Учебный год 22-23 / Kotsiol_Kh_Blesk_i_nischeta_nemetskoy_tsivilisticheskoy_dogmatiki_Nemetskoe_pravo_-_primer_dlya_Evropy_2011
.pdfв отношении расширительного толкования правил о возмещении нематериального вреда и присуждать возмещение напрасных затрат в той же мере, что и имущественный ущерб. Этот вопрос был поставлен Шобелем <1>, выработавшим весьма веские аргументы для дифференцированного решения, в котором он на основе признанного толкования закона развил гибкую общую концепцию и на этой основе сделал вывод о различных группах напрасных затрат. Для часто обсуждаемого и практически значимого случая напрасности обычных расходов на автомобиль Шобель <2> учитывает их близость к имущественному вреду (который является сравнительно хорошей мерой для определения размера нематериального вреда), а также большую долю соответствия и связь с противоправностью и поэтому добивается возможности возмещения вреда уже при легких формах вины. Он объясняет, что в таких случаях для возмещения напрасных затрат значение имеют те же самые причины, что и в случаях, описанных в § 284 ГГУ. Так как эта норма все же рассматривается как исключение и поэтому не может являться основой для аналогии <3>, сохраняется непроясненное противоречие. Его возникновение вновь объясняется тем, что в немецкой догматике не обсуждались действительно важные вопросы и не были сделаны решающие толкования.
--------------------------------
<1> Schobel Th. Op. cit. S. 171 ff. <2> Ibid. S. 307 ff.
<3> Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 10).
Право неосновательного обогащения. Впечатление, которое производит немецкая догматика неосновательного обогащения на юристов соседних стран, очень объемно и метко описано Францем Быдлински <1>, поэтому я начну с воспроизведения его высказывания: "В праве неосновательного обогащения особенно нежелательным кажется не несоразмерно императивный "стиль" правовой догматики, а во многом распространяющаяся сегодня склонность к немедленному и не контролируемому в дальнейшем толкованию при затуманивании конкретной правовой проблематики и связанное с этим отвращение к принципиальносистематическому мышлению, имеющему обязательную нормативную основу, а также рассуждения, во многом нуждающиеся в последующей конкретизации".
--------------------------------
<1> Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 237 f. (см. в этой работе в особенности также сн. 252, в которой Быдлински подробнее рассматривает рекомендации Кетца придерживаться вместо обширной догматики неосновательного обогащения "простого судейского толкования", "естественной беспристрастности" судий и "опоры на соответствующие толкования").
Следующие за этим доводы также заслуживают того, чтобы быть
прочитанными. Он заканчивает на констатации: "Необходима не особенно "диспозитивная" или даже совершенно свободная в своих толкованиях догматика, а скорее глубоко проникающая, а именно более принципиально и последовательно рассуждающая, догматика - догматика, которая придерживается исходных пунктов своей аргументации и перепроверяет их, по возможности систематически исследует решения, сохраняет их и рассуждает дальше".
В желании создать такую догматическую основу он находит взаимопонимание прежде всего с Ройтером и Мартинеком <1>.
--------------------------------
<1> Reuter D., Martinek M. Ungerechtfertigte Bereicherung. Mohr Siebeck, 1983.
Юристов-соседей поражает также то, что проблемы, по сути, из права неосновательного обогащения пытаются разрешить не путем обоснованного дальнейшего развития права неосновательного обогащения, а путем злоупотребления другими, непригодными для этого правовыми инструментами.
Так было сделано, например, как уже упоминалось, при использовании норм о возмещении вреда для изъятия доходов, полученных путем нарушения прав личности, по делу Каролины фон Монако, но также и при включении требования о возврате прибыли в право ведения дел без поручения <1>, хотя применение этих правил исключалось уже потому, что при повреждении вещи или причинении вреда личности речь явно не идет о ведении чужих дел (§ 677 ГГУ).
