Учебный год 22-23 / Kotsiol_Kh_Blesk_i_nischeta_nemetskoy_tsivilisticheskoy_dogmatiki_Nemetskoe_pravo_-_primer_dlya_Evropy_2011

<5>. В результате Верховный суд Германии, с одной стороны, заходит слишком далеко, когда отдает приоритет цели превенции по сравнению с целью компенсации и в действительности присуждает punitive damages, а другой стороны, недостаточно далеко, когда отклоняет требование о возврате незаконных доходов <6>, хотя оно более уместно, чем требование о возмещении вреда. Это поразительное игнорирование идей неосновательного обогащения, вероятно, связано со специализацией Сената Верховного суда Германии, для которого попурри из различных правовых институтов явно нежелательно.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 105 ff., 108; Funkel T. Der Schutz der Personlichkeit durch Ersatz immaterieller Schaden in Geld. C.H. Beck, 2001. S. 167 ff.; Jansen N., Rademacher L. Punitive Damages in Germany // Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives / H. Koziol, V. Wilcox (eds.). Springer, 2009, 75; 80 sq.; Seitz W. Op. cit. S. 2848 ff.; Witzleb N. Geldanspruche bei Personlichkeitsverletzungen durch Medien. Mohr Siebeck, 2002. S. 90 ff., 447 ff. Иная точка зрения: Sturner R. Personlichkeitsschutz und Geldersatz // AfP. 1998. S. 1, 8.

<2> Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 87 ff.

<3> На решение путем применения норм о неосновательном обогащении указывает также Шлехтрим (Schlechtriem P. Verbraucherkaufvertrage - ein neuer Richtlinienentwurf // JZ. 1995. S. 362, 364; Seitz W. Op. cit. S. 2848, 2850; Westermann H.-P. Geldentschadigung bei Personlichkeitsverletzung - Aufweichung der Dogmatik des Schadensrechtes? S. 143 f.; Heldrich A. Personlichkeitsschutz und Pressefreiheit // Festschrift fur Helmut Heinrichs zum 70. Geburtstag. C.H. Beck, 1998. S. 322, 324; Amelung U. Op. cit. S. 321 ff.; Witzleb N. Op. cit. S. 166 ff., 408 ff.; ср. также: Koziol H. Bereicherungsanspruche bei Eingriffen in nicht entgeltsfahige Guter? // Norm und Wirkung. Beitrage zum Privatund Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive: Festschrift fur Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag. S. 449 ff.; ders. Gewinnherausgabe bei sorgfaltswidriger Verletzung geschutzter Guter // Festschrift fur Dieter Medicus zum 80. Geburtstag / V. Buchheim, M. Fuchs, H. Roth, G. Schiemann, A. Wacke (Hgs.). Heymanns, 2009. S. 237 ff. (которые высказываются в пользу этого, открыто признавая, что речь идет о смешанном типе требования из возмещения вреда и неосновательного обогащения)).

<4> Согласно абз. 3 ст. 28a ГК это требование следует, разумеется, из правил о действии без поручения (ст. 423 Обязательственного закона) (см. об этом: Riklin F. Schweizerisches Presserecht. Stampfli, 1996. S. 218 f. m.w.N.).

При отсутствии законодательных предписаний применение правил о действии без поручения в случаях, подобных рассмотренному, исключается, так как публикация выдуманного интервью не может означать ведения дел мнимого интервьюируемого (см.: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei

Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 86 m.w.N.).

<5> Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 90; ср. также: Wagner G. Geldersatz fur Personlichkeitsverletzungen. S. 200, 220 ff., 228 (который при нарушении прав личности различает материальные интересы использования права и нематериальные интересы неприкосновенности).

<6> BGHZ 128, 1, 16 (Caroline von Monaco I).

