности или собственности
<3>.
--------------------------------
<1> Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13. Aufl. Bd. II/2.
C.H. Beck, 1994. § 76 II 4a; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 142). Отнюдь не нов в выводах, так как сориентирован на субъективные права и их соответствующее законному составу нарушение (Schiemann G. Op. cit. S. 895 ff., 900 ff.). О градации степеней защиты, основанной на обязанностях в поведении, см.: Lowisch M. Der Deliktsschutz relativer Rechte. Walter de
Gruyter, 1970. S. 48 ff.
<2> Можно, например, говорить о праве собственности как "основе защиты" и высшей "области защиты", что выражается, например, в вопросе защиты, несмотря на характер использования. По этой проблеме см.: Wagner G. Op. cit. § 823 (Rn. 117 ff.).
<3> Немного подробнее об этом см.: Koziol H. Grundfragen des
Schadenersatzrechts. Rn. 1/23.
Столь же проблематичным кажется предусмотренное в ГГУ строгое разделение нарушения договора и деликта. ВГУ, напротив, объединяет почти все право возмещения ущерба, т.е. нарушения договора и деликты, и тем самым освобождает путь для соответствующего создания промежуточных форм, таких, как, например, culpa in contrahendo, ответственность за размещение неправильных сведений в эмиссионном проспекте и ответственность аудитора перед третьими лицами <1>.
--------------------------------
<1> Об этом также см.: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 4/1 ff.
Даже размышляя об уже упомянутых недостатках чрезмерной строгости регулирования, а именно о названных недостатках строгого проведения границ, не следует недооценивать и их преимущества, и в этом я ни в коем случае не хочу спорить с Канарисом <1>, который подчеркивает, "что основная модель немецкого деликтного права существенно лучше, чем его репутация, учитывая тот аспект, что она отвечает на вопросы о типе и объеме защиты благ и разрешает проблему уточнения состава "неправомерного", что, правда, говорит не о слишком многом, так как международный авторитет кажется не особенно высоким. Можно согласиться с мнением Шиманна <2>, что речь идет "о заслуживающем внимания пласте правовой культуры, который не должен быть легкомысленно забыт". Но, с другой стороны, тот же Канарис признает, что развитие убедительного деликтного права требует кардинальных изменений существующего регулирования, в особенности путем распространения ответственности за противоречащее нормам морали причинение вреда на грубую неосторожность, а также дополнения критерия специальной связи (Sonderverbindung) <3>.
--------------------------------
<1> Canaris C.-W. Grundstrukturen des deutschen Deliktsrechts // VersR. 2005. S. 577, 584; похожее встречается в его работе: Canaris C.-W. Schutzgesetze - Verkehrspflichten - Schutzpflichten // Festschrift fur Karl Larenz
zum 80. Geburtstag. C.H. Beck, 1983. S. 27, 35 ff. <2> Schiemann G. Op. cit. S. 895 ff., 906.
<3> Термин "специальная связь" используется в частном праве как синоним термина "обязательственные правоотношения". - Примеч. пер.
Несмотря на то что это, пожалуй, может привести к разложению института противоречащего нормам морали причинения вреда и на деле к косвенному созданию широкой неопределенной общей нормы, возникает вопрос, не распространятся ли еще больше сегодняшние методически спорные попытки обхода закона, которые служат защите имущественных интересов (о которых я буду говорить ниже). Из-за этого в данной сфере как минимум не будет задано ясных критериев ответственности. Преимущество по сравнению с имеющимся общим правилом из-за этого практически незаметно, и уже поэтому кажется несколько преувеличенным говорить о "бездарном и архаичном бегстве к большой общей оговорке" <1>. Прежде всего нужно было бы также учитывать, что ни сегодняшняя концепция ГГУ не вызывает всеобщего восторга, ни бессодержательная общая оговорка не кажется удовлетворительной. Поэтому упрек в легкомысленности был бы, разумеется, неоправданным, если бы вместо того, чтобы четко придерживаться привычной немецкой позиции и осуждать все другие решения, начали бы искать подходящий средний путь, который попытался бы соединить преимущества обеих концепций и избежать существующих до сегодняшнего дня недостатков обоих решений <2>. Именно с этой целью в недавних проектах была предпринята попытка сделать регулирование более открытым и тем самым достичь большей определенности, не потеряв при этом в необходимой гибкости <3>. Даже если эти проекты явно еще не полностью завершены и не осчастливили нас своим появлением, не следует заранее внедрять немецкую концепцию в дискуссию о будущей гармонизации европейского права, а лучше привнести некоторую открытость по отношению к другим решениям и искать новые, лучшие пути регулирования.
--------------------------------
<1> См.: Canaris C.-W. Grundstrukturen des deutschen Deliktsrechts. S. 577,
584.