--------------------------------
<1> См. также абз. 3 ст. 28a ГК. О подражании институту ведения дел без поручения см.: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 87 ff.; далее см.: Hoppe T. Gewinnorientierte Personlichkeitsverletzung in der europaischen Regenbogenpresse // ZeuP. 2000. Heft 1. S. 29 ff.; Lowe H. Op. cit. S. 185 ff.; Wagner G. Geldersatz fur Personlichkeitsverletzungen. S. 200 ff.; Wernecke F. Schadensersatz und Gewinnherausgabe als Strafelemente des burgerlichen Rechts? Mauke, 2005; ср. также: Koziol H. Schadenersatz im Europaischen Privatrecht // Schadensersatz im Europaischen Privatund Wirtschaftsrecht. Mohr Siebeck, 2012.
3.2.2.Методический произвол
Втесной связи с действительно распространенным сокрытием основополагающих вопросов находится и следующее впечатление, которое тоже не способствует убедительности немецкой догматики. Нет сомнений в том, что Германия и по сей день является сияющим оплотом современной доктрины. Нужно лишь вспомнить имена Ларенца, Фикенчера и Канариса <1>. Тем больше разочарования приносит наблюдающим через границу
иностранным юристам понимание того, что современная правовая доктрина - как это уже упоминалось - все в том же высоком "стиле" имеет дело с поразительным произволом. С одной стороны, распространены смелые течения, мягко выражаясь, явно противоречащие толкованию закона; с другой стороны, отстаивается доскональное следование букве закона и проявляется боязливая сдержанность по отношению к дальнейшему развитию права, которое при осуществлении его методически адекватным образом может привести к необходимым в данной ситуации результатам. Приведем в подтверждение несколько примеров.
--------------------------------
<1> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6, neubearb. Aufl.; Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl.: Fikentscher W. Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Bde. I - V. Mohr Siebeck, 1975 - 1977.
Извращенное понимание параграфа 139 ГГУ. Параграф 139 ГГУ устанавливает презумпцию полной недействительности сделки. Это жесткое правило рассматривается как неудачное, и поэтому - как констатировал Ламмель <1> - "предписание § 139 ГГУ прямо-таки перевернуто с ног на голову". Наиболее распространенное сегодня изменение договора с сохранением его действительности плохо соотносится с изначальной концепцией § 139 ГГУ и не может быть в полной мере достигнуто целенаправленно ограниченным инструментарием. Поэтому указывается также и на то, что при соответствующем методологии образе действий признается частичный отказ от неудачного регулирования <2>.
--------------------------------
<1> Lammel A.A. Vertragsfreiheit oder Wirtschaftsfreiheit // AcP. 1989. Bd. 189. S. 257 ff.
<2> Busche J. Op. cit. § 139 (Rn. 2).
Устранение принципа публичности. Как уже говорилось, из-за неприятия во внимание экономических доводов при обеспечительной передаче собственности отрицается соответствующая толкованию императивная аналогия с принципом публичности залогового права (§ 1205 ГГУ); это способствует удобному обходу императивных норм, которые поэтому теряют свое значение.