Нет никакой причины ставить в пример судебную практику Верховного суда Германии, который потерял ориентацию в соответствующем функциям применении правовых инструментов, и относить к праву возмещения ущерба не соответствующие его сути платежи, не служащие цели компенсации вреда. Только обращение к идее неосновательного обогащения может привести присуждение такого рода компенсаций в соответствие с идеей частного права, а именно с необходимостью двухстороннего обоснования

(zweiseitiger Begrundung) <1>.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 92 ff.; ders. Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Rechtswissenschaft. S. 309, 341 ff.; ders. Die Maxime beidseitiger Rechtfertigung im Privatrecht // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 1355 ff. С применением этого принципа также соглашаются, например, Болленбергер (Bollenberger R. Gewinnabschopfung bei Vertragsbruch, Entscheidung des englischen Court of Appeal vom 16. Dezember 1997 // ZeuP. 2000. S. 893, 905), Канарис (Canaris C.- W. Grundprobleme des Schuldnerverzugs nach dem BGB // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 45, 69 f.), Коциоль (Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 2/42); против него выступает Г. Вагнер (Wagner G. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 925, 932 f.).

Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. Как в немецком, так и в швейцарском и австрийском правопорядке нет общих правил об ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности. Напротив, имеется большое число отдельных законов, которыми охватываются не все источники повышенной опасности <1>. Связанные с техникой регулирования неизбежная пробельность и противоречивость правопорядка могли бы быть по меньшей мере существенно смягчены применением имеющихся правил по аналогии. В Германии <2> и Швейцарии <3> применение специальных законов по аналогии не допускается - это мешает заполнению даже самых очевидных пробелов. В Австрии, напротив, суды открыто, но с осторожностью применяют аналогию и тем самым способствуют устранению самых заметных противоречий <4>.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Oertel Chr. Objektive Haftung in Europa. Mohr Siebeck, 2010. S. 49 ff.

<2> Подробнее говорится об этом и содержится больше доказательств в: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd.

V. Vorbem. zu § 823 (Rn. 22 f.). Другого мнения придерживается лишь небольшое меньшинство, например Хагер (Hager J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und

Nebengesetzen. Neubearbeitung. Vorbem. zu § 823 ff. (Rn. 29 m.w.N.)).

<3> Honsell H. Schweizerisches Haftpflichtrecht. 4. Aufl. Schulthess, 2005. §

1 (Rn. 22).

<4> См.: Apathy P., Riedler A. Burgerliches Recht. Bd. III: Schuldrecht, Besonderer Teil. 4. aktual. Aufl. Springer, 2010. Rn. 14/48 f.; Koziol H. Umfassende Gefahrdungshaftung durch Analogie? // Festschrift fur Walter Wilburg zum 70. Geburtstag. Leykam, 1975. S. 173 ff.

Отказ от аналогии Верховный суд Германии мотивирует <1> тем, что законодатель лишь в отдельных, исключительных случаях императивно предписал ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. В остальных случаях, в которых могла бы иметь место или уже долгие годы подразумевалась ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, законодатель не воспользовался возможностью ее урегулировать. Проблемы, возникающие в этой связи, не могли являться для него тайной. В заключение Верховный суд Германии подчеркивает, что "судья не может опережать сознательно сдержанного законодателя".

--------------------------------

<1> См.: BGHZ 54, 332.

В одном из более поздних решений <1> Верховный суд Германии приводит еще более веские аргументы для отказа от применения по аналогии одной совершенно конкретной нормы ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности: "Судьи вышли бы тем самым за конституционно установленные границы и приняли бы на себя задачи, которые согласно Конституции находятся в исключительной компетенции законодателя и он несет за них ответственность".

--------------------------------

<1> BGHZ 55, 229.

