Учебный год 22-23 / Право и правоприменение в России

Правоприменение как стратегическая проблема

два основных типа социальных систем или порядков – сознательные и спонтанные.

Сознательные рождены разумом человека, действующего по заранее выработанным планам, направленным на достижение ясно очерченных целей.

Спонтанные складываются исторически стихийно, не воплощают конкретного замысла и не контролируются из единого центра.

Ключевую роль в регулировании переплетающихся спонтанных порядков играет традиция, создающая не до конца формализованные метаправила, которые люди не всегда могут четко изложить, но которые они соблюдают. Это и есть живая жизнь с ее сложными и во многом традиционными системами саморегуляции, заданными культурой страны, ее историческим путем и т.д.

На это накладываются жесткие, лишенные внутренних противоречий рациональные, отточенные законодательные нормы – великое завоевание модерна и его ахиллесова пята.

Почему великое завоевание – понятно. А теперь о том, почему ахиллесова пята. Коротко говоря, потому, что это как сетка и картофель.

Что такое сетка? Это конечная одномерная конструкция из нитей. Что такое картофель? Это объемная масса, т.е. трехмерная конструкция. Любой юрист чувствует, а любой математик может доказать, что между одномерной нормативной конструкцией, она же сознательный нормативный порядок, и трехмерной стихийной конструкцией, она же спонтанный социальный порядок, нельзя устанавливать при-

митивные взаимно однозначные соответствия.

Задача правоприменения – это не задача из области взаимно однозначных соответствий между правом и правоприменением. Это и с идеологической, и с прагматической точки зрения гораздо более сложная задача. И если мы ошибемся методологически, решая эту задачу, то мы не обеспечим приемлемых практических результатов.

Мы можем и должны усмирять хаос, отстаивать порядок. Но мы при этом должны отдавать себе отчет в том, что хаос – это невероятно сложная и мощная вещь. И ему нельзя просто приказать исчезнуть или стать порядком – так можно получить не желанный результат, а прямо противоположное.

Главная проблема правоприменения, и это хочется подчеркнуть, не технологическая, а идеологическая и культурная. Технологического решения эта проблема не имеет даже в самом рациональном обществе.

21

Валерий Зорькин

И чем в большей степени мы будем грубо навязывать многомерному историко-культурному «картофелю» одномерные нормативные сетки, тем в большей степени он будет выпадать из них. Выпадать из всего, что касается осуществления спасительной для нас модернизации.

Следует осознать в полной мере то, сколь масштабна социальная трансформация, которую мы осуществляем. Сколь могучими и нетривиальными являются предъявленные обществу новые социальные цели, интересы и механизмы их реализации, ранее не существовавшие или полностью маргинальные.

Следует также в полной мере осознать (не останавливая ни на минуту проводимую правоприменительную работу, но не сводя ее к одной лишь необходимой административной рутине), насколько глубока и естественна социальная инерция существующих в нашем обществе неформальных институтов. Тех самых, которые Фридрих фон Хайек называет спонтанными социальными порядками.

Тем, кто плавал на корабле в бурю, знакомо ощущение того, как маленький, хрупкий мир порядка атакует гигантский, несоизмеримый этому порядку хаос. Спонтанные социальные порядки – это и есть океаническая толща традиций, обычаев, не до конца вербализованных и не сводимых к рациональности норм, толща социальной инерции. Не надо ужасаться тому, насколько велика эта толща. Корабли порядка, корабли рациональности плывут по ней – и, как мы знаем, не всегда тонут. Но в России в этой толще утонуло уже несколько государственных кораблей. И если мы не хотим, чтобы утонул и этот корабль, то нужно дать себе отчет в том, что мы осуществляем правоприменение в условиях необходимости сосуществования двух правовых систем – формальной и неформальной.

Отсюда, как мне представляется, можно сделать следующие выводы. Вывод 4. Мониторинг правоприменения необходимо вести в системном единстве с мониторингом правотворчества, мониторингом

создания и уточнения новых правовых норм.

Вывод 5. Только системный анализ опыта правоприменения и правотворчества способен дать представление о наиболее острых точках конфликтов между создаваемыми нормами сознательного, рационального порядка и укорененными в обществе нормами спонтанных порядков.

Вывод 6. Именно сглаживание и преодоление этих конфликтов могут и должны привести к стратегическим результатам в борьбе с такими

22

Правоприменение как стратегическая проблема

проблемами нашего общества, как экстремистское правосознание, попытки влияния на правотворчество и правосудие, непотизм и коррупция. И только такие результаты могут обеспечить то, что юристы называют эффективностью права.

