Учебный год 22-23 / Kotsiol_Kh_Blesk_i_nischeta_nemetskoy_tsivilisticheskoy_dogmatiki_Nemetskoe_pravo_-_primer_dlya_Evropy_2011

(Hg.). Stampfli, 1998. S. 72, 129; Wilmowsky P. von. Europaisches Kreditsicherungsrecht. Mohr Siebeck, 1996. S. 169 f.). Законодатель явно присудил владению еще и это качество.

<3> См.: Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Sellier; Walter de Gruyter, 2004. Anh. zu § 929 - 931 (Rn. 42, 54); Bulow P. Recht der Kreditsicherheiten. 7. Aufl. C.F. Muller, 2007. Rn. 1100, 1370.

<4> Brinkmann M. Op. cit. S. 107, 117; Gaul H.F. Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses // AcP. 1968. Bd. 168. S. 27 ff.; Schubert W. Die Entstehung der Vorschriften des BGB uber Besitz und Eigentumsubertragung. Walter de Gruyter, 1966. S. 163 ff.

<5> Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Anh. zu § 929 - 931 (Rn. 42).

Для австрийских и швейцарских юристов в высшей степени удивительно, что немецкая судебная практика и теория почти единодушно приняли вышеописанную точку зрения, а также то, с какой непоследовательностью это было сделано <1>. Другие правила о залоге, кроме предписания публичности, применяются к полному переходу права в обеспечительных целях именно вследствие их сходства с залогом (например, запрет погашения долга в рассрочку) <2>. При банкротстве лица, предоставившего обеспечение, законодатель предоставляет собственнику обеспечения только право обособленного удовлетворения его требований, и поэтому обращается с ним как с кредитором по залоговому обязательству (ввиду их сходства) (N 1 § 51 Закона "О банкротстве") <3>. Такое обращение было распространено еще до Закона "О банкротстве" без какого-либо законодательного закрепления. Об этом метко высказался Хенкель <4>: "Очевидно, что обеспечительная передача собственности является лишь видом залога без перехода владения - во всяком случае при банкротстве лица, предоставившего обеспечение; она только так не называется, поскольку законодатель не пожелал признавать основанный на договоре залог без перехода владения".

--------------------------------

<1> Ср.: Bulow P. Op. cit. Rn. 1222, 1228; Schermaier M.J. Op. cit. P. 297, 306 sqq.

<2> Baur F., Sturner R. Op. cit. § 57 (Rn. 16); Brinkmann M. Op. cit. S. 121

f.

<3> Об этом см.: Marotzke W. Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht // ZZP. 1996. Bd. 109. S. 426, 432 ff.

<4> Henckel W. Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten // Festschrift fur Albrecht Zeuner zum 70. Geburtstag. Mohr Siebeck, 1994. S. 196.

публичности залога: законодатель считал само собой разумеющейся допустимость непубличной обеспечительной передачи собственности. Из этого была предпринята попытка сделать вывод, что решение в пользу общего правила о залоге не имеет такого большого значения, которое приписывалось ему ранее; во всяком случае из него нельзя вывести общий принцип публичности, который мог бы служить основой для толкования и масштабом открытости обеспечительных прав <1>. Этому можно противопоставить то, что подразумеваемое мнение законодателя об обеспечительной передаче собственности (которая стала возможной только из-за молчания законодателя и не нашла отражения в законе) <2> не может стоять выше, чем законодательно закрепленный принцип залогового права. Иначе другой подход приобрел бы силу закона, а законодательное регулирование залога стало бы бессмысленным из-за его обхода <3>. В конце концов, согласно общепризнанному принципу, толкование не должно осуществляться таким образом, чтобы нормы полностью теряли свой смысл, - все же не следует предполагать, что шизофрения является нормальным состоянием законодателя. То, что в описанной линии аргументации сомневаются даже в самой Германии, проявляется в том, что немецкие правоведы апеллируют к авторитету обычного права, основанного на praeter legem <4>, - необычайно любимый Германией путь, позволяющий в короткий срок "санировать" методически не обоснованные результаты.