Конечно, в других случаях, например в отношении явно противоречащего ГГУ возмещения нематериального вреда по делу Каролины фон Монако, при признании непубличных способов обеспечения обязательств и многих других подобная верность Конституции не мешала Верховному суду. При отказе от заключений по аналогии доктрина поразительным образом соглашается с Верховным судом и к тому же апеллирует к похожему аргументу, что исходя из принципа перечисления

отдельные составы не должны распространяться путем аналогии на сходные опасные ситуации <1>. Следовательно, ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, возможна только в случае признания ее законодателем <2>.

--------------------------------

<1> Так, например: Staudinger A. in: Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar / R. Schulze, H. Dorner, I. Ebert, J. Eckert, Th. Hoeren, R. Kemper, I. Saenger, H. Schulte-Nolke, A. Staudinger, 6. Aufl. Nomos Verlag, 2009. Vorbem. zu § 823 - 853 (Rn. 7).

<2> Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5.

Aufl. Bd. V. Vorbem. zu § 823 (Rn. 23).

Эта аргументация удивляет, поскольку якобы так досконально все обдумывающий законодатель в действительности не составил исчерпывающего перечня источников повышенной опасности, которые могут причинить вред, влекущий ответственность, и даже никогда серьезно не обдумывал, какие опасные устройства должны туда входить. Законодатель вводил правила просто на основе политического оппортунизма и событий дня, и сам он при попытке перечислить источники повышенной опасности явно вспомнил бы не обо всех.

Общепризнано, что даже специальное регулирование может стать общим, если это отвечает соображениям, лежащим в его основе <1>. В конце концов уже со времен исследований Эссера <2> и Вильбурга <3> считается, что ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, основывается на общих принципах и идет бок о бок с ответственностью за вину. Поэтому с точки зрения справедливости необходимо установить общие правила об ответственности без вины <4>, и до тех пор, пока этого не произошло, нужно заполнять пробелы путем применения аналогии настолько, насколько это возможно, чтобы предотвратить противоречия в толковании. Очевидно, что из-за отсутствия унификации правил применение законов по аналогии существенно затрудняется, но, с одной стороны, отдельные специальные законы можно распространить на аналогичные источники повышенной опасности, а с другой стороны, можно было провести аналогию хотя бы по отношению к самым основным правилам, общим для всех специальных законов. Во всяком случае в немецкой цивилистической догматике уже появились более смелые идеи, чем просто применение аналогии к нормам об ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности. Строгость масштаба аналогии и ее допустимость могли бы быть хотя бы наполовину убедительными, только если бы они способствовали ее последовательному осуществлению, но ни в коем случае не тогда, когда с ее помощью (как это в действительности происходит) беззастенчиво отодвигается закон. Это вызывает впечатление методического произвола, и поэтому немецкое регулирование неубедительно для представителей других правопорядков, когда они вспоминают о методических принципах.

--------------------------------

<1> Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. S. 440; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. S. 355 f.; Sacker F.J. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. I/1. Einl. (Rn. 112 ff.).

<2> Esser E. Grundlagen und Entwicklung der Gefahrdungshaftung. C.H. Beck, 1941.

<3> Wilburg W. Die Elemente des Schadensrechts. Elwert, 1941.

<4> В этом смысле см. прежде всего: Kotz H. Haftung fur besondere Gefahr // AcP. 1970. Bd. 170. S. 1, 19 ff.; Widmer P. Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts - Brennpunkte eines Projekts // ZBJV. 1994. S. 385, 405 f.; Will M.R. Quellen erhohter Gefahr. C.H. Beck, 1980. S. 70 ff.

Таким образом, подтверждается подозрение в том, что немецкая судебная практика пытается преодолеть пробелы в регулировании ответственности за причиненный источником повышенной опасности вред путем установления слишком строгой обязанности проявления осмотрительности - зачастую довольно спорным с точки зрения методов способом <1>.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Kolb K.M. Auf der Suche nach dem Verschuldensgrundsatz. Untersuchungen zur Faktizitat der Culpa-Doktrin im deutschen ausservertraglichen Haftungsrecht. Herbert Utz Verlag GmbH, 2008. S. 57 ff.

