Учебный год 22-23 / Право и правоприменение в России

Судейское усмотрение и правоприменение

по сопоставлению законодательных актов, содержавших коллизионные нормы, и толкованию неясно сформулированных норм. Эти мнения также отражали реакцию судов на происходившие в стране изменения. Юридические факультеты германских университетов напрямую взаимодействовали с судами и старались разрешать возникающие коллизии путем использования логики юстиниановских текстов. Таким образом, в Германии динамичные правовые принципы, заложившие впоследствии основу проведенной в XIX столетии кодификации, формировались в ходе активных дебатов между учеными-правоведами и непосредственными правоприменителями и при самом активном участии представителей судейского корпуса.

Роль судов в процессе правоприменения ярко проявляется в защите судами конституционных прав и свобод граждан. Здесь проблема самоидентификации судейского корпуса становится главной – и не только в плане эффективности судебной защиты конституционных прав и свобод граждан, но и в плане повышения престижа судебной ветви власти. Бангалорские принципы поведения судей, во-первых, установили, что доверие общества к судебной системе, а также к авторитету судебной системы в вопросах морали, честности и неподкупности судебных органов играет первостепенную роль в современном демократическом обществе, а во-вторых, продемонстрировали необходимость того, чтобы судьи, относились к своей должности как к уважаемой и почетной, понимая степень оказанного им обществом доверия, и прилагали все усилия для поддержания и дальнейшего развития доверия к судебной системе1.

В последние годы в России наметились некоторые положительные тенденции в сфере укрепления доверия общества к судам и судьям, что конечно же есть следствие проводимых преобразований. Так, один из позитивных результатов судебной реформы в России – это гарантированное законом беспрепятственное обжалование гражданами в суд любых решений и действий государственных органов и должностных лиц, в том числе и законодательных актов. Результаты Всероссийского мониторинга по проблемам судебной реформы в Российской Федерации продемонстрировали, что такого мнения достаточно единодушно придерживаются как правоприменители (судьи, прокуроры и адвокаты), так и представители правозащитного сообщества.

1  Бангалорские принципы поведения судей, 26 ноября 2002 г., Гаага.

111

Екатерина Мишина

О важности этого результата судебной реформы говорит и возрастающая судебная практика применений соответствующих положений Гражданского процессуального кодекса РФ и Конституции РФ, что обусловило необходимость принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 28 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части». По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, в 2007 г. «по сравнению с 2006 годом возросло на 10% число гражданских дел о признании нормативных правовых актов незаконными (с 8 тысяч до 8,8 тысяч дел), на 8% увеличилось количество жалоб на неправомерные действия должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, органов государственной власти, органов местного самоуправления (66 тысяч)»1.

Позитивные сдвиги произошли и в сфере судейского усмотрения. Проведенное в Верховном Суде РФ изучение судебной практики показало, что суды в основном правильно применяют правила назначения наказания, лишение свободы за преступления небольшой и средней тяжести назначается в тех случаях, когда суды приходят к выводу о невозможности определения иного вида наказания, и эти решения мотивируются в приговоре.

В соответствии с положениями ст. 6 и 60 УК РФ при назначении наказания необходимо, помимо всего прочего, учитывать сведения о личности виновного, к которым относятся как данные, имеющие юридическое значение в зависимости от состава совершенного преступления или установленных законом особенностей уголовной ответственности и наказания отдельных категорий лиц, так и иные характеризующие личность подсудимого сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относиться данные о семейном и имущественном положении подсудимого, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц (жены, родителей, близких родственников)2. Расширяя границы судейского усмотрения, Пленум ВС РФ постановил, что в силу ч. 3 ст. 60 УК РФ судам также надлежит учитывать влияние назначенного наказания на исправление

1  Аналитический обзор результатов Всероссийского мониторинга по проблемам судебной реформы в Российской Федерации. С. 13.

2  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20.

112

Судейское усмотрение и правоприменение

осужденного и на условия жизни его семьи (например, на возможную утрату членами семьи осужденного средств к существованию в силу возраста, состояние здоровья), при этом могут быть приняты во внимание и фактические семейные отношения, не регламентированные Семейным кодексом РФ.

Есть две ветви власти, озабоченные четкостью определения границ выбора, – исполнительная и судебная. Специфика статуса суда состоит в том, что суд в отличие от органа исполнительной власти не вправе уклониться от вынесения решения по делу. Нельзя также игнорировать тот факт, что за государственными органами стоят живые люди, в связи с чем недостаточно разработать и принять хороший закон и процедуру, требуются также квалифицированные кадры, не боящиеся принимать решения и осуществляющие судейское усмотрение надлежащим образом. Вот почему так необходимы твердые гарантии судейской независимости, представляющие собой один из механизмов обеспечения законности, – дабы судейское усмотрение не обернулось судейским произволом.