<2> Об этом см.: Koziol H. Begrenzte Gestaltungskraft von Kodifikationen? Am Beispiel des Schadenersatzrechts von ABGB, Code civil und BGB // Festschrift 200 Jahre ABGB / C. Fischer-Czermak, G. Hopf, G. Kathrein, M. Schauer (Hgs.). Manz, 2011. S. 469, 488 ff.
<3> См., например: European Group on Tort Law. Principles of European Tort Law (2005) (http://www.egtl.org/); Osterreichischer Diskussionsentwurf 2007
//JBI. 2008. S. 365 ff.
2.2.5.Сочетание строгих правил и абсолютно не определенных общих оговорок
В своего рода противоречии с попыткой ГГУ, насколько это возможно, связать судей строгими правилами находятся общие правила § 242 и 826 ГГУ. Законодателю следует считать благом, что формулировка § 242 ГГУ устанавливает только то, каким образом должно быть выполнено обязательство, т.е. это предписание, согласно его формулировке, имеет практически неограниченную сферу регулирования и вследствие этого определенно не является "урожденным" общим правилом, а лишь превратилось в таковое. Но это расширение является, пожалуй, практически неизбежной данью, которую следует отдать за общую закостенелость и приверженность норм ГГУ к деталям, так как иначе зачастую не было бы возможным хотя бы наполовину разрешить каждый отдельный случай надлежащим образом. Таким образом, законодатель непроизвольно открывает дорогу для обхода или даже фактической отмены строгих предписаний, а значит, в конце концов и для судей <1> - именно то, чего он и хотел избежать. Об этом еще будет говориться ниже.
--------------------------------
<1> Ср.: Wieacker F. Op. cit. S. 430 ff.; Примечателен также обзор о судейском развитии права (S. 516 ff.); ср.: Markesinis B.S., Unberath H., Johnston A.Ch. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Hart Publishing, 2006. P. 23 sq., 120 sqq.
2.2.6. Объективно неубедительные решения
Оспоримость сделки, заключенной в результате ошибки. Параграф 119 ГГУ предоставляет ошибающейся стороне почти неограниченное и поэтому вредное для оборота право на оспаривание сделки, заключенной вследствие ошибки в волеизъявлении, но не предусматривает - в отличие от § 871 ВГУ <1> - уточнения необходимости в защите стороны, оспорившей сделку, и ее контрагента. Из-за этого и других недостатков решение ГГУ в этой ключевой области подвергалось и подвергается резкой критике <2> в доктрине. Критикуется также и то, что формулировка права оспорить сделку, не отвечающая интересам сторон, привела к появлению весьма сомнительных с точки зрения теории - или, точнее сказать, ошибочных - способов ее уравновешивания, а именно к признанию фактических договорных отношений или необычного значения молчания в ответ на предложение о заключении договора между предпринимателями <3>, <4>. Также вполне можно себе представить, что активная защита принципа абстрактности отчасти вызвана чрезмерно широким пониманием права на оспаривание сделки, совершенной вследствие ошибки, вредность которой для оборота уравновешивается благоприятностью для оборота принципа абстрактности. Об этом речь еще пойдет ниже.
--------------------------------
<1> Статья 25 Кодекса обязательственного и торгового права Швейцарии предусматривает, что ссылка на существенную ошибку является недопустимой, если она противоречит принципу добросовестности.
<2> См.: Kramer E.A. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen
Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. I/1. C.H. Beck, 2006. § 119 (Rn. 7 ff.); ср. более подробный сравнительно-правовой анализ: Kramer E.A. Der Irrtum beim Vertragsschluss: Eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme. Schulthess, 1998. S. 45 ff.
<3> Kramer E.A. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch.
5. Aufl. Bd. I/1. § 119 (Rn. 8).
<4> Это обычай делового оборота, согласно которому отправленная предпринимателем оферта считается принятой, если контрагент немедленно не заявит об обратном. - Примеч. пер.
Преимущественное положение стороны, совершившей ошибку, вызванное предоставлением ей весьма широких полномочий по оспариванию сделки, отчасти смягчается обязанностью возмещения убытков успешно оспорившей сделку стороной независимо от наличия ее вины в наступлении убытков (§ 122 ГГУ) <1>. Помимо того что такое регулирование - в особенности из-за отсутствия требования вины - не может без определенных затруднений быть включено в общую структуру ГГУ <2>, оно учитывает лишь интерес контрагента стороны, оспорившей сделку, получить материальную компенсацию, но не его интерес в действительности заключенного договора. Более того, контрагент стороны, совершившей ошибку, удовлетворяет только свой интерес в возмещении ущерба, даже если при отсутствии ошибки соглашение сторон было бы достигнуто. Таким образом, обязанность возместить убытки не является действительно подходящей мерой, учитывающей интересы контрагента стороны, оспорившей сделку.