Исчисление убытков. Германскому гражданскому уложению неизвестны правила, аналогичные § 1332 ВГУ, согласно которому убытки рассчитываются с учетом реальной рыночной стоимости утраченного имущества, т.е. в Германии признается объективно-абстрактный метод исчисления убытков. Поэтому со ссылкой на абз. 1 § 249 и § 252 ГГУ считается, что закон признает только субъективно-конкретный метод исчисления убытков <1>: объективно-абстрактный метод настойчиво отклоняется <2>. Примечательно, что в действительности во многих проблемных случаях убытки исчисляются объективно-абстрактным способом, - впрочем, это либо не замечается, либо не признается. Наглядным примером является возмещение "коммерческой амортизации" (mercantile Minderwert): эта амортизация основывается на том, что в обороте поврежденный автомобиль, несмотря на полное восстановление, оценивается ниже, чем не побывавший в аварии. Таким образом, уменьшается не потребительская, а только рыночная стоимость. При субъективном способе оценки интереса размер ущерба может быть установлен не при использовании автомобиля, а только тогда, когда дело дойдет до его отчуждения (до тех пор, пока он вообще имеет продажную стоимость, или до момента, когда амортизация станет равной нулю). Верховный суд <3> считает все же, что не имеет значения, установлена ли амортизация при продаже автомобиля. Он ориентируется только на объективное снижение

рыночной стоимости. Фактически все же это не что иное, как объективноабстрактное исчисление убытков, поскольку суд ориентируется только на рыночную цену, а не на субъективно-конкретный оцененный интерес пострадавшего. Если догматическое оправдание этому было найдено в том <4>, "что пострадавший в случаях, когда рынок учитывает коммерческую амортизацию, после ремонта имеет имущество, стоимость которого фактически уменьшена уже потому, что она определяется только в соответствии с рыночными критериями", то фактически однозначно признается объективно-абстрактный метод исчисления убытков на основе рыночной цены и приравниваются друг к другу различные ситуации, названные в законе. В доктрине не поднимается решающий вопрос, допускает ли ГГУ объективно-абстрактное исчисление размера ущерба, хотя абз. 2 § 376 HGB <5> подходит к этому довольно близко. Наоборот, отрицается открытое противоречие между официальной точкой зрения и решением конкретных дел.

--------------------------------

<1> См., например: Oetker H. Op. cit. § 249 (Rn. 16 ff. m.w.N.).

<2> Ср., например: Lange H., Schiemann G. Schadensersatz. 3. Aufl. Mohr Siebeck, 2003. S. 248, 250 f.; Emmerich V. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. II. Vorbem. zu § 281 (Rn. 46, 47).

<3> См. ту же судебную практику начиная с: BGHZ 35, 396; BGH JZ 1967, 360 (с примечаниями Штайндорфа). Дальнейшие замечания см.: Oetker

H. Op. cit. § 249 (Rn. 52 ff.).

<4> Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 266.

<5> Handelsgesetzbuch - Торговое уложение. - Примеч. пер.

Нематериальный вред. Параграф 253 ГГУ ограничивает нематериальный вред перечисленными в законе случаями. Помимо этого, в судебной практике присуждается возмещение нематериального вреда при нарушении прав личности. Эту ограниченность пытаются обойти разными способами <1>, в том числе путем признания нематериальным вредом имущественного ущерба; собственно ключевой вопрос, почему вопреки букве закона может быть оправдано возмещение нематериального вреда, ни разу не поднимался. Следует кратко упомянуть лишь о некоторых примерах.

--------------------------------

<1> Об этом см.:. Jansen N. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II/1. Mohr Siebeck, 2007. § 249 - 253, 255 (Rn. 125 ff.).