Судейское усмотрение не сводится к определению санкции и правовых последствий – помимо этого судья должен выбрать подлежащую применению норму. Судейское усмотрение в сфере выбора нормы – это очень важная проблема, непосредственно связанная с толкованием права. Судейскому усмотрению зачастую противопоставляется единство судебной практики, но, по моему мнению, эти два явления нельзя рассматривать в отрыве друг от друга. Очень большую роль в ограничении произвола играет текст закона, и совершенно особую – правоприменитель, т.е. судебные органы. Судья, применяя закон, следует официальному толкованию, но у судьи есть и право, и обязанность осуществления контроля за содержанием закона в процессе правоприменения, хотя в судебной функции в ее сегодняшнем виде недостаточно прописаны полномочия суда в сфере проверки содержания применимого права. Функция судейского толкования применимого права необычайно важна, и именно поэтому нельзя лишать судью такого элемента судебного усмотрения, как проверка содержания закона. Судейское усмотрение в области толкования правовой нормы – это верный путь к исправлению судебной практики и уходу от практики единообразной, но неверной. Без судейского усмотрения в принципе невозможна судебная деятельность. Если судья загнан в прокрустово ложе формальных соображений, невозможно рассчитывать на вынесение справедливого решения.

113

Екатерина Мишина

Стремление ограничить судейское усмотрение отнюдь не способствует демократизации судебной деятельности. При этом определенную негативную роль играет и попытка обеспечения единства судебной практики силами высших судебных инстанций (в особенности это касается арбитражных судов). Что же касается судов общей юрисдикции, здесь судьи при наличии лакун в материальном праве должны были бы более эффективно действовать в рамках судебного усмотрения.

Говоря о роли суда в организации правоприменения и о проблеме судейского усмотрения, нельзя не упомянуть о доктрине «судейского активизма» – феномене неоднозначном и имеющем как ярых противников, так и преданных сторонников. Согласно этой доктрине судьи должны принимать самое активное участие в толковании законов. Возникновение концепции «судейского активизма» тесно связывается с феноменом существования судебного правотворчества. Великие английские юристы весьма по-разному оценивали это явление. У. Блекстон считал судебное правотворчество наиболее сильной характеристикой общего права, а Д. Бентам, напротив, рассматривал это явление как узурпацию судебной ветвью власти законодательной функции, за что и подвергался критике со стороны еще одного великого английского правоведа – Д. Остина. Black's Law Dictionary определяет судейский активизм как «философию принятия решений судьями, в рамках которой судьи позволяют своим личным взглядам на политику и общественные интересы, помимо прочих факторов, формировать их решения, при этом предполагается, что приверженцы этой философии имеют тенденцию изыскивать нарушения действующей Конституции и стремятся игнорировать прецедент»1. В самом общем виде судейский активизм – это выход судьи в процессе правотворчества за рамки буквы Конституции, формулирование новых правовых позиций и активное реагирование на новые социально-экономические условия. Современные сторонники этого феномена рассматривают судейский активизм как явление либерального характера, расцвет которого пришелся на 40–60-е гг. прошлого столетия. Именно в это время Верховный суд США активно перешел к поддержке и защите гражданских прав и свобод, а политическая враждебность по отношению к судебной власти возросла до такой степени, что начали появляться прямые угрозы не исполнять решения

1  Цит. по: Takings Clause Jurisprudence: Muddled, Perhaps; Judicial Activism, No DF O’Scannlain, Geo. JL & Pub. Pol’y, 2002.

114

Кирилл Титаев

Практика российских арбитражных судов с точки зрения социологии права

На основе анализа решений российских арбитражных судов можно увидеть наиболее устойчивые закономерности в функционировании российской правовой системы в целом. При этом, следуя американской традиции социальных исследований, получившей название Law and socyiety studies (Исследования права и общества), мы будем обращать внимание не на содержательные, правовые особенности этих решений, но на общие статистические закономерности, которые позволяют предсказать исход дела в зависимости от его формальных характеристик (таких, например, как явка сторон для участия в рассмотрении дела).

Выбор арбитражных судов в качестве материала для анализа обусловлен тем, что именно они пользуются наибольшим доверием граждан1, а по оценкам экспертов являются наиболее компетентными. Соответственно обнаруженные закономерности говорят о ключевых особенностях всей правоприменительной системы.