--------------------------------
<1> Абзац 1 ст. 26 Кодекса обязательственного и торгового права Швейцарии предусматривает обязанность возмещения вреда лицом, совершившим ошибку, только при наличии его неосторожности.
<2> Kramer E.A. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch.
5. Aufl. Bd. I/1. § 122 (Rn. 2 f.).
Также следует снова упомянуть о закостенелости регулирования ошибок, о котором уже говорилось выше, предусматривающего лишь полное расторжение договора. Такое регулирование отвечает задаче выявления действительной воли сторон только отчасти: при нем не учитываются - опять же в отличие от австрийского права (§ 872 ВГУ) - имеющие на практике большое значение случаи, когда стороны при отсутствии ошибки непременно заключили бы договор, правда, с другим содержанием.
Вещно-правовой принцип абстрактности. Уже в 1888 г. Цительманн <1> восторгался принципом абстрактности во Всеавстрийской судебной газете и сделал следующее пророческое высказывание: "целесообразность такого регулирования не вызывает сомнений, и именно по причинам, которые для всех народов являются одинаково важными, так что рано или поздно каждый
правопорядок должен прийти к такому же решению".
--------------------------------
<1> Zitelmann E. Die Moglichkeiten eines Weltrechts // Allgemeine Osterreichische Gerichtszeitung. 1888. Bd. 39. S. 193, 210.
Вышесказанное <1>, как и высказывания других предсказателей, хотя и не сбылось, и Германия осталась практически единственной сторонницей этого принципа <2>, но с тех пор по всему миру язычники, не признающие принципа абстрактности, страдают от постоянных попыток немецких миссионеров, которые настаивают на принятии единственно верной теории абстрактности, обратить их в истинную веру. Безуспешность этих длящихся более сотни лет и усиливающихся во времена унификации права попыток могла подорвать убежденность миссионеров. Так, Штадлер <3> в ее объемном и в высшей степени внушительном исследовании принципа абстрактности более чем 100 лет спустя после Цительманна пришла к выводу: "Сравнительно-правовой вывод может таить в себе опасность заносчивости; тем не менее можно установить, что немецкий принцип абстрактности в его систематическом выражении следует обдумать как модель мыслей каузального или консенсуального вида. Его достоинства заключаются не в том, что в конкретном случае достигается справедливое решение, а в преимуществах системы в целом, которые могут эффективно привести в соответствие друг с другом определенность последствий, с одной стороны, и гибкость, с другой стороны". Эта убежденность приводит ее к тому, что она заканчивает свою работу в духе Цительманна таким предложением: "Если рассмотреть установленные преимущества и одновременно принять во внимание попытки регулирования аналогичных конструкций в других правопорядках, то ясно, что необходимо бороться за постепенное признание немецкого права в европейском процессе объединения и приведения в соответствие".
--------------------------------
<1> Оно уже потому является смелым, что данный вопрос обсуждался еще в римском праве, но все столетия до Цительманна убежденность в единственно верной теории так и не была достигнута. Разногласие возникло между Юлианом и Ульпианом: Dig. 41, 1, 36 (Юлиан в 13-й книге своих Дигест): "Если мы все еще имеем различные мнения по вопросу предмета, который передается, я не вижу причин, почему передача является недействительной. Например, когда я думаю, что должен передать тебе земельный участок на основании завещания, ты же считаешь, что я должен тебе его на основании стипуляции. Так как, даже если я передаю тебе посчитанные деньги с намерением подарить, а ты одновременно воспринимаешь это как заем, несомненно то, что право собственности переходит, но можно установить, что мы не достигли согласия об основании передачи и получения"; Dig. 12, 1, 18 pr. (Ульпиан в седьмой книге своих Дискуссий): "Если я даю тебе деньги, как будто чтобы подарить их тебе, ты же принимаешь их, как будто это заем, - пишет Юлиан. - Дарение не имеет
места, но нужно проверить, не было ли займа. Я думаю, это не заем, и монеты не становятся собственностью получателя, если он принял их, заблуждаясь в основании. Если же он использовал их, он отвечает на основании кондикции, но может применить exceptio doli [общую эксцепцию; в римском праве это ссылка на фактические обстоятельства дела, исключающие возможность удовлетворения иска, например недобросовестность контрагента. - Примеч. пер.], так как монеты были использованы в соответствии с волей передавшего их". Тезис Юлиана может, безусловно, рассматриваться как опора принципа абстрактности: ведь основное обязательство не всегда является недействительным из-за освобождения от исполнения обязательства; наиболее вероятно следует исходить из того, что будет достигнуто соглашение, которое покроет оба названных основания, так что по меньшей мере будет признано достижение соглашения о займе.