--------------------------------

<1> Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Anh. zu §

929 - 931 (Rn. 42 m.w.N.).

<2> Ср.: Krarner E.A. Juristische Methodenlehre. 3. Aufl. Stampfli, 2010. S. 139 f.

<3> Баур и Стюрнер (Baur F., Sturner R. Op. cit. § 56 (Rn. 1)) справедливо подчеркивают, что "формы залогового права рассматриваются как исчерпывающее императивное регулирование".

<4> Об этом см. замечания в: Oechsler J. Op. cit. Anh. zu § 929 - 936 (Rn.

3) (который считает данную точку зрения несостоятельной). Бринкманн (Brinkmann M. Op. cit. S. 119) считает, что, с одной стороны, является примечательной скорость, с который исключительно обеспечительная передача собственности была признана как устоявшийся институт обычного права, однако, с другой стороны, незадолго до этого убедительно высказывается (Fn. 117) против точки зрения, что обеспечительная передача собственности является плодом судейского правотворчества contra или praeter legem [вопреки или дополнительно к закону - Примеч. пер.].

Однако в этой принципиальной дискуссии не обсуждается вопрос, является ли объективно оправданным выраженный в залоговом праве принцип публичности, необходим ли он для достижения стабильности или этот принцип хотя и обнаруживается в залоговом праве почти всех правопорядков, в действительности является неудачным. Задаваться этими

вопросами необходимо, так как по меньшей мере становится понятным, чем

вдействительности может быть оправдано привычное сегодня ужесточение требований публичности в обеспечительных сделках: передача всех прав, совершаемая без публичного акта, порождает опасность введения кредиторов

взаблуждение. Только когда такое ужесточение являлось бы действительно необоснованным, можно было бы апеллировать к тому, что неэффективные нормы не должны расширять сферу своего действия путем применения их по аналогии. Об этом здесь не может быть рассказано подробнее, однако стоит упомянуть о том, что немецкий подход не дает убедительных аргументов в пользу уравнивания окончательной передачи вещи и предоставления обеспечения.

Немецкое решение об абсолютно непубличном обеспечении влечет существенное облегчение предоставления обеспечения, поэтому на практике передача вещи в залог (заклад), естественно, была полностью вытеснена обеспечительной передачей собственности. Этот подход не нашел отражения

вдругих правопорядках <1>, однако немецкие правоведы не прекращают миссионерских попыток завоевать всемирное признание. Подчеркивается, что непубличные способы обеспечения обязательств служат интересам как должника, так и кредитора <2>. С другой стороны, устранение предусмотренного законом для заклада принципа публичности вызывает большие сложности <3>. Они возникают в первую очередь из-за того, что недостаточная открытость обеспечительных прав одного кредитора может ввести всех остальных кредиторов, которым предоставлено обеспечение обязательства, в заблуждение относительно имущества, предоставленного им для удовлетворения требований. Эту повышенную опасность для сокредиторов пытались ограничить различными способами. С одной стороны, заблуждение в отношении имущественного положения должника по кредиту может повлечь недействительность обеспечительной сделки в соответствии с § 138 ГГУ <4>. С другой стороны, введение в заблуждение сокредиторов по обязательству возмещения вреда при противоречащем морали причинении вреда подчиняется § 826 ГГУ <5>. Непредсказуемая судебная практика о нарушениях норм морали при непубличных способах обеспечения обязательств, без сомнения, приводит к тому, что обеспечительная передача собственности в действительности не предоставляет надежной защиты и поэтому не во всем отвечает интересам кредитора. Если рассуждать далее, неакцессорно оформленная передача всех прав для целей обеспечения приводит к перестрахованию и ущемлению интересов заемщика <6>, и поэтому необходимым является условие о возвращении имущества <7>. Благодаря этому становится ясно, что требования из таких обеспечительных прав из-за чрезмерной легкости их удовлетворения также не отвечают подразумеваемым интересам стороны, дающей обеспечение. Таким образом, устранение принципа публичности в действительности не принесет немецкому экономическому обороту никакой пользы.