Таким образом, основной вопрос данной статьи заключается в следующем. Каковы основные особенности российской системы правоприменения и как они проявляются в арбитражной системе? Речь идет не об отклонениях от нормы, таких как невысокий уровень компетентности или влияние внешних интересов, о которых часто пишет критически настроенная пресса, а о свойствах системы, о том, что называется modus operandi, способ действия. Вначале мы опишем логику, которая лежит в основе современных социологических исследований права, затем поясним, почему важно начать анализ именно с арбитражных судов, далее, после краткой справки о российской арбитражной

1  См.: Сатаров Г.А., Римский В.Л., Благовещенский Ю.Н. Социологическое исследование российской судебной власти. СПб., 2010.

116

Практика российских арбитражных судов с точки зрения социологии права

системе перейдем непосредственно к ключевым тенденциям в работе российских арбитражных судов и причинам, которые их порождают1.

Что должна изучать социология права?

Для того чтобы понять, как функционирует та или иная правовая система, мы должны найти в ее работе устойчивые закономерности. Право может стать объектом социологического исследования, если у него есть неправовые, т.е. необъяснимые на основе анализа текста законов и других источников права, характеристики. До тех пор, пока система может быть объяснена при помощи внутренних ресурсов, привлекать объяснения внешние нет смысла. Например, на вопрос о том, почему наказание за убийство больше в тех случаях, когда убит более чем один человек, мы получаем простой ответ, потому что так написано в уголовном кодексе, убийство нескольких человек – это более тяжкое преступление, и за него положено более суровое наказание. При этом на вопрос, например, о том, почему прокуратура (гособвинение) в уголовном процессе выигрывает дело с вероятностью более 98%, сами юристы дают объяснение, с законом не связанное. Они говорят, что следствие хорошо сработало и обвиняемый понес наказание. Проще говоря, разница наказаний для разных преступлений – феномен правовой, а «обвинительный уклон» – внеправовой.

Мы не пытаемся доказать что внешние объяснения всегда лучше внутренних. Мы говорим о том, что существует масса ситуаций, в которых внутренние объяснения отсутствуют, или сами представители юридической профессии начинают пользоваться объяснениями, с внутренней логикой системы не связанными. В случаях, когда внутренние объяснения не срабатывают, необходимо использовать социологический (или любой другой внешний, например политологический) инструментарий, чтобы понять природу того или иного феномена сферы права.

Перед тем, как перейти к конкретике, стоит определить, что же такое право и правовой феномен и что можно считать феноменом

1  Эта работа была бы невозможна без участия сотрудников Института проблем правоприменения Европейского университета в Санкт-Петербурге. Отдельно хотелось бы поблагодарить Кэтрин Хендли и Виктора Вахштайна, высказавших массу интересных замечаний, а также Михаила Маршака, консультации с которым позволили многое понять в системе арбитражных судов, и, конечно, всех моих информантов.

117

Кирилл Титаев

или объяснением экстралегальным. Считать правом в каждой конкретной ситуации необходимо то, что считает таковым юридическая наука, развивающаяся в соответствующем времени и месте. Понятно, что границы права в Китае I в. н.э. не совпадают с современными. В китайской правовой системе того времени, например, вполне нормальным было более строго наказывать человека с более светлыми волосами, поскольку он своим поступком дополнительно опозорил свой цвет волос. Очевидно, что в российской правовой системе, если бы мы обнаружили, что светловолосых наказывают строже, правовых объяснений для этого не нашлось бы. Так же как в раннесоветской правовой системе социальное происхождение из высших слоев общества вполне официально считалось отягощающим обстоятельством, т.е. объяснялось внутренними закономерностями данной правовой системы. Обнаружение же различий в наказании в зависимости от социального статуса родителей в современной России свидетельствовало бы об экстралегальных влияниях, поскольку собственно в правовой логике системы объяснено быть не может.

В современной России в рамках юридической науки право всегда сводится к системе норм1, которые санкционированы государством или иным образом письменно зафиксированы. Если мы посмотрим на самые цитируемые тексты в сфере юридической науки, то увидим, что все2 они касаются толкования или объяснения норм (законов, подзаконных актов, решений высших судов и т.п.). Соответственно правовые феномены в современной России – это феномены, которые сводимы к тексту норм и (или) исчерпывающим образом объясняемы фактом существования этих норм. Например, различие в наказаниях объясняется текстом нормы, а факт существования арбитражных судов объясняется фактом существования определенного закона. Соответственно если некоторое явление, сколь бы правовым оно ни было само по себе (например, текст закона), требует для объяснения механизма своего возникновения и существования внеправовых ресурсов, мы должны обратиться к социологии права или иным «логиям» права.

1  На основе анализа наиболее тиражных словарей по юридическим наукам, изданных в 2010 г.

2  Десять самых цитируемых статей в русскоязычных юридических журналах по данным РИНЦ.