Если поврежден предмет потребления, собственник, который арендовал вместо него аналогичный предмет, может требовать компенсации стоимости аренды, которая однозначно является для него имущественным ущербом. Распространена тенденция получения возмещения собственником и в тех случаях, когда он не арендовал вещь взамен поврежденной и не несет убытков, вызванных потерей пользования вещью. В подобных случаях речь

идет о возмещении "фиктивной стоимости арендованного автомобиля" <1>; это несправедливо, так как затраты, которые собственник лишь мог бы понести, но не понес, не приводят к уменьшению его имущественной массы. С другой стороны, согласно "идее коммерциализации" <2>, наличие подлежащего возмещению ущерба основано на том, что это он охватывает также нарушение права пользования, если пользование должно быть получено за деньги, как, например, при использовании автомобиля. Эта теория ориентируется на потерю свободного времени и возможности использования, т.е. можно возразить Ларенцу <3> в том, что возможность использования и свободное время как таковые не являются имущественными благами. Согласно другой теории, ограничение пользования как таковое признается имущественным вредом, поскольку пользование автомобилем может быть объективно оценено <4>. Право пользования собственника является частью права собственности и уже входит в его оценку, поэтому снижение стоимости вещи из-за ее повреждения охватывает также и потерю имущества путем потери права пользования, которое вследствие этого не подлежит дополнительному возмещению <5>.

--------------------------------

<1> Flessner A. Geldersatz fur Gebrauchsentgang // JZ. 1987. S. 271 ff.

<2> BGHZ 98, 212. См. обзор доктрины и судебной практики: Strofer J.

Schadensersatz und Kommerzialisierung: Grundprobleme der Grenzbereiche von materiellem und immateriellem Schaden unter besonderer Berucksichtigung des Vertragsrechts. Duncker & Humlot, 1982. S. 61 ff; Oetker H. Op. cit. § 249 (Rn.

40 ff.). Убедительная критика идеи коммерциализации, среди прочих,

высказана в работе: Schobel Th. Der Ersatz frustrierter Aufwendungen: Vermogensund Nichtvermogensschaden im osterreichischen und deutschen Recht. Springer, 2003. S. 61 ff.; ср. также: Martens S. Schadensersatz fur entgangene Theaterfreuden? // AcP. 2009. Bd. 209. S. 445, 449 ff.

<3> Larenz K. Der Vermogensbegriff im Schadensersatzrecht // Festschrift fur Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag. Bd. I. C.H. Beck, 1965. S. 489, 496.

<4> См.: Wiese G. Der Ersatz des immateriellen Schadens. Mohr Siebeck, 1964. S. 19 m.w.N. Схожей точки зрения придерживается Хаддинг (Hadding W. Keine Nutzungsausfallentschadigung bei fiktiver KraftfahrzeugSchadensberechnung? // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S.

649, 663 f.), который предлагает рассматривать лишение возможности использовать вещь как имущественный вред, так как экономические издержки пострадавшего (расходы на техническое обслуживание автомобиля) не принесут ожидаемой выгоды.

<5> Об этом см.: Larenz K. Der Vermogensbegriff im Schadensersatzrecht. S. 489, 497; Bydlinski F. Der unbekannte objektive Schaden // JBI. 1966. S. 439, 440; Mayer-Maly T. Schadenersatz fur Gebrauchsentbehrung? // ZVR. 1967. S. 281, 286 f.: Koziol H. Osterreichisches Haftpflichtrecht: Allgemeiner Teil. Bd. I. 3, neubearb. Aufl. Manz, 1997. Rn. 2/110 ff.; Wurthwein S. Schadensersatz fur Verlust der Nutzungsmoglichkeit einer Sache oder fur entgangene

Gebrauchsvorteile? Mohr Siebeck, 2001. S. 251. Об уменьшении цены вследствие отсутствующей возможности использования см. также: Bitter G.

Wertverlust durch Nutzungsausfall // AcP. 2005. Bd. 205. S. 743, 777 ff.