--------------------------------

<1> См.: Wilmowsky P. von. Op. cit. S. 153. <2> Bulow P. Op. cit. Rn. 1094.

<3> О сравнении немецкого и швейцарского права см.: Gmur R. Op. cit.

S. 117 f.

<4> Baur F., Sturner R. Op. cit. § 57 (Rn. 35 ff.); Bulow P. Op. cit. Rn. 1132;

Sack R. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit

Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. § 138 (Rn. 139 ff.);

Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit

Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Anh. zu § 929 - 931 (Rn. 146 ff.).

<5> Bulow P. Op. cit. Rn. 1203 ff.; Wagner G. Op. cit. § 826 (Rn. 26 ff.).

<6> См.: Brinkmann M. Op. cit. S. 275 ff.; Bulow P. Op. cit. Rn. 1106, 1130; Richrath J. Die Ubersicherungsproblematik bei nichtakzessorischen Kreditsicherheiten. Verl P.C.O., 1995.

<7> Об этом см.: Nobbe G. Aktuelle Entwicklungen zu Sicherungsubereignung und Globalzession im Lichte des AGB-Gesetzes // ZIP. 1996. S. 657 ff.; Wiegand W., Brunner C.H. Ubersicherung und Freigabeanspruch // NJW. 1995. S. 2513 ff.

Следует добавить, что снова и снова обсуждаемая в Германии необходимость допущения непубличных способов защиты <1> опровергается австрийскими, и в первую очередь швейцарскими, примерами: в банковской сфере предпочитают жить с требованиями публичности, а Швейцария не является экономически отсталой страной по сравнению с Германией. Хотя из-за требования публичности обеспечение обязательств немного сложнее получить, кредитору не нужно больше бояться, что его обеспечение будет объявлено недействительным (за исключением случаев признания сделки недействительной вследствие ошибки) или что он должен будет возместить вред другим кредиторам, получившим то же обеспечение. В общем немецкое право можно охарактеризовать следующим образом: "Судебная практика всегда готова была снова преодолеть догматические сомнения ради неотложных потребностей банковской сферы" <2>. Это не только говорит о недооценке догматики, но и свидетельствует о глубоком непонимании существующих отношений.

--------------------------------

<1> Так, например, Григолейт (Grigoleit H.Chr. Anforderungen des

Privatrechts an die Rechtstheorie // Rechtswissenschaftstheorie / O. Lepsius, M.

Jestaedt (Hgs.). Mohr Siebeck, 2008. S. 52, 75 f.) считает противоречащее основному решению ГГУ допущение публичной обеспечительной передачи собственности законной судебной коррекцией закона, "так как процесс производства, а также необходимые инструменты финансирования элементарным образом зависят от возможности воспользоваться невладельческими способами обеспечения обязательств" (ср. также: Baur F., Sturner R. Op. cit. § 56 (Rn. 4)).

<2> Brinkmann M. Op. cit. S. 87.

Неубедительной кажется и ссылка на признанную <1> в Австрии <2> возможность непубличного обеспечения обязательств путем оговорки о собственности. Это нарушение принципа открытости, предписанного для вещных способов обеспечения обязательств, тоже может вызвать некоторые проблемы, но оно заключается в другом и кажется более оправданным <3>. Во-первых, при оговорке о собственности опасность введения других кредиторов в заблуждение меньше, так как вещь не выбывает из общего фонда ответственности, а вновь приобретенные вещи поначалу защищены от требований третьих лиц. В отношении вновь приобретенных вещей в обороте учитывается то, что они некоторое время находятся под оговоркой о собственности. Во-вторых, установленный в самом законе принцип встречного исполнения (Zug-um-Zug) <4> свидетельствует о приоритетном обеспечении исполнения обязанности по уплате цены: продавец обязан передать покупателю право собственности и владение только при немедленной оплате покупной цены. В последнее время эта форма синналагмы стала менее распространенной в банковской сфере, но оговорка о собственности вновь ее возрождает <5>: право собственности передается только при полном исполнении встречного обязательства <6>.