Но для того, чтобы эта работа началась и велась серьезно и последовательно, повторю, нужно осознать объективную неизбежность сосуществования в нашем, как и в любом другом, обществе формальной и неформальной правовых систем.

Яне хочу подробно обсуждать, какой именно спор по этому поводу давно ведут представители полярных концепций – концепций юридического позитивизма и социологизма.

Япросто знаю, что истина посередине. Что каждый, кто встанет на жесткую позицию «чистого права» юридического позитивизма, опрокинет государственный корабль. А каждый, кто во имя социологизма откажется от модернизации, т.е. от приведения в сложнейшее соответствие норм традиции и рациональных норм модернизационного права, заведет корабль в тихую гавань архаики, где рано или поздно этот корабль сгниет, затянется тиной, будет поглощен зыбучими песками псевдотрадиционализма. Да, именно псевдо, потому что подлинный традиционализм в XXI в. в России невозможен.

Непримиримая борьба спонтанных социальных порядков с порядком рационально-нормативным имеет предсказуемый результат. Спонтанные социальные порядки в такой борьбе обязательно одержат верх. И никакие победные рапорты в сфере обеспечения правоприменения этого не отменят. Так что же делать?

Для меня ответ очевиден. Нормативный порядок должен получить поддержку одного или нескольких спонтанных порядков, укорененных в современном российском обществе. В каком-то смысле нужен именно новый спонтанный социальный порядок.

Вэтом, как мне кажется, состоит главная задача, далеко выходящая за рамки юриспруденции, но к юриспруденции имеющая самое непосредственное отношение.

Что же касается задачи собственно юридической, то она тоже ясна. Необходимо отказаться от тотальности юридического позитивизма. Радикальный характер позитивистских юридических норм, противоречащих укорененным в спонтанных социальных порядках массовым общественным представлениям о справедливом и должном, неизбежно создает в обществе острое моральное, социальное или даже

23

Андрей Шаститко

Верховенство права: экономическая реконструкция и выводы для политики

…Продвигаясь вперед, следует трезво различать, когда проблематика верховенства закона используется во благо, а когда во зло. Это важно, чтобы не поддаться

неоправданным надеждам, не стать жертвой упрощенных формул и избежать других ловушек.

Томас Карозерс1

Принцип верховенства права настолько широко известный и настолько же неоднозначно интерпретируемый, как, например, принцип социальной справедливости или максимизации общественного благосостояния. Проблематика верховенства права стала особенно популярной в 90-е гг. XX в., когда во многих странах развернулись процессы системной трансформации и активно обсуждались вопросы формирования рыночных институтов. Не случайно среди экономистов активно обсуждался вопрос о спросе на право в странах с переходной экономикой вообще и в связи с выбранной моделью приватизации в частности2.

1  Карозерс Т. Искушение верховенством закона // Pro et Contra. 2009. № 3–4. C. 140.

2  Goldman M.I. Last Opportunity What Was Made Economic reform in Russia so Difficult? N. Y.: W.W. Norton&Company, 1994; Hoff K., Stiglitz J. After the Big Bang? Obstacles to the Emergence of the Rule of Law in Post-Communist Societies // The World Bank, Policy Research Working paper. 2002. N 2934; Hoff K., Stiglitz J. The Transition from Communism: A Diagrammatic Exposition of Obstacles to the Demand for the Rule of Law // Working Paper Series. 2004. N 3352; Idem. The Creation of the Rule of Law and the Legitimacy of Property Rights. The Political and Economic Consequences of Corrupt Privatization // World Bank Policy Research Working Paper. 2005. N 3779.

25

Андрей Шаститко

Таким образом, обсуждение вопросов верховенства права в нормативном ключе делало особенно актуальным решение трех взаимодополняющих вопросов:

1)содержание принципа «верховенство права»;

2)экономические последствия наличия (отсутствия) верховенства права;

3)пути и возможности утверждения принципа верховенства права. Первый вопрос важен не сам по себе, а потому, что различия в по-

нимании принципа верховенства права могут служить основанием для различных выводов, включая ответы на второй и третий вопросы. То, что подавляющее большинство участников дискуссии о верховенстве права считают соблюдение данного принципа важнейшим условием для развития того или иного общества, вовсе не означает, а что само по себе понимание наполнения термина «верховенство права» является элементом широкой конвенции. Важная часть второго вопроса сопряжена с упомянутыми выше взаимосвязями между схемой системной трансформации, в первую очередь приватизации, и перспективами утверждения верховенства права в контексте спроса со стороны активных участников приватизации и субъектов, контролирующих активы после приватизации. В то же время третий вопрос имеет не только нормативное, но и важное позитивное содержание, поскольку предполагает оценку возможностей продвижения в направлении утверждения принципа верховенства права.