Все догматические ухищрения не могут скрыть того, что потеря удобства и свободного времени, возникшая в результате лишения возможности пользоваться, сама по себе является не имущественным, а нематериальным вредом <1>. Возможность его возмещения не может основываться на юридическом развешивании ярлыков и классификации. Вместо этого необходимо открыто поставить решающие вопросы: занимают ли эти случаи нематериального вреда особое место; есть ли объективные причины для того, чтобы именно здесь отступить от предписанной законом сдержанности в возмещении нематериального вреда; совместимо ли такое выходящее за рамки возмещение с позитивным правом при том, что § 253 ГГУ устанавливает строгие границы? При ответе на эти вопросы было бы полезным заглянуть в книгу Шобеля <2>, который хотя и является австрийским юристом, также толковал и немецкое право.

--------------------------------

<1> Так считают, например, С. Мартенс (Martens S. Schadensersatz fur entgangene Theaterfreuden? S. 445, 449 ff.) и Шульце (Schulze R. in: Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar / R. Schulze, H. Dorner, I. Ebert, J. Eckert, Th. Hoeren, R. Kemper, I. Saenger, H. Schulte-Nolke, A. Staudinger (Hgs.). 6. Aufl. § 253 (Rn. 7)). Такого подхода хочет избежать Вюртвайн (Wurthwein S. Op. cit. S. 442 ff.). Для этого он путем доработки теории разграничения ответственности за причиненный вред делает возможным возмещение, которое не охватывается теорией дифференциации.

<2> Schobel Th. Op. cit.

Напрасные затраты (frusrtierte Aufwendungen) часто причисляются к имущественному вреду в случаях нарушения преддоговорных обязанностей, прежде всего при непредставлении требуемой информации (так, в особенности затраты на исполнение или принятие исполнения, которые были осуществлены с верой в действительность договора и были напрасными вследствие недействительности соглашения или невозможности его исполнения). Эти в конечном итоге бессмысленные имущественные затраты были вызваны контрагентом и поэтому при наличии его вины должны быть компенсированы как имущественный ущерб <1>.

--------------------------------

<1> Emmerich V. Op. cit. § 311 (Rn. 261 ff.).

Возмещение напрасных затрат предусмотрено во введенном в закон в результате реформы обязательственного права § 284 ГГУ, который двояким образом выходит за признанные границы. С одной стороны, он применяется не при нарушении преддоговорных обязательств и требования осмотрительности, а при неисполнении или ненадлежащем исполнении

существующего обязательства <1>. Так как кредитор осуществил бы эти затраты и при надлежащем исполнении, неисполнение и ненадлежащее исполнение не представляют собой conditio sine qua non для данных затрат, так что возмещение по общему правилу не входит в позитивный договорный интерес. Поэтому до введения нового § 284 ГГУ осуществленные затраты взыскивались путем "предположения рентабельности" для исчисления ущерба, причиненного неисполнением обязательства <2>. Это предположение могло быть опровергнуто прежде всего в отношении договоров с нематериальной направленностью. Так мы подошли ко второму выходу за границы § 284 ГГУ: согласно данной норме возмещается не только ущерб, вызванный причинением вреда, но и нематериальный вред <3>, который был вызван ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства. Тем самым в данном параграфе <4> игнорируется <5> признанная в праве возмещения ущерба предпосылка причинности для исчисления убытков. То есть создано еще одно исключение из абз. 1 § 253

ГГУ <6>.

--------------------------------

<1> Ernst W. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5.

Aufl. Bd. II. § 284 (Rn. 6, 10, 11).

<2> Об этом см.: Emmerich V. Op. cit. Vorbem. zu § 281 (Rn. 38, 44); Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 1, 4).

<3> См. также: BGH NJW 1987, 831.

<4> Об исключениях см.: Koziol H. Ersatz der getatigten Aufwendungen statt des Nichterfullungsschadens? // RdW. 1993. S. 354 ff.; см. также: Schobel Th. Op. cit. S. 17 f.