Обход абз. 1 § 823 ГГУ. Уже говорилось о том, что абз. 1 § 823 ГГУ защищает, согласно господствующему мнению, только абсолютные права, но не чисто имущественные интересы. Поэтому их нарушение порождает требование о возмещении ущерба в соответствии с нормами о возмещении вреда, если имеет место соответствующий закон, направленный на защиту другого лица (абз. 2 § 823 ГГУ), или нарушение совершается умышленно и противоречит морали (§ 826 ГГУ). В конечном итоге это ограничение защиты чисто имущественных интересов случаями умышленного, аморального причинения вреда должно рассматриваться как роковая ошибка
<1>. Совершаются попытки обойти это решение законодателя различными, с методической точки зрения весьма сомнительными путями <2>. Уже Имперским верховным судом признавалось туманное "право налаженного осуществления предпринимательской деятельности", которое прежде всего служило защите чисто имущественных интересов; Верховный суд Германии продолжает эту судебную практику <3>, несмотря на то что она жестоко критиковалась и критикуется в доктрине <4>. Кроме того, сфера действия договорной ответственности, которая охватывает также и имущественный вред, была существенно расширена за счет деликтной ответственности <5>, чтобы - по выражению фон Каммерера <6> - подчинить собственно деликтные проблемы договорной ответственности. Так, например, была изобретена обязанность осторожного обращения с источниками повышенной опасности для защиты чужого имущества, которая по большей части понимается как закон о защите в значении абз. 2 § 823 ГГУ <7>, и, более того, несмотря на противоречащие друг другу интересы кредитора и третьего лица, договоры возмещения вреда в пользу третьего лица признаются действительными, особенно те, которые служат защите чисто имущественных интересов <8>. Также в судебной практике с одобрения доктрины была существенно расширена сфера применения § 826 ГГУ, который, по буквальному смыслу закона, охватывает только умышленное аморальное причинение вреда. Его действие было фактически распространено на неосторожное аморальное причинение вреда, чтобы таким образом добиться соответствующей защиты чисто имущественных интересов
<9>.
--------------------------------
<1> Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5.
Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 186).
<2> Это также отмечается и в иностранной литературе (см.: Markesinis
B.S., Unberath H. Op. cit. P. 13).
<3> Решение Верховного сената в: BGHZ 164, 1. Об этой судебной практике см.: Sack R. Das Recht am Gewerbebetrieb: Geschichte und Dogmatik.
Mohr Siebeck, 2007. S. 3 ff.; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum
Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 187 ff.).
<4> См. особенно: VersR. 2005. S. 577, 582 f.; Larenz K., Canaris C.-W.
Op. cit. S. § 81 IV ff.; Sack R. Das Recht am Gewerbebetrieb: Geschichte und
Dogmatik. S. 139 ff.
<5> Ср.: Bar Chr. von. Gemeineuropaisches Deliktsrecht. Bd. I: Die Kernbereiche des Deliktsrechts, seine Angleichung in Europa und seine Einbettung in die Gesamtrechtsordnungen. C.H. Beck, 1996. Rn. 464; Borgers M. Von den "Wandlungen" zur "Restrukturierung" des Deliktsrechts? Duncker & Humblot, 1993. S. 32 f.
<6> Caemmerer E. von. Vertrage zugunsten Dritter // Festschrift fur Franz Wieacker zum 70. Geburtstag. Vandenhoeck & Ruprecht, 1978. S. 311, 312.
<7> Mertens H.-J. Deliktsrecht und Sonderprivatrecht: Zur Rechtsfortbildung des deliktischen Schutzes // AcP. 1978. Bd. 178. S. 227 ff.; Bar Chr. von.
Verkehrspflichten: Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht. Heymann, 1980. S. 49 ff.; Hopt K. Nichtvertragliche Haftung ausserhalb von Schadensund Bereicherungsausgleich // AcP. 1983. S. 183. S. 608 ff. Эти идеи критикует Канарис (Canaris C.-W. Schutzgesetze - Verkehrspflichten - Schutzpflichten. S. 27, 30 ff.; Schiemann G. in: Festschrift fur Dieter Medicus zum 80. Geburtstag / V. Buchheim, M. Fuchs, H. Roth, G. Schiemann, A. Wacke (Hgs.). S. 447, 452 ff.; Stoll H. Richterliche Fortbildung und gesetzliche Uberarbeitung des Deliktsrechts. C.F. Muller, 1984. S. 42 ff.; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd.
V. § 823 (Rn. 225 ff.); 1 Ob 516/88 = SZ 61/64 = OBA 1988, 839 (с
примечаниями Коциоля).