--------------------------------

<1> См., например: Baur F., Sturner R. Op. cit. § 56 (Rn. 4).

<2> В Швейцарии необходимо внесение в реестр (абз. 1 ст. 715 ГК).

<3> Об этом см.: Frotz G. Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts. Manz, 1970. S. 166 f.: Bydlinski F. in: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). Bd. IV/2. 2. Aufl. Osterreichische Staatsdruckerei, 1978. S. 463 ff.; Koziol H. Sicherungszession und andere Mobiliarsicherheiten aus rechtvergleichender Sicht // Mobiliarsicherheiten: Sicherungszession und -ubereignung, Pfandrechte und Eigentumsvorbehalt aus privatund verfahrensrechtlicher Sicht / W. Wiegand (Hg.). S. 38 f. Критический подход см.: Aichinger G. Das "anonyme" Sicherungsmittel Eigentumsvorbehalt // ZfRV. 2010. S. 260, 274 ff.

<4> Это выражение означает, что должник становится обязанным выполнить свои обязательства по договору только после выполнения обязательств кредитором (как правило, после исполнения денежного обязательства). - Примеч. пер.

<5> Этот аргумент не касается "расширенной оговорки о собственности", и поэтому данная расширенная форма, которая в действительности аналогична обеспечительной передаче собственности, последовательно отклоняется австрийской доктриной и судебной практикой; точно так же не допускается и последующая оговорка о собственности (см.:

Apathy P. in: Kurzkommentar zum ABGB / H. Koziol, P. Bydlinski, R.

Bollenberger (Hgs.). 3, uberarb. und erw. Aufl. § 1063 (Rn. 8); Frotz G. Op. cit. S.

197 ff.; Bydlinski F. in: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). S. 677 ff.; OGH in standiger Rechtsprechung seit 5 Ob 260/67 = JBI 1969, 389 (с примечанием Коциоля).

<6> Идею равноправия при встречном исполнении подчеркивает М. Либ

(Lieb M. Eigentumsvorbehalt und Abwehrklausel - Versuch einer Neubesinnung // Festschrift fur Gottfried Baumgartel zum 70. Geburtstag. Heymanns, 1990. S. 311, 314 ff.; см. также: Brinkmann M. Op. cit. S. 179 f.).

Яснова подчеркиваю, что не упрашиваю немецких коллег попрощаться

снепубличной обеспечительной передачей собственности. Я хочу лишь обратить внимание на слабые стороны немецкой позиции и тем самым пояснить скепсис юристов из других правопорядков, а также добиться понимания позитивных сторон других подходов. Все это должно привести к тому, что на международном уровне немецкие миссионерские попытки обращения "в истинную веру" станут немного более любезными и терпимыми.

Основные функции возмещения убытков и изъятия незаконных доходов (Gewinnabschopfung) <1>. На сегодняшний день большинство все еще признает, что право возмещения убытков - согласно своему названию и содержанию его норм - должно в первую очередь обеспечивать пострадавшему компенсацию понесенного ущерба <2>; существует довольно убедительная точка зрения, что его нормы распространяются и на сферу возмещения нематериального вреда <3>. Это признает Верховный суд Германии <4>, который считает, что функция морального удовлетворения не является непосредственным основанием для штрафного характера денежного возмещения нематериального ущерба, но куда более тесно связана с компенсаторной функцией требования возмещения вреда. Во всяком случае общепризнанным является то, что право возмещения вреда путем возложения обязанности компенсации ущерба выполняет также превентивную функцию, которая, разумеется, является второстепенной и действует только в рамках компенсаторной функции. На основании норм о возмещении вреда никакая "плата за возмещение ущерба" не может быть присуждена только в целях превенции, без соответствующего вреда <5>.

--------------------------------

<1> Изъятие доходов, полученных в результате причинения вреда лицом, причинившим вред. - Примеч. пер.

