Учебный год 22-23 / Право и правоприменение в России

Практика российских арбитражных судов с точки зрения социологии права

значимого различия между делами на разные суммы. Такие дела в соответствии с общим уклоном «штамповались» бы в пользу истца с одинаковой интенсивностью.

Третья гипотеза – большая активность истца в отстаивании своей позиции. В этом случае поведение истца будет оказывать существенное влияние на исход дела. Однако эта гипотеза не выдерживает проверки.

Исход дела в зависимости от явки истца

Дистанция между вероятностью выигрыша в данном случае статистически значима, но очень мала и не позволяет говорить о том, что активность истца может каким-то образом повлиять на исход дела.

Однако именно в вопросе о том, как влияет явка сторон на исход дела, кроется ключевой уклон в системе работы российских арбитражных судов.

Неравенство сторон: проявления и объяснения

На уровне здравого смысла мы понимаем, что неявка стороны должна увеличивать шансы проигрыша1. Как уже показано, роль явки истца

1  Этот индикатор также интересен тем, что в мировой практике почти не используется, как правило, если одна из сторон не является, то (в гражданском и административном судопроизводстве) дело не разбирается или автоматически решается в пользу явившейся стороны. До сих пор принималось во внимание только использование

131

Кирилл Титаев

как такового здесь невелика. Рассмотрим подробнее ситуацию с явкой сторон. Закономерность, согласно которой шансы явившейся стороны должны возрастать, соблюдается в тех случаях, когда не явившейся стороной дела оказывается предприниматель. При его отсутствии шансы на выигрыш дела у чиновника возрастают. При этом в случае, когда заявителем является орган государственного или муниципального управления, шансы на выигрыш в отсутствие ответчика вырастают в три раза, а в случае, когда предприниматель не явился поддержать собственный иск, – в два раза. Заметим, что и здесь мы наблюдаем тенденцию разрешать дела в пользу истца.

Вероятности исхода споров между предпринимателями и органами государственной власти в зависимости от явки сторон

Теперь рассмотрим ситуацию, когда финальное судебное разбирательство по делу проигнорировал представитель властей. В случае, когда разбираются иски предпринимателей, чиновник выигрывает с вероятностью 30% вне зависимости от того, посетил он заседание или нет. Разница в 1,8%, которую можно видеть в таблице, статистически не значима. В ситуации, когда разбираются иски чиновников, явка сотрудника госоргана не снижает, а увеличивает его шанс проиграть. Разница в 3,1% значима (хотя и на самой границе 95% интервала).

При этом уже знакомые нам поправки на сумму перестают работать. В зависимости от суммы показатели меняются, но в переделах статистической погрешности. Таким образом, можно говорить о том, что судьи разрешают дела с учетом того, что сказал (мог сказать) пред-

адвоката защиты, как некоторый аналог нашего индикатора. При этом данный индикатор также почти всегда оказывается значимым (George T., Epstein L. On the Nature of Supreme Court Decision Making // The American Political Science Review. 1992. June. Vol. 86. N 2. P. 323–337).

132

Практика российских арбитражных судов с точки зрения социологии права

приниматель, при этом полностью игнорируя то, что говорит (может сказать) на заседании чиновник. Попробуем, опираясь на качественные данные, понять, почему так происходит.

Первое и самое простое объяснение – это подмена судьей государственного чиновника в тех случаях, когда в процессе участвует государство. То есть по институциональным, социализационным или каким-то еще причинам судья становится на позицию чиновника и выполняет его функции, выступая, таким образом, от лица государства (судья должен быть нейтрален и руководствоваться только законом) и, отклоняя только те иски, где чиновник вынес откровенно незаконное решение. Эта версия самая простая и очевидная и хорошо иллюстрируется тем, как работают уголовные суды в присутствии прокурора (менее 1% оправданных) и в его отсутствие (1/4 оправданий)1. В то же время по гражданским искам госорганов к физическим лицам отказано лишь в 2% исков2. Эта ситуация многократно описана3 и объясняется различными причинами – от институциональной подконтрольности судей и систем внутренней иерархии до общей логики устройства судебной системы.

Безусловно, фактор подмены судьями чиновников нельзя сбрасывать со счетов, но он, видимо, не является единственным, поскольку если бы он объяснял все, то не было бы различий между разными органами власти4. Судья должен был бы с равной эффективностью подменять собой любого чиновника. Однако различия между разными органами власти присутствуют, т.е. судья с разной вероятностью игнорирует мнения чиновников из разных организаций. Так, например, вероятность выигрыша пенсионного фонда по своему иску примерно 93,5% в тех случаях, когда его представитель явился, и 92,1% – если его представитель разбирательство проигнорировал. Налоговая инспекция выигрывает 68,2% исков в тех случаях, когда ее представитель присутствует, и 91,7% исков в тех случаях, когда представитель инспекции

1  Подробнее см.: Обвинительный уклон в уголовном процессе: фактор прокурора / Э.Л. Панеях, К.Д. Титаев, В.В. Волков, Д.Я. Примаков. СПб., 2010.