<8> Об этом см., например: Karampatzos A. Vom Vertrag mit
Schutzwirkung fur Dritte zur deliktischen berufsbezogenen Vertrauenshaftung. Nomos Verlag, 2005. S. 162 ff.
<9> Об этом см.: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 3, 29 ff.).
Игнорирование § 847 ГГУ. Параграф 847 ГГУ предусматривает возмещение нематериального вреда только при нарушении правовых благ, содержащихся в закрытом перечне; принятая в 2002 г. новая редакция абз. 2 § 253 ГГУ лишь немного расширила этот перечень. Германское гражданское уложение предусматривает, что за вред, который не является имущественным, денежное возмещение может быть истребовано только в случаях, указанных в законе, для чего приводит закрытый перечень защищаемых благ. Однако в судебной практике <1>, вопреки однозначному смыслу закона <2>, компенсация нематериального вреда присуждалась при нарушениях прав личности со ссылкой на ст. 1 и 2 Основного Закона. Федеральный конституционный суд <3> поддержал в этом вопросе Верховный суд. Аргументация Верховного суда и Федерального конституционного суда заставляет нас обратить внимание на особую проблематику, а именно на широко распространенное применение "грубой конституционной дубинки" (по сравнению с филигранно выполненным гражданским правом) и функцию Конституционного суда как вышестоящего суда над Верховным судом. Очень точно высказался в этой связи Ф. Быдлински <4>: "Самая буйная юридическая фантазия должна бояться установления непосредственно на основе ст. 1 и 2 Основного Закона частноправовой санкции - возмещения нематериального вреда". На основе наиболее общих норм правопорядка вообще - продолжает он - невозможно принятие решений по частным вопросам, таким, как применение санкций.
--------------------------------
<1> BGHZ 35, 363.
<2> Bydlinski F. Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem. S. 173, 175 ff.; Wieacker F. Op. cit. S. 525 f.; Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford University Press, 1996. P. 1092 sqq.
<3> BVerfGE 34, 269.
<4> Bydlinski F. Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem. S. 173, 177.
Квалификация убытков в зависимости от необходимости.
Не совсем методически точно производится изменение основания требования о возмещении ущерба по договору с туристической фирмой за бесполезно потраченное время отпуска при причинении вреда поездке: до введения в действие § 651 и сл. ГГУ это требование маскировалось под компенсацией имущественного вреда, который был найден в фиктивной потере заработной платы за замещающий отпуск <1>, так как возмещение нематериального вреда противоречило ограничительным предписаниям ГГУ. Сегодня, после введения § 651 и сл. ГГУ, напротив, признается как само собой разумеющееся, что это случай возмещения нематериального вреда <2>. Желаемый результат, а не закон явно являлся единственным существенным ориентиром для квалификации.
--------------------------------
<1> См.: BGHZ 63, 98. Обезоруживает точка зрения, высказанная в работе: Tonninger B. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. IV. § 651 f. (Rn. 2) (ввиду отсутствия других правовых оснований в судебной практике такой вред был квалифицирован как имущественный).
<2> Tonninger B. Op. cit. § 651 f. (Rn. 2); Geib St.A. in: Kommentar zum
Burgerlichen Gesetzbuch / H.G. Bamberger, R. Roth (Hgs.). 2. Aufl. Bd. II. C.H.
Beck, 2008. § 651 f. (Rn. 17).