<2> См.: Stoll H. Zur Legitimitat und normativen Relevanz rechtsvergleichender Argumente im Zivilrecht // Im Dienste der Gerechtigkeit: Festschrift fur Franz Bydlinski. Springer, 2002. S. 429, 450 ff.; Bartels S. An Abstract or a Causal System // Rules for the Transfer of Movables: A Candidate for European Harmonisation or National Reforms? / W. Faber, B. Lurger (eds.). Sellier, 2008. P. 59, 60. Хэкер (Hacker B. Das Trennungsund Abstraktionsprinzip im englischen Recht - dargestellt anhand der Ubereignung // ZeuP. 2011. Heft 2. S. 335 ff.) приходит к выводу, что общее право в его отдаленных сферах хотя и следует принципу абстрактности, однако типичное для ГГУ воздействие принципа абстрактности - прежде всего оспоримость сделок и введение в действие института траста - во многом отсутствует.
<3> Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. Mohr Siebeck, 1996. S. 738; ср. также: Honsell H. Tradition und Zession - kausal oder abstrakt? // Norm und Wirkung. Beitrage zum Privatund Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive: Festschrift fur Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag. Stampfli; C.H. Beck, 2005. S. 349 ff.
Прославление принципа абстрактности продолжается и в начале XXI в. Так, например, Вилинг <1> несколько воинственно требует: "Принцип абстракции для Европы!" - так как этот принцип не только превосходит все другие модели в научном плане, но стал краеугольным камнем немецкой правовой культуры на основании долгой традиции правовой теории. Подробнее это объясняется в одном из ведущих комментариев к ГГУ <2>: принцип абстрактности представляет собой "юридический шедевр", "так как ясно различает правовые вопросы обязательства и исполнения, правового обоснования и изменения права".
--------------------------------
<1> Wieling H. Das Abstraktionsprinzip fur Europa! // ZeuP. 2001. Heft 2. S. 301 ff.
<2> Oechsler J. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5.
Aufl. Bd. VI. C.H. Beck, 2009. § 929 (Rn. 11).
Ведущий учебник <1> точно так же восторгается заметными преимуществами принципа абстрактности, которые заключаются "в его высокой и продуманной степени дифференциации", которая "лучше подходит для разнообразных жизненных и экономических потребностей".
--------------------------------
<1> Baur F., Sturner R. Sachenrecht. 18. Aufl. C.H. Beck, 2009. § 5 (Rn. 43).
Те, кто придерживается такого мнения, должны спросить себя, неизбежно качая головой, что же могло побудить закостенелых "неверующих" в принцип абстрактности отказаться от всех его преимуществ, отказаться от своего счастья и упрямо пребывать в убогом мире каузальной традиции <1> или вовсе даже принципа консенсуса <2>.
--------------------------------
<1> Об этом будет говориться ниже.
<2> Об этом и другом варианте см.: Costa M., Faber W. Die Eigentumsubertragung mit Vertragsabschluss beim Kauf beweglicher Sachen im franzosischen und belgischen Recht // ZfRV. 2010. S. 260 ff. m.w.N.; Kaspar M. Abschied vom Abstraktionsund Traditionsprinzip? Springer, 2003.
Многие строки хвалебных гимнов, как мне кажется, предлагают ключ к разгадке. Когда, например, восхваляют систематические преимущества и ясность логической модели, одновременно соглашаясь с тем, что в отдельных случаях они могут привести к несправедливым результатам, это выражение немецких пристрастий. Они не всегда разделяются юристами других правопорядков, так как те считают юриспруденцию в первую очередь не абстрактной игрой в бисер, но на первом плане видят стремление к справедливому решению конкретного случая. Несмотря на это, имеет место предположение, что система или логическая модель все же имеет слабые стороны, если невозможно истолковать ее подходящим для разрешения дела образом. Более того, если шедевр заключается в том, что обязательство и исполнение различаются как правовые категории, то вопрос мысленного разделения, очевидно, приравнен к полной независимости обеих областей друг от друга, что недопустимо. В соответствии с теорией разделения различаются обязательственная и распорядительная сделки, но эта теория ничего не говорит о взаимодействии обеих сделок <1>, и уже только это доказывает, что в основе теории разделения представлены как абстрактная, так и каузальная формы <2> распорядительных сделок. На деле антипатия по отношению к принципу абстрактности основывается прежде всего на том, что он, по мнению юристов других стран, а также внутренних критиков <3>, не может привести к положительным результатам, так как умалчивает о некоторых проблемах. Сомнения начинаются с вопроса о соотношении обязательственной и распорядительной сделок: явно весьма целесообразно мысленно отличать договор купли-продажи от соглашения о передаче вещи, но, как уже говорилось, не имеет значения, что с правовой точки зрения они