2  Статистика Судебного департамента РФ.

3  См., например: Solomon P. The Accountability of Judges in Post Communist States: from Bureaucratic to Professional Accountability (в печати) коррупционная версия (прямая зависимость) представлена, например: Burger E. Corruption in the Russian Arbitrazh Courts: Will There Be Significant Progress in the Near Term? // The International Lawyer. 2004. Spring. Vol. 38. P. 15–31.

4  На выборке этого размера различия между разными органами власти достаточно велики, чтобы их констатировать, но недостаточно велики, чтобы их анализировать.

133

Кирилл Титаев

на заседание не явился. В тех делах, в которых заявителем являются органы управления муниципальным и государственным имуществом, явка заявителя повышает вероятность выигрыша на 12,6% (с 77 до 89,6%).

В то же время арбитражный суд предстает местом борьбы, где ключевым для победы оказывается уровень мотивированности участника. Как показал Дж. Бенсон в конце 1980-х гг.1, коммерческое право и судопроизводство предполагают очень жесткую конкуренцию и мотивированность сторон. Это своего рода дуэль, в которой уровень квалификации сторон является важнейшим фактором. В этой ситуации предприниматель, инвестирующий в свой выигрыш, оказывается заведомым лидером. Причина предельно проста: уровень профессионализма предпринимателя гораздо более вариативен – он может или вообще не являться в суд, или нанять специалистов самого высокого класса. Уровень же подобной дискреции у российских чиновников гораздо ниже: какие кадры занимают позиции юрисконсультов в соответствующих органах, такие и будут отстаивать позицию органов власти в суде.

Однако нельзя забывать, что в этом случае наблюдалась бы значимая зависимость между размером спора (косвенный показатель степени заинтересованности предпринимателя) и успешностью представления им собственных интересов в суде. Такой зависимости, как сказано выше, не наблюдается, следовательно, степень мотивированности предпринимателя не может быть единственным фактором, влияющим на исход.

Еще одно объяснение кроется в том факте, что правовая норма в сфере коммерческой деятельности начинает работать тогда, когда становится считабельной (т.е. поддающейся оценке в финансовых или других количественных показателях)2. Возникает дискуссия по расчету (оцениванию) ситуации в счетных единицах. То есть до тех пор, пока не понятно, сколько стоит (прямо или косвенно) предмет спора

1  Benson G. The Spontaneous Evolution of Commercial Law // Southern Economic Journal. 1989. January. Vol. 55. N 3. P. 644–661. Автор в числе прочего разбирает вопрос о роли государства в формировании коммерческого права и судебной практики и приходит к выводу о полезности метафоры борьбы, поскольку гипотеза о стремлении власти улучшить закон себя не оправдывает.

2  Ferguson R.B. The Adjudication of Commercial Disputes and the Legal System in Modern England // British Journal of Law and Society. 1980. Winter. Vol. 7. N. 2. P. 141–157. Основные тезисы: право должно быть считабельным, что позволяет принимать в целом правовые рациональные решения профессионалам (не от права).

134

Практика российских арбитражных судов с точки зрения социологии права

и на какую его часть претендует истец спор по сути невозможен. Суть коммерческой деятельности, как показывает Фергюсон, в подсчете и соответственно любой спор о коммерческой деятельности является той же счетной работой. И здесь судья и предприниматель оказываются людьми, говорящими на одном языке. Чиновник говорит в терминах правонарушения/правил и т.д., а судья и предприниматель говорят о суммах ущерба (государству или контрагенту), и в этом плане чиновник не способен, а предприниматель способен вести содержательную дискуссию.

Последнее объяснение связано со склонностью судей пренебрегать процессуальным правом в пользу материального. Это одна из важнейших закономерностей, отмечавшихся экспертами в интервью. Судья (и чем ниже ранг судьи, тем это вероятнее) пытается разобраться в том, имело ли место нарушение или событие, абсолютно игнорируя вопрос о том, как оно было установлено. Разберем одно конкретное судебное дело1.

«Таким образом, 10 декабря 2009 года у сотрудников милиции отсутствовало право осуществления мероприятия по проверке деятельности

ООО «ЛИК»… Протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 10.12.2009 не содержит сведений о поводах к возбуждению дела об административном правонарушении (заявлений,

сообщений, рапортов) и других событиях, которые могли явиться основанием для проверки», – устанавливает судья в тексте своего решения. И тем не менее продолжает рассматривать дело по существу, разбирает масштаб правонарушения, которое, как судья сам установил, не может существовать как юридический факт. «На основании изложенного суд

считает, что Обществом не был нанесен существенный ущерб общест-

венным отношениям в сфере защиты прав потребителей и нарушение может быть отнесено к малозначительным». То есть нарушение все же было. Хотя абзацем выше сообщалось, что никто не имел права устанавливать факт нарушения. После чего судья отменяет постановление о привлечении к административной ответственности, аргументируя отказ от привлечения к ответственности малозначительностью правонарушения, а не отсутствием события правонарушения.