Смена функций возмещения убытков. Следует отметить явную попытку освобождения от методических принципов, ощущаемых как мешающие оковы, возрастающим числом весьма влиятельных сторонников экономического анализа, благодаря которым приоритет в немецком праве возмещения убытков отдается функции превенции. Здесь, разумеется, невозможно привести ни подробного описания экономической школы права и функций возмещения вреда <1>, ни обоснования политический осмысленности этой теории - лишь ее методический аспект. Так как исторически законодатель не преследовал исключительно цель эффективности, сегодняшний правопорядок не во всем направлен на достижение этой цели. Признанные сегодня методы исторического, систематического и целеориентированного толкования не основаны на решающей роли идеи эффективности <2>. Поэтому экономический анализ права в континентальных правопорядках, как подчеркивает Айденмюллер <3>, важен только в законодательной деятельности, а не при толковании действующего права. Но и будущие законодатели должны остерегаться того, чтобы всемерно следовать экономическому анализу, так как он серьезным образом противоречит структуре нашего права. Если допустимость деятельности будет строиться на том, является ли ожидаемая от нее выгода большей, чем ожидаемый ущерб <4>, это в конечном итоге будет означать,
что не существует запрета посягательства на чужие блага, если это сулит соответствующую выгоду. Это приведет к заметному пренебрежению распределением благ, осуществленным правопорядком <5>.
--------------------------------
<1> Немного подробнее я изложил мою точку зрения на основные проблемы возмещения вреда в: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts.
Rn. 3/5 ff., 14 ff.
<2> В этом духе см. также: Martens S. Rechtliche und ausserrechtliche Argumente. S. 145, 151 f.
<3> Eidenmuller H. Effizienz als Rechtsprinzip. Mohr Siebeck, 1995. S. 414
ff.
<4> Schafer H.-B., Ott C. Lehrbuch der okonomischen Analyse des Zivilrechts. 4. Aufl. Springer, 2005. S. 32 f.; ср. также: Adams M. Okonomische Analyse der Gefahrdungsund Verschuldenshaftung. Decker, 1985. S. 165.
<5> Ср.: Wilhelmi R. Risikoschutz durch Privatrecht. Mohr Siebeck, 2009. S.
26.
Методический дефицит экономики становится еще более очевидным, когда она отвергает основную компенсаторную функцию возмещения вреда и исходит из приоритета превентивной функции <1>. Противоречие этого подхода букве закона и его смыслу является настолько очевидным, что даже без указания на исторический, систематический и целеориентированный принцип интерпретации собственно может удивить только методическое мужество, с которым приоритет этого принципа ложно приписывается действующему праву возмещения вреда. Сверх того, собственно частноправовой принцип взаимного оправдания (beidseitigen Rechtfertigung) требований <2> принципиально противоречит тому, чтобы приписывать праву возмещения вреда такого рода функцию.
--------------------------------
<1> Об этом см.: Wagner G. Pravention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht - Anmassung oder legitime Aufgabe? S. 352, 451 ff.; ders. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 925, 931 ff. m.w.N.
<2> См. выше, сн. 2 на с. 264.
Робкое дословное толкование в праве возмещения вреда. Помимо уже упомянутого отказа от аналогии, к правилам о возмещении вреда, причиненного средствами повышенной опасности, с другой стороны, имеются еще многочисленные примеры особой верности закону, когда обращают внимание лишь на его букву. Остановимся здесь детально только на применении по аналогии абз. 1 § 830 ГГУ. Предложение 2 абз. 1 § 830 ГГУ предусматривает солидарную ответственность потенциальных причинителей вреда в случаях альтернативной каузальности, т.е. тогда, когда невозможно установить, кто из многих соучастников вызвал наступление вреда своими действиями. Не рассматриваются и поэтому являются проблематичными
случаи, в которых либо третье лицо вызвало наступление вреда и это можно доказать, либо один из пострадавших вызвал наступление вреда, но невозможно точно установить, которое из обоих событий, выступающих в роли потенциальных причин, действительно вызвало вред. Пример: после выписки из госпиталя К. заболел. Невозможно установить, вызвано это заболевание доказанной врачебной ошибкой или также доказанным болезненным состоянием пациента. В немецком праве в такого рода случаях преобладает мнение, что обязанности компенсации не возникает <1>; лишь меньшинство (все же весьма авторитетное) считает здесь применимым предл. 2 абз. 1 § 830 ГГУ <2>.