<2> Schiemann G. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Vorbem. zu § 249 ff. (Rn. 3); Meder St. Kann Schadensersatz Strafe sein? // Festschrift fur

Hinrich Ruping zum 65. Geburtstag. Herbert Utz Verlag, 2009. S. 125 ff.; ср., например: Ebert I. Ponale Elemente im deutschen Privatrecht. Mohr Siebeck, 2004; Wagner G. Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden; Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag. C.H. Beck, 2006. S. 14 ff.; ders. Pravention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht - Anmassung oder legitime Aufgabe? // AcP. 2006. Bd. 206. S. 352, 451 ff.; ders. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 925, 931 ff., jeweils m.w.N. (который рассматривает превентивную цель как основную).

<3> Bydlinski F. Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem. S. 273, 253 f.; Karner E. Der Ersatz ideeller Schaden bei Korperverletzung. Springer, 1999. S. 88 f., 132 ff.; Kondgen J. Haftpflichtfunktionen und Immaterialschaden. Duncker & Humblot, 1976. S. 84 ff.; Lorenz E. Immaterieller Schaden und "billige Entschadigung in Geld". Duncker & Humblot, 1981. S. 95 ff.; но см.: Deutsch E. Allgemeines Haftungsrecht. 2. Aufl. Heymanns, 1996. Rn. 904 ff.; Oetker H. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. II. C.H. Beck, 2007. § 253 (Rn. 13).

<4> BGHZ 118, 312, 339.

<5> Ср.: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 3/5.

Этим принципам явно не соответствует жарко обсуждавшееся решение Верховного суда Германии по делу Каролины фон Монако: из-за нескольких газетных заметок Каролине фон Монако присудили 180 тыс. DM для компенсации понесенного нематериального вреда <1>. Последовали новые процессы <2> - и Каролине было присуждено еще 200 тыс. DM за опубликование нескольких фотографий папарацци (Каролина молится, Каролина целует Эрнста Августа) и, наконец, за неразрешенную публикацию фотографий ее дочери Александры - еще 150 тыс. DM.

--------------------------------

<1> Со ссылкой на: BGH in BGHZ 128, 1 (Caroline von Monaco I - Erfundenes Interview) = NJW 1995, 861 = JZ 1995, 360 (с примечаниями Шлехтрима) = LM § 823 (Ah) BGB Nr. 119 mit Anmerkung Ehmann = ERPL 1997, 237 (с примечаниями Вестерманна). Zuspruch durch das OLG Hamburg

NJW 1996, 2870.

<2> BGH NJW 1996, 984 (Caroline von Monaco II - Brustkrebs) = LM § 823

(Ah) BGB Nr. 122 (с примечаниями Дойча); BGH NJW 1996, 985 (Caroline von Monaco III - Bild des achtjahrigen Sohnes) = LM § 823 (Ah) BGB Nr. 121 (с примечаниями Винка); BGHZ 131, 332 (Caroline von Monaco IV - Paparrazifotos mit Vincent Lindon) = NJW 1996, 1128.

Верховный суд Германии назвал решающим обстоятельством для присуждения необычайно больших сумм то <1>, что эта денежная компенсация была присуждена не для возмещения нематериального ущерба согласно § 847 ГГУ в строгом смысле, а для удовлетворения требования sui generis, которое основывалось на защитной цели ст. 1 и абз. 1 ст. 2 Основного Закона. В отличие от традиционного возмещения нематериального ущерба, на передний план при назначении этой своеобразной санкции выходит не возмещение вреда, а моральное удовлетворение жертвы и превенция, поэтому для установления суммы ущерба был принят во внимание полученный прессой доход. Превентивный подход приводит к противоестественному при возмещении вреда учету обогащения <2>, который ясно раскрывает Верховный суд Германии <3>: "Присуждение денежного возмещения вреда только тогда подходит для достижения

предоставленной правами личности цели превенции, когда размер возмещения эквивалентен размеру ущерба от нарушения права личности на извлечение прибыли. Это не означает, что во всех подобных случаях беспощадной коммерциализации личности должно производиться "изъятие незаконных доходов". Скорее это означает то, что получение прибыли вследствие нарушения прав должно являться определяющим фактором для принятия решения о размере денежного возмещения. Размер денежного возмещения должен способствовать торможению такого рода коммерциализации личности".