«Если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд,

1  Дело № А56-5315/2010.

135

Кирилл Титаев

руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене. На основании изложенного требование заявителя о признании

постановления незаконным и его отмене подлежат удовлетворению». То есть, суд если не полностью игнорирует процессуальные нормы

на досудебном этапе, то явно ставит их на второе место по сравнению с нормами материального права. Эту оценку массово поддерживают эксперты, но возможность найти статистические критерии значимости этого объяснения пока не представилась.

Очевидно, что все предложенные объяснения могут работать вместе, пересекаясь между собой. Но все они подводят к тому, что необходимо рассматривать априорную неодинаковость, неравноправность чиновника и предпринимателя.

Заключение

Напомним, что на примере арбитражных судов мы должны были показать, какие именно ключевые уклоны в российской правоприменительной практике оказываются наиболее устойчивыми. Из проведенного анализа видно, что ключевой особенностью, которая не поддается объяснению с использованием обычных аргументов, является неравноправие участников процесса. При этом одновременно есть две границы между участниками. С одной стороны, это разница между истцом и ответчиком, а с другой – разница между государственным и негосударственным субъектом.

Разница между сторонами процесса показывает, что суды в силу различных обстоятельств остаются не только и не столько арбитрами – системой разрешения споров, сколько системой правоохранительной. Они работают как система восстановления нарушенного права (права истца), и соответственно их работа по умолчанию предполагает большую вероятность выигрыша у той из сторон, которая первой подала иск в суд.

При этом уклон в сторону защиты прав, а не разрешения споров проявляется не только в общей склонности принимать решения в пользу той стороны, которая представила себя потерпевшей, но и в содержательном неравенстве сторон. Так, та сторона, которая, как кажется, не способна защитить свои интересы на уровне содержательной дискуссии (государство), получает тем или иным способом поддержку со стороны судьи.

136

Практика российских арбитражных судов с точки зрения социологии права

Это объяснение подкрепляется предположением Г. Сатарова1 о том, что ключевым уклоном в работе российской правоприменительной системы (и арбитражных судов в нашем случае) является неспособность работать в ситуации наличия вертикальных отношений, сделанным им по результатам исследования судебной системы. Пока отношения между сторонами являются горизонтальными – пока это спор равных субъектов, суды относительно адекватно справляются со своей задачей и являются арбитрами в споре. Как только отношения становятся вертикальными, суды начинают защищать интересы (государства, потерпевшего и т.п.) вместо того, чтобы оценивать аргументы сторон. Настоящее исследование позволяет развить этот тезис. В тех случаях, когда вертикальные, властные отношения практически отсутствуют, суды сами выстраивают вертикаль, становятся на сторону одной из сторон и начинают защищать ее права, поскольку не приспособлены к работе в горизонтальной модели, подразумевающей равенство сторон. Тот факт, что этот уклон проявляется даже в работе самой компетентной в России арбитражной системы, позволяет говорить о нем как о принципиальной, ключевой характеристике российского правоприменения.

1  Сатаров Г.А., Римский В.Л., Благовещенский Ю.Н. Социологическое исследование российской судебной власти. СПб., 2010.

Георгий Сатаров

Формальные и неформальные аспекты в процессе трансформации судебной власти

Сегодня, как и в любое другое время, центр тяжести развития правовой системы находится не в законодательстве… но в самом обществе.

Ойген Эрлих

В данной статье обобщаются и используются некоторые результаты, полученные в процессе реализации трехлетнего проекта Фонда ИНДЕМ «Судебная реформа в России: институционально-социетальный анализ трансформации, ревизия результатов, определение перспектив», который поддерживался Фондом Форда1. В основу проекта была положена идея, согласно которой функционирование судебной власти определяется помимо ее институционального устройства, заданного нормативными актами, другими факторами, среди которых история судебной власти, функционирование взаимосвязанных с нею институтов, неформальные нормы и практики, правосознание судей и клиентов судебной власти и т.п. Это определило комплексный междисциплинарный подход к изучению судебной власти. Трансформация судебной власти в России сравнивается с аналогичными процессами в других странах.

Исследование включало два опроса на общероссийских репрезентативных выборках граждан (2845 респондентов) и предпринимателей (602). Важной частью этих социологических исследований было изучение практики взаимодействия судов и их клиентов и правосознания граждан и предпринимателей. Другая важная часть проекта – оценка состояния

1  Основные результаты проекта отражены в двух книгах: Горбуз А.К., Краснов М.А., Мишина Е.А., Сатаров Г.А. Трансформация российской судебной власти: Опыт комплексного анализа. СПб.: Норма, 2010; Сатаров Г.А., Римский В.Л., Благовещенский Ю.Н.