--------------------------------
<1> Об этом см.: BGHZ 60, 181; Spindler G. in: Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / H.G. Bamberger, R. Roth (Hgs.). 2. Aufl. Bd. II. § 830 (Rn. 18); Staudinger A. Op. cit. § 830 (Rn. 25); Stremitzer A. Haftung bei
Unsicherheit des hypothetischen Kausalverlaufs // AcP. 2008. Bd. 208. S. 676 ff.; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd.
V. § 830 (Rn. 41).
<2> Об этом см.: Bydlinski F. Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalitat // Festschrift fur Gunther Beitzke zum 70. Geburtstag. Walter de Gruyter, 1979. S. 3, 30 ff.; ders. Haftungsgrund und Zufall als alternativ mogliche Schadensursachen // Festschrift fur Gerhard Frotz zum 65. Geburtstag. Manz, 1993. S. 3 ff.; Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13. Aufl. Bd.
II/2. § 82 II 3c; Deutsch E. Op. cit. Rn. 526 f.
Отрицание ответственности господствующим мнением, как признано, вызывает не совсем очевидный результат <1>, что противоправно и виновно действовавший сопричинитель вреда хотя и несет ответственность за вред, предположительно вызванный им, когда другой сопричинитель при доказанной причинности также подлежит ответственности, но он не несет никакой ответственности, если, к его счастью, сопричинитель невменяем <2> или альтернативное событие, вызвавшее вред, попадает в сферу риска пострадавшего, т.е. сам пострадавший, так сказать, и является "сопричинителем". Ганс Штолль <3>, кроме того, указывал на то, что распространенный принцип "все или ничего" приводит к тому, что при незначительном различии в причинной связи, которое может быть решающим для доказательства причинности, достигаются совершенно противоположные результаты, а именно полная ответственность виновного или полная свобода от ответственности. Он также указывает на то, что из-за принятого в Германии на благо сторон изменения бремени доказывания при грубых ошибках в лечении <4> достигается лишь то, что в случаях сомнений причинитель вреда не несет ответственности. Внезапный переход от полной безнаказанности к обширной ответственности также сохраняется. Даже если закрыть глаза на вышесказанное, отсутствует объективная связь между грубой неосторожностью и изменением бремени доказывания, так что мнение об отсутствии компенсации не только не нашло обоснования в
действующем праве, но и не обосновано не вызывающим возражений образом.
--------------------------------
<1> Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13. Aufl. Bd. II/2. § 82 II 3a. Это также отмечается в: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum
Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 41).
<2> Об этом см.: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen
Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 38 m.w.N.); Staudinger A. Op. cit. § 830
(Rn. 24).
<3> Stoll H. Schadensersatz fur verlorene Heilungschance vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht // Festschrift fur Erich Steffen zum 65.
Geburtstag. Walter de Gruyter, 1995. S. 465, 466. В недавнее время против принципа "все или ничего" высказывался и Штремитцер (Stremitzer A. Op. cit. S. 676 ff.; Wagner G. Proportionalhaftung fur arztliche Behandlungsfehler de lege lata // Festschrift fur Gunther Hirsch zum 65. Geburtstag. C.H. Beck, 2008. S. 454 ff.).
<4> См. критику: Stoll H. Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel // AcP. 1976. Bd. 176. S. 146, 147 f.; Wagner G. Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden; Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag. S. 60; Strater J. Grober Behandlungsfehler und Kausalitatsvermutung. Nomos Verlag, 2006; Spickhoff A. Folgenzurechnung im Schadensersatzrecht: Grunde und Grenzen // Karlsruher Forum 2007 / E. Lorenz (Hg.). Verlag Versicherungswirtschaft GmbH, 2008. S 73 ff.; Schiemann G. Kausalitatsprobleme bei der Arzthaftung // Festschrift fur ClausWilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Bd. I. C.H. Beck, 2007. S. 1161 ff.