<5> Schobel Th. Op. cit. S. 14 ff.; Emmerich V. Op. cit. Vorbem. zu § 281

(Rn. 38, 44).

<6> Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 7).

Так как обусловленный неисполнением или ненадлежащим исполнением нематериальный вред возмещается только тогда, когда кредитор понес напрасные затраты <1>, возникает принципиальный вопрос, почему нематериальный вред при нарушении обязательства подлежит возмещению только тогда, когда имели место напрасные затраты. Это вполне оправдывается тем, что сдержанность законодателя в вопросе о компенсации нематериального вреда основывается на сложности доказательства его наличия и определения размера такого вреда <2>, но эти затруднения существенно уменьшаются в том случае, когда напрасные затраты, произведенные пострадавшим, предоставляют исходную точку для оценки его нематериального вреда <3>. Правда, остается открытым вопрос о том, согласно каким критериям затраты могут рассматриваться как "осуществленные наиболее экономным образом" <4>. Помимо этого, остается неясным, почему нематериальный ущерб должен возмещаться и тогда, когда было затрачено сложно поддающееся оценке время отпуска (§ 651 и сл. ГГУ), но не тогда, когда встречное денежное исполнение (а не

произведенные затраты) является исходным пунктом для определения размера нематериального интереса кредитора в исполнении обязательства. Из-за этого возникает двоякое толкование.

--------------------------------

<1> Это подчеркивается в: Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 7).

<2> Ср.: Schobel Th. Op. cit. S. 187 ff.; Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 5/10 ff. m.w.N.

<3> Подробнее об этом см.: Schobel Th. Op. cit. S. 188 f., 219 ff.; см.

также: Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 7).

<4> Канарис (Canaris C.-W. Die Reform des Rechts der Leistungsstorungen

//JZ. 2001. S. 499, 517) считает ограничение избыточным, но безвредным.

Инаконец, следует обдумать то, что § 284 ГГУ неприменим в сфере внедоговорного причинения вреда <1>. Поэтому, если виновник повреждает автомобиль, который поэтому должен быть отдан в ремонт на две недели, а собственник транспортного средства и дальше должен платить за аренду гаража, страховку и транспортный налог, то § 284 ГГУ не действует и лицо, причинившее вред, из-за отсутствия причинности не должно возмещать затраты, которые собственник понес бы и без причинения вреда и которые поэтому не вызваны лицом, причинившим вред. Причинитель вреда виновен только в том, что эти затраты не достигли своей цели, так как собственник не мог использовать автомобиль <2>. Распространено мнение, что такого рода убытки, вызванные расстройством планов, все же должны возмещаться наравне с имущественным ущербом. Поэтому считается, что причинитель вреда должен его возместить, хотя и нет основной предпосылки для возникновения данного обязательства, а именно причинности имущественного вреда <3>.

--------------------------------

<1> Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 11).

<2> Подробное рассмотрение проблемы см.: Schobel Th. Op. cit. S. 1 ff. <3> См. об этом: Schobel Th. Op. cit. S. 78 ff.

Вследствие этого сомнительного подхода основная проблема остается скрытой и здесь: ущерб, вызванный лицом, причинившим вред, заключается здесь не в имущественных затратах, а в лишении возможности использовать транспортное средство. Если препятствия в использовании (например, путем помех в эксплуатации) приводят к ущербу имуществу, то явно имеет место материальный вред; если же этого не происходит, то речь идет о нематериальном вреде, а именно о потере связанного с пользованием удобства и свободного времени. Поэтому затраты, вызванные расстройством планов, подчиняются общим правилам, предусмотренным законом при компенсации нематериального вреда в сфере деликтов. Действительно важный вопрос, который был обойден путем признания фиктивной причинности имущественного вреда, заключается в том, имеются ли здесь достаточные объективные причины отходить от сдержанности законодателя