Социологическое исследование российской судебной власти. СПб.: Норма, 2010.

138

Формальные и неформальные аспекты в процессе трансформации судебной власти

судебной власти в России и в нескольких других странах, претерпевших кардинальную трансформацию судебной власти. С помощью общей для всех стран экспертной анкеты и специально разработанных методов анализа экспертной информации функционирование судебной власти оценивалось набором шкал, что позволяло диагностировать состояние судебной власти, разделяя формальные и неформальные аспекты ее функционирования.

I

Современная западная цивилизация страдает недугом, который можно назвать «нормативный фетишизм». Его главный симптом – устойчивое представление о том, что социальный прогресс достигается с помощью совершенствования старых или создания новых формальных норм. Парадокс состоит в том, что несостоятельность нормативного фетишизма постоянно подкрепляется множеством конкретных примеров разного масштаба, но тем не менее недуг остается.

Представляется, что сей недуг является частным случаем более общего синдрома, который Дж. Скотт назвал «высоким модернизмом», понимая под ним директивный проектный подход к управлению обществом (в широком смысле)1. Дж. Скотт связывает зарождение высокого модернизма с социальными утопистами XVIII в. А сам социальный утопизм подобного толка появился как следствие начавшегося ранее триумфа позитивной науки в сфере овладения физическим миром. Достижения в этой сфере послужили толчком к возникновению идеи переноса сформированных механистических подходов на социальную сферу. Катастрофические практические последствия высокого модернизма сотрясали почти весь XX в.2

Вряд ли к разряду катастроф следует относить череду модернизационных проектов, осуществлявшихся по технологии вашингтонского консенсуса в различных странах третьего мира или в транзитных странах. Результаты этих проектов можно скорее отнести к одному из тотальных по масштабу провалов нормативного фетишизма. Их анализ стал нарастать только последние десять лет, но потери различных стран от применения подобного подхода оценить нелегко.

1  Скотт Дж. Благими намерениями государства. Почему и как проваливались проекты улучшения условий человеческой жизни / Пер. с англ. М.: Университетская книга, 2005.

2  У высокого модернизма, впрочем, есть одна заслуга. Именно социальный утопизм XVIII в. дал толчок возникновению социологии. Ничего удивительного, что эта же наука становится его могильщиком.

139

Георгий Сатаров

Забавный исторический факт: рекомендации вашингтонского консенсуса сводятся к рецептам, согласно которым экономическая модернизация состоит в учреждении набора из нескольких формальных институтов (что означает принятие необходимых законов) и в осуществлении еще меньшего набора стандартных действий, вроде финансовой стабилизации и приватизации. Однако среди авторов и проводников этого подхода не встречаются представители институциональной экономики, но предостаточно макроэкономистов. В этом нет ничего удивительного, ведь только в 1990 г. институционалист Д. Норт, получивший Нобелевскую премию по экономике, написал примерно так: мы знаем, как устроены эффективные экономические институты, но мы до сих пор не понимаем, откуда они берутся1. Несколько позднее он обобщил приведенное соображение следующим образом: «Грубо говоря, мы многое знаем о государствах, но не знаем, как их чинить»2. Предупреждение прозвучало слишком поздно. Нормативный фетишизм уже давно утвердился в рекомендациях и практике международных организаций, способствовавших осуществлению модернизационных проектов.

Пожалуй, главное «слепое пятно», выявляемое в этой практической сфере нормативным фетишизмом, заключается в неразличении двух способов возникновения институтов. Первый способ, о котором писали Хайек, а потом Норт и другие институционалисты3, – это эволюционный способ, когда институты появляются как результат институционального дрейфа, подобного филогенетическому дрейфу. Второй способ – это проектный способ, когда институты создаются как часть некоторого управляемого социального проекта с помощью простой процедуры принятия новых законов.

Конечно, такое разделение может показаться условным. Ведь довольно часто в некоторый относительно небольшой интервал времени, которым можно делить весь обозримый период эволюции конкретного института, мы можем наблюдать осуществление некоторых нормативных

1  Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики: Пер. с англ. М.: Фонд экономической книги «Начала», 1997.

2  Норт Д. Понимание процесса экономических изменений / Пер. с англ. М.: Изд. дом ГУ–ВШЭ, 2010. С. 104.

3  Я много ссылаюсь на экономистов, поскольку они всерьез изживают нормативный фетишизм, что будет ясно из дальнейшего изложения. Того же нельзя сказать о правоведах, хотя есть важные исключения. Одно из таких исключений использовано в эпиграфе к статье.

140