Кардинальные решения "или - или", препятствующие адекватному применению предл. 2 абз. 1 § 830 ГГУ в случаях, когда одно из событий находится в сфере риска пострадавшего, опровергаются аргументом, что законом предписано непременное возмещение вреда пострадавшему и поэтому наличие двух сопричинителей вреда, несущих ответственность <1>. Этот принцип не закреплен явно в предписаниях закона, так как им установлено лишь, что совместная ответственность имеет место тогда, когда невозможно определить, кто из многих сопричинителей вызвал вред своими действиями; не говорится прямо о том, что пострадавший не может быть одним из соучастников. Кроме того, как справедливо отмечает Канарис <2>, эти правила предусмотрены только для стандартного развития событий и не могут применяться по аналогии при ином стечении обстоятельств. Эта норма тем более должна применяться, так как существует также § 254 ГГУ, предусматривающий разделение ответственности за вред. Согласно ему в случае, когда пострадавший явно виновен в причинении вреда, к обоим сопричинителям вреда должен быть одинаковый подход, т.е. к лицу, причинившему вред, и к несущему солидарную ответственность пострадавшему. В соответствии с этим прежде всего Ф. Быдлински <3> в продолжение развитой им идеи альтернативной причинности и со ссылкой на
толкование § 254 ГГУ (§ 1304 ВГУ, абз. 1 ст. 44 Обязательственного закона) считает, что пострадавший должен получить возмещение части убытков даже при конкуренции события, влекущего ответственность другого лица, с событием, попадающим в его сферу риска. Это соответствует различимой в предл. 2 абз. 1 § 830 ГГУ основной идее ответственности предполагаемых сопричинителей вреда при наличии возможности причинения вреда и закрепленному в § 254 ГГУ принципу разделения ущерба при совместной ответственности: если каузальность является достаточной предпосылкой ответственности, то при последовательном толковании то же самое должно действовать и в случаях, когда при наличии конкретной возможности причинения вреда несколькими лицами убытки вызвало только одно из них, подлежащее ответственности, а пострадавший должен нести риск другой потенциальной причины вреда. Если возможный причинитель вреда и пострадавший отвечают за причиненный вред совместно, это означает - как и в случаях с совместной ответственностью, - что возможный причинитель вреда должен осуществить лишь частичное, а, разумеется, не полное возмещение.
--------------------------------
<1> См. также: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen
Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 38 f. m.w.N.).
<2> Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13. Aufl. Bd. II/2.
§ 82 II 3b.
<3> Bydlinski F. Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalitat 1979. S. 3, 30 ff.; ders. Haftungsgrund und Zufall als alternativ mogliche Schadensursachen. S. 3 ff.; продолжает его мысль Коциоль (Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 3/36 ff.) и Карнер (Karner E. in: Kurzkommentar zum ABGB / H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger (Hgs.). 3, uberarb. und erw. Aufl. § 1302 (Rn. 5 m.w.N.). Таупитц (Taupitz J. Proportionalhaftung zur Losung von Kausalitatsproblemen - insbesondere in der Arzthaftung? // Festschrift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Bd. I. S. 1233, 1238 ff.) соглашается с решением в области наполнения ответственности, но не доказательства ответственности.
В решении 1995 г. <1> австрийский Верховный суд подробно обосновал, почему он следует этому тезису. В рассматриваемом деле причинение вреда здоровью истца было вызвано или врачебной ошибкой при рождении, или болезнью его матери во время беременности; не имелось возможности установить, какое из двух обстоятельств действительно было причиной. Верховный суд Австрии подчеркнул, что только вышеописанная доктрина гарантирует справедливое решение проблемы, так как иначе при альтернативной конкуренции между виновным действием и казусом возможны были бы только непонятные и несправедливые радикальные решения: "Иначе можно было бы придерживаться мнения, что пострадавший теряет любое требование возмещения ущерба ввиду отсутствия однозначной определенности, какое из событий действительно послужило причиной, либо