Можно ли считать приоритет любых законов и их соблюдение реализацией принципа верховенства закона, даже если есть серьезные основания сомневаться в легитимности данных законов? Какое значение в этом случае имеют стандарты установления факта нарушения (соблюдения) требований законодательства? Если имеют, то каким образом устанавливаются сами стандарты? Можно ли говорить о реализации принципа верховенства права безотносительно к распределительным последствиям (ожидаемым или фактическим), применяемым в структурировании экономических обменов правил?

Данные вопросы особенно актуальны в свете многочисленных попыток современных исследователей операционализировать конструкцию «верховенство права», сделав ее пригодной в том числе для построения индексов, используемых в международных сопоставлениях. В этой связи нельзя не упомянуть о сравнительно новом «Проекте Всемирная справедливость» (World Justice Project), в рамках которого

26

Верховенство права: экономическая реконструкция и выводы для политики

разработан и количественно оценен для нескольких десятков стран индекс верховенства права1.

В любом случае вряд ли есть хоть какие-то основания считать, что заимствование формальных правил (которое на начальных этапах трансформации зачастую было представлено как импорт институтов2) обеспечит верховенство права, даже если указанные нормы квалифицируются специалистами в терминах лучшей практики и соответствуют общественным системам, получившим наивысшие оценки с точки зрения степени соответствия критериям верховенства права. В этой связи нельзя не обратить внимание на то, что принцип верховенства права имеет прямое отношение к характеристикам институтов, существующих в том или ином обществе.

Цель данной статьи состоит в том, чтобы предложить экономическую реконструкцию верховенства права, представить ее проблематику через призму инструментария новой институциональной экономической теории с учетом накопленных в литературе представлений о содержании верховенства права и его значении с точки зрения функционирования экономики и экономического развития.

Статья состоит из четырех частей. В первой части рассматриваются различные подходы к определению принципа верховенства права. Во второй части вопрос о верховенстве права представлен в контексте координационных и распределительных аспектов институтов. В третьей части основное внимание уделено значению верховенства права в объяснении последствий экономических обменов с участием субъектов, обладающих сравнительными преимуществами в осуществлении насилия. В четвертой части предложены выводы для политики, направленной на становление и укрепление принципа верховенства права с учетом уроков выбранного варианта системной трансформации в России.

Подчеркнем, что данная статья не претендует на всеобъемлющее изложение вопроса об экономической реконструкции проблематики верховенства права, а лишь намечает пути операционализации в ис-

1  Agrast M. D., Botero J .C., Ponce A. The Rule of Law Index. Measuring Adherance to the Rule of Law around the World. Wordl Justice Project. Washington, 2009.

2  Об изъянах такого подхода было сказано немало, в том числе классиками институционального анализа Нортом и Вайнгастом применительно к проблеме дивергенции (отсутствия сходимости в траекториях развития) между США и странами Латинской Америки, заимствовавшими конституционные нормы из англосаксонского мира.

27

Андрей Шаститко

следовании данной концепции в рамках одного из направлений исследования, для которого институты имеют значение для эффективного использования ресурсов и экономического развития, а сами институты определяются в контексте принятия индивидуальных решений в ситуации выбора. Вот почему в заключительном разделе сформулированы также дополнительные вопросы для дальнейших исследований.

1. Верховенство права: трудности перевода и трудности понимания

Вроссийской экономической литературе эпохи системной трансформации вопрос о верховенстве права если и упоминался, то вскользь, поскольку об этом нельзя было не упомянуть ввиду мировой моды на данный термин. С этой точки зрения говорить о каком-либо консенсусе по данному вопросу, даже в самом первом приближении в сообществе российских исследователей, явно преждевременно. Вот почему в рамках дискуссий по проблематике верховенства права актуальным является решение двойной задачи: перевод на русский язык и на язык нового институционализма как исследовательской традиции и формирование в рамках сообщества экспертов и исследователей собственного (что совсем не обязательно означает уникального и особенного относительно будущих конвенций по данному вопросу в международном измерении) понимания как содержания, так и значения (экономических последствий) верховенства права.