118

Практика российских арбитражных судов с точки зрения социологии права

Таким образом, вопрос, который встает перед социологом, – это вопрос о том, как «ведет себя»1 право. Другими словами, как «количество, качество и способ действия»2 закона меняются во времени и социальном пространстве. Так, мы оказываемся в поле социологии, если нас интересует, в частности, как используется закон разными социальными группами и по отношению к разным социальным группам. Мы видим, что два совершенно одинаковых с правовой точки зрения дела могут быть решены совершенно по-разному в зависимости от социального положения3 или национальной принадлежности4 одного из участников. Классический пример разбирает в своей статье Л. Эдельман. После принятия закона о борьбе с дискриминацией в сфере занятости в течение нескольких лет возникла устойчивая судебная практика, в соответствии с которой (и вне всякой связи с текстом закона) юристам компаний, обвиненных в дискриминации, не нужно было доказывать, что факт дискриминации отсутствовал. Чтобы выиграть судебный процесс, им достаточно было показать, что компания приняла меры, направленные на борьбу с дискриминацией (создала специальный отдел, приняла правила по борьбе с дискриминацией и т.п.)5.

Соответственно именно закономерности, которые могут быть обнаружены социологом, закономерности, показывающие связь между внеправовыми реалиями и правовыми решениями, оказываются самым важным следствием социальной укорененности права. Не в том смысле, в котором говорят об этом отечественные философы права6, – как происхождение права из социальных норм, но как понимание права

1  Термин Д. Блэка (Black D. The Behavior of Law. Bingley: Emerald, 1980. P. 3), обозначающий различное количество (степень присутствия, степень задействованности) и качество (относительную роль, сферу регуляции, способ применения и т.д.) закона в разных частях общества и его изменчивость во времени.

2  Разделение на количество и качество права предлагается также Д. Блэком (Black D. The Behavior of Law. P. 3–5) и предполагает различение между интенсивностью использования правовых механизмов и способом их использования.

3  Точнее, от того опыта, доступ к которому этим социальным положением был задан. См.: Ewick P., Silbey S. The Common Place of Law. Stories from Everyday Life. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1998.

4  Travers M. The British Immigration Courts. Bristol: The Policy Press, 1999.

5  Edelman L., Uggen C., Erlander H. The Endogeneity of Legal Regulation: Grievance Procedures as Rational Myth // The American Journal of Sociology. 1999. Vol. 105. N 2 (September). P. 406–454.

6  Многие российские учебники начинаются с рассуждений о том, что право – это «социальная потребность».

119

Кирилл Титаев

через повседневную правоприменительную практику (набор рутин, в которых не закон, но социальный опыт определяет поступки). Таким образом, мы соотносим в социологической работе систему права как систему писаных и закрепленных норм и систему правоприменения как упорядоченную систему действий, которая распознается как направленная на соблюдение или выполнение требований, заложенных в правовой норме. При этом любое действие, которое, по мнению хотя бы одного из персонажей, совершается под влиянием правовой нормы, можно считать действием правоприменительным (даже в том случае, когда оно направлено на нарушение закона, но при этом соотносится с правовой нормой).

При этом локальная правоприменительная система (далее так мы будем называть набор локальных практик, связанных с исполнением или соблюдением нормы), рассмотренная в режиме «здесь и сейчас», имеет относительно общие черты и тенденции1, в противном случае система рассыпается. Именно такая общность обеспечивает возможность для перехода людей, практик, технологий и т.д. из подсистемы в подсистему – из ФСБ в МВД, из прокуратуры в суды и т.д.

Каждая правоприменительная система имеет наряду с прочими чертами относительно общий набор «уклонов» в ту или иную сторону. Словом «уклон» предлагается переводить укрепившийся в англоязычной дискуссии термин bias, применяемый в отношении правоприменительных органов. Bias можно перевести как предубежденность, но точнее будет перевести как склонность, систематическая деятельность с некоторым уклоном. Bias, как правило, не предполагает умысла правоприменителя. Этот термин возник в середине XIX в. для описания естественной склонности судей (и жюри) принимать решения с учетом политического, религиозного, личного и т.д. отношения к участникам процесса2.

Так, если мы посмотрим на применение законов в отношении женщин или негров (или представителей любых дискриминируемых групп) в середине XX в. в США, то увидим, что этот тренд (дискриминация всех, кто не является белым образованным мужчиной) присутствует во всех или

1  Правовой режим, или режим правоприменения, см., например: Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 75.

2  См., например: The Tribunals and the Administration of Justice in the Empire of France // The American Law Register. 1867. November. Vol. XVI. N 1 (New Series. Vol. 7). P. 1–8.

120