--------------------------------

<1> BGHZ 128, 1 (Caroline von Monaco I) = JZ 1995, 360 (с примечаниями Шлехтрима) = LM § 823 (Ah) BGB Nr. 119 (с примечаниями Эманна) = ERPL 1997, 237 (с примечаниями Вестерманна).

<2> Из всего многообразия литературы по теме следует обратить внимание прежде всего на: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts // Festschrift fur Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag. Heymanns, 1999. S. 85 ff.; Hoppe T. Personlichkeitsschutz durch Haftungsrecht. Duncker & Humblot, 2001; Lowe H. Der Gedanke der Pravention im deutschen Schadensersatzrecht. Lang, 2000; Steffen E. Entlastungsventil fur ein unbefriedigtes Rechtsgefuhl // NJW. 1997. S. 10 ff.; Sturner R. Der Strafschaden im deutschen Medienpersonlichkeitsrecht // Festschrift fur Bernhard Grossfeld zum 65. Geburtstag. Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1999. S. 1201 ff.; Wagner G. Geldersatz fur Personlichkeitsverletzungen // ZeuP. 2000. Heft 2. S. 200 ff.; Westermann H.-P. Geldentschadigung bei Personlichkeitsverletzung - Aufweichung der Dogmatik des Schadensrechtes? // Einheit und Folgerichtigkeit im juristischen Denken: Symposion zu Ehren von Claus-Wilhelm Canaris / I. Koller, J. Hager, M. Junker, R. Singer, J. Neuner (Hgs.). C.H. Beck, 1998. S. 125 ff.

<3> BGHZ 128, 1, 16 (Caroline von Monaco I).

В результате того, что превентивным идеям был отдан приоритет, появилось возмещение вреда, сравнимое со штрафными убытками (punitive damages) <1>. Этим Верховный суд Германии породил напряженное отношение к другим своим решениям, согласно которым в Германии было отклонено признание американских судебных решений и штрафного возмещения вреда, т.е. объявлялись неисполнимыми punitive damages <2>. Хотя присужденные в Германии суммы являются довольно умеренными по сравнению с англо-американскими punitive damages, не следует упускать из виду то, что соотношение размера возмещения и понесенного нематериального вреда кажется весьма сомнительным. Суммы, присужденные по делу Каролины, являются невероятными даже по сравнению с другими случаями неразрешенного опубликования фотографий. Так, одному ни в чем не повинному священнику, фотография которого по ошибке была помещена в статью об изнасилованиях несовершеннолетних и распространена тиражом более 1,5 млн. экземпляров, было присуждено лишь

20 тыс. DM <3>. И абсолютно искаженной кажется картина, если сравнить суммы возмещений за нарушения других прав личности <4>. Так, семнадцатилетнему подростку, который в течение нескольких часов подвергался в высшей степени жестоким изнасилованиям и получил многочисленные телесные повреждения, было присуждено лишь 40 тыс. DM <5>, а за долгие месяцы садистских изнасилований, лишение свободы и тяжкий вред здоровью - только 100 тыс. DM <6> как наибольшая сумма в делах такого рода.

--------------------------------

<1> См.: Sturner R. Op. cit. S. 1201 ff.; Schafer C. Strafe und Pravention im Burgerlichen Recht // AcP. 2002. Bd. 202. S. 397, 422 ff.; Ebert I. Op. cit. S. 496 ff. Убедительная критика содержится в работе: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 105 ff.

<2> BGHZ 118, 312; BGH NJW 1992, 3096; см. также: Rosengarten J. Der Praventionsgedanke im deutschen Zivilrecht // NJW. 1996. S. 1935 ff.; Seitz W. Prinz und die Prinzessin - Wandlungen des Deliktsrechts durch Zwangskommerzialisierung der Personlichkeit // NJW. 1996. S. 2848, 2849; Muller P. Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht. Walter de Gruyter, 2000. P. 15 sqq., 360 sqq. m.w.N.

<3> OLG Koblenz NJW 1997, 1375 (Молчание пастырей).