Встатье Вогта, посвященной инвентаризации подходов к изучению принципа верховенство права с целью решения задачи количественных оценок его последствий, представлены характеристики трех традиций в определении характеристик принципа верховенства права – английской, американской и германской1.

Ванглийской традиции принцип верховенства права может быть описан с помощью шести основных характеристик:

1. Отсутствие практики создания специальных судов, или ad hoc судов (что не следует путать с применяемой практикой специализированных судов), для вынесения решения и применения санкций к отдельным индивидам.

1  Voigt S. How to Measure the Rule of Law // MAGKS – Joint Discussion Paper Series in Economics. 2009. N 38. P. 4–5.

28

Верховенство права: экономическая реконструкция и выводы для политики

2.Независимость судов как от законодательной, так и от исполнительной ветвей власти.

3.Разделение властей, сопряженное с наделением каждой ветви особыми (специфическими) властными полномочиями, что фактически означает исключительность полномочий.

4.Не могут быть объявлены противозаконными и соответственно наказуемыми деяния в случае, если во время их совершения не действовал закон, запрещающий (разрешающий) указанные деяния.

5.Административное усмотрение (дискреционные действия должностных лиц) должно быть ограничено законом.

6.Законы должны применяться на постоянной основе, что особенно важно для обеспечения более высокого уровня определенности (предсказуемости) для участников экономических обменов.

В свою очередь американская версия верховенства права делает акцент на четырех важных аспектах:

1.Конституционализм, означающий в первую очередь ограничение возможностей произвольного формирования законодательства посредством установления критериев, соблюдение которых дает основание признавать закон имеющим силу. Важнейшим свойством конституционализма являются более жесткие требования к изменению конституционных норм по сравнению с прочими формальными нормами.

2.Определение основных прав, обеспечивающих защищенность отдельного человека от вмешательства со стороны государства, включая такие аспекты, как обратная сила закона, двойное наказание за одно нарушение.

3.Судебная оценка конституционности законов: если законодатель допускает принятие закона, не соответствующего конституции, суд может декларировать указанное несоответствие и объявить закон недействительным.

4.Законодательство связано общими правилами, которые в свою очередь отражают основополагающие убеждения людей (иными словами, доминирующую идеологию как систему ценностей и мировоззрения).

Наконец, в германской традиции в определении содержания принципа верховенства права важны возможность оспаривания законности административных действий, а также связанные с ней принципы защиты доверия и наименьшего из возможных вариантов вмешательства со стороны государства.

29

Андрей Шаститко

Безусловный интерес представляют требования к характеристикам правил, сформулированные философом права Фуллером, которые могут рассматриваться как составляющие принципа верховенства права. Далее излагается перечень с короткими пояснениями к тому, какие законы должны быть1:

1.Общими, т.е. распространяться на широкое множество ситуаций.

2.Публичными в смысле доступности для ознакомления неопределенным кругом лиц.

3.Проспективными, т.е. не имеющими обратной силы (см. также

п.4 перечня принципов английской традиции верховенства права).

4.Ясными, т.е. проходящими по меньшей мере два фильтра – синтаксический и семантический, так что адресаты должны уметь прочитать требования и понять заложенный в них смысл.

5.Согласованными, т.е. внутренне непротиворечивыми, исключающими коллизии (как прямые, так и опосредованные).

6.Выполнимыми, т.е. должны содержать такие предписания относительно запрещенных или разрешенных действий, которые могут быть выполнены адресатами с разумными издержками.

7.Устойчивыми во времени, т.е. распространяющимися на значительное множество последовательно возникающих ситуаций столкновения интересов.

8.Конгруэнтными с действиями представителей власти, что означает соответствие действий представителей власти (должностных лиц) установленным нормам.

Представленный перечень дает основания утверждать, что существуют различия в юридической и экономической трактовке одного и того же набора принципов, что, в частности, может найти выражение в различных мерах соблюдения установленных требований, соответствует определенному (что не означает известному и конвенциальному) набору количественно оцениваемых значений показателей. Данные различия сопряжены с тем, что хотя принцип верховенства права и противопоставляется принципу верховенства человека (по сути принципу «право сильного»), вместе с тем экономический подход, в том числе в рамках новой институциональной традиции, рассматривает данный вопрос через призму индивидуального выбора и коллективных действий участников экономических обменов в рамках

1  Fuller L. The Morality of Law. Yale (New Haven), 1969. P. 44–91.

30