<4> См.: Seitz W. Op. cit. S. 2848, 2849; Daubler W. Sachen und Menschen im Schadensrecht // NJW. 1999. S. 1612 ff.; Foerste U. Schmerzensgeldbemessung bei brutalen Verbrechen // NJW. 1999. S. 2951 ff.

<5> OLG Koblenz NJW 1999, 1639. <6> LG Frankfurt a.M. NJW 1998, 2294.

Подобная практика, очевидно, вызывает многочисленные противоречия в толкованиях <1>, которые не могут быть оправданы тем, что отмечается недостаточная сопоставимость различных групп дел <2> и подчеркивается "догматическая независимость денежной компенсации" (которая во всяком случае абсолютно неизвестна закону) в отличие от денежного возмещения за причиненный материальный ущерб <3>. Необходимо обратить внимание на то, что в рамках системы возмещения нематериального вреда следует придерживаться сбалансированной структуры, которая принимает во внимание различный вес отдельных нарушений прав личности. Именно потому, что не существует прямой зависимости суммы денежной компенсации от размера нематериального вреда, справедливость решений зависит от соразмерного исчисления убытков, что гарантируется по меньшей мере грубой иерархией благ.

--------------------------------

<1> См.: Seitz W. Op. cit. S. 2848 ("издевательство над жертвой изнасилования?"); Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 106 ("возмущающее несоответствие"); Amelung U. Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht. Mohr Siebeck, 2002. S. 318

ff.

<2> Ср.: Steffen E. Op. cit. S. 10, 12.

<3> BGHZ 128, 1, 15 (Caroline von Monaco I); BGH NJW 1996, 984 (Caroline von Monaco II) и др.

Каролина фон Монако в описанных случаях явно испытала гнев и отвращение, которые должны были быть соответствующим образом компенсированы. Но на первом плане стоял другой аспект: если Верховный суд Германии говорит о полученной СМИ прибыли, то речь идет не о какомлибо нематериальном вреде, а о недопустимом вмешательстве в распределение материальных благ. В действительности это проявляется не в последнюю очередь в том, что права на распространение информации о ее свадьбе в 1999 г. Каролина фон Монако продала трем газетам за соответствующие указанным в судебном решении 150 тыс. DM <1>. Так как речь идет не о нематериальном вреде, а о вмешательстве в имущественные права, имеющие определенную стоимость, должен быть найден догматически корректный подход и вопрос должен быть разрешен на основании тех правил, которые для этого подходят, а именно норм о неосновательном обогащении <2>: требования возмещения вреда всегда ограничены по содержанию понесенным ущербом, и право неосновательного обогащения не годится для изъятия полученного причинителем вреда дохода

<3>.

--------------------------------

<1> См.: Hoppe T. Op. cit. S. 65.

<2> О соотношении права возмещения убытков и неосновательного обогащения см.: Koziol H. Die Bereicherung des Schadigers als schadenersatzrechtliches Zurechnungselement? // Im Dienste der Gerechtigkeit: Festschrift fur Franz Bydlinski. S. 175 ff.

<3> Wilburg W. Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. Leuschner und Lubensky, 1934. S. 97 ff.; Koziol H. Die Bereicherung des Schadigers als schadenersatzrechtliches Zurechnungselement? S. 175, 182.

Противоположной точки зрения придерживается Г. Вагнер (Wagner G. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 925, 938, 941 f.).

Поэтому не нужно следовать судебной практике Верховного суда Германии <1> - скорее необходимо осуществить, как предлагает Канарис <2>, изъятие незаконных доходов на основании норм о неосновательном обогащении <3>. То, что идея изъятия незаконных доходов является верной, доказывает также сравнение со швейцарским правом, которое при неразрешенном вмешательстве в права личности предусматривает в абз. 3 ст. 28a ГК, помимо возмещения вреда и морального удовлетворения, иск о возврате незаконной прибыли <4>. В случае причинения нематериального вреда, вызванного нарушением прав личности, помимо требования возврата незаконных доходов, предоставляется также требование о возмещении вреда