Учебный год 22-23 / Право и правоприменение в России

Формальные и неформальные аспекты в процессе трансформации судебной власти

изменений, которые кем-то, какой-то социальной группой или политической партией рассматривается как свой проект, имеющий конкретные побудительные причины и конкретные цели, заключающиеся, естественно, в совершенствовании чего-нибудь. Ничего удивительного в том, что дрейф формального института включает (но не сводится к ней) последовательность различного масштаба изменений формальных норм. Следовательно, эволюционное и проектное возникновение институтов различается по иным критериям. Я попробую сформулировать три таких критерия (они взаимосвязаны, а их перечисление никак не порождено какой-либо иерархией важности).

Критерий 1. Эволюционно формируемый институт – это не только набор формальных норм (законов, кодексов и т.п.). Современный институционализм трактует институт как совокупность формальных норм, неформальных ограничений и условий их функционирования1. При проектном подходе его акторы сводят институт к формальным нормам и, если необходимо, к организациям, обеспечивающим реализацию установленных институтом норм.

Критерий 2. В процессе институционального эволюционного дрейфа формальные нормы возникают как способ описания, фиксации и защиты уже сформировавшихся социальных практик или практик, осознанных большинством как общая потребность. При проектном подходе предполагается, что новые формальные нормы сформируют новые, желаемые авторами и сторонниками проекта социальные практики и, более того (и не вполне осознанно), повлияют на неформальные ограничения и условия функционирования института.

Критерий 3. В процессе институционального дрейфа институт эволюционирует вместе со своим окружением. При этом возникает соответствие между формальными нормами и неформальными ограничениями, устанавливается взаимосвязь между институтом и его непосредственным окружением. При проектном появлении института указанные выше взаимосвязи просто не принимаются во внимание.

Приведенные формулировки, с одной стороны, нуждаются в комментариях и уточнениях, а с другой – они чреваты важными и разнообразными следствиями. В первом критерии нуждается в уточнении «триединая» формула определения института. Особенно настораживает член «условия

1  Норт Д. Понимание процесса экономических изменений / Пер. с англ. М.: Изд. дом ГУ-ВШЭ, 2010.

141

Георгий Сатаров

функционирования», поскольку возникает опасность превращения понятия института в обозначение всеобщего физического и социального окружения человека. В то же время другой член – «неформальные ограничения» не исчерпывает неформальные факторы, участвующие в регулировании некоторого типа отношений вместе с рассматриваемым формальным институтом, предназначенным для регулирования этих отношений.

II

В исследовании Фонда ИНДЕМ «Судебная реформа в России: институционально-социетальный анализ трансформации, ревизия результатов, определение перспектив» была принята конкретизация расширенного понятия института применительно к судебной власти, представленная на рисунке 1. Мы полагаем, что она без существенных модификаций применима и к другим институтам. Ниже мы увидим, что предлагаемая здесь схема позволяет описывать функционирование института, его институциональную динамику и дисфункции.

142

Формальные и неформальные аспекты в процессе трансформации судебной власти

Как видно из схемы, ядром института судебной власти является формальный институт (юристы предпочитают называть его «судебная система»). Непосредственно к этому ядру примыкает история институционального дрейфа. Она отвечает за эффект path dependence. Но это не единственное проявление влияния истории на функционирование института. В случае российского правосудия типичный пример влияния истории – перенос субинститута председателей судов из советских судебных органов в новую российскую судебную систему. Формальный дизайн был несколько модифицирован, но неформальная функция, крайне важная, сохранилась: председатели судов остались в качестве каналов влияния на судей и их решения со стороны других ветвей и органов власти.

Далее, в непосредственное окружение формального ядра входят диспозиции агентов (следуя П. Бурдье, можно было бы сказать – агентов судебного поля1). Пример существенного влияния диспозиций агентов (судей – в первую очередь) довольно известен и может быть приведен без апелляции к исследованию Фонда ИНДЕМ, хотя в нем факт, который я намерен привести, выявлен тоже. Многие российские судьи страдают рудиментарным советским позитивизмом. Он проявляется, в частности, в представлениях судей о своей роли и миссии: они считают себя частью единой государственной машины, предназначенной для борьбы с преступностью. Более того, эти представления в значительном масштабе воспроизводятся при получении молодыми людьми юридического образования. Ясно, что такие представления влияют на судебную практику, в частности – на обвинительный уклон в уголовном процессе.

Традиции института и агентов отделены размытой границей и от влияния истории института, и от диспозиций агентов. Типичный пример традиции в России: неприятие обсуждения судебных решений. В контраст этому в немецком правосудии, напротив, весьма развито публичное профессиональное обсуждение судебных решений, что в свою очередь поддерживает институт репутации.

В ближайшем окружении ядра – формального института – остались еще неформальные нормы и практики. Они регулируют бóльшую

1  Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля // Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики / Пер. с фр. М.: Институт экспериментальной социологии; СПб.: Алетейя, 2005. С. 75–128. П. Бурдье говорит о юридическом поле, но здесь нам нужно более узкое подполе – поле судебной власти.

143

Георгий Сатаров

часть отношений в судебном поле. Первый пример: в уголовном процессе считается нормой придавать более весомое значение свидетельствам обвинения по сравнению со свидетельствами защиты. Второй пример: установившейся неформальной практикой стали консультации судей по рассматриваемым делам с «кураторами» из судов более высокого уровня, куда могут прийти кассационные жалобы. Третий пример одновременно служит примером судейской практики, связанной на схеме рисунка 1с неформальными сопряжениями с другими институтами. В одном из исследований Фонда ИНДЕМ выявлены случаи консультации судей, прокуроров, представителей МВД и миграционной службы по вопросам применения законодательства в сфере миграции. Решались вопросы о том, представителям каких национальностей создавать ограничения при миграции.

III

Тем самым мы уже перешли к крайне важной компоненте любого института – к его сопряжениям, формальным и неформальным. Типичный пример формального сопряжения – возможность принятия судебного решения, согласно которому дело возвращается на доследование. Другой пример: существующие критерии эффективности работы следствия – количество приговоров по результатам следствия. Этот критерий побуждает следствие осуществлять давление на суд с целью вынесения приговоров, вытекающих из результатов следствия. Здесь мы видим пример неформальных аспектов сопряжения между судом и следствием. Пример иного толка: загруженность судей подталкивает их к практике, в рамках которой адвокаты фактически готовят для судей судебные решения.

Теперь обратимся к нижней части схемы рисунка 1. Здесь речь идет о сопряжениях между полем судебной власти и его клиентами. Начнем с диспозиций клиентов. Представления российских граждан о праве весьма противоречивы. Например, утверждение «Президент

должен иметь право отменять те судебные решения, которые вредят государству» поддерживают 38% респондентов-граждан и 32% респондентов предпринимателей. В то же время утверждение «если суд оправ-

дал подсудимого, то это выглядит подозрительно: у нас зря к уголовной ответственности не привлекают» поддерживают только 12% граждан

144

Формальные и неформальные аспекты в процессе трансформации судебной власти

и 4% предпринимателей. Приведенные данные – часть многочисленных свидетельств ломки правосознания, происходящей на протяжении последних 20 лет. Наше исследование дает пример влияния диспозиций на функционирование юридического поля и его судебного субполя: представления агентов и клиентов о справедливости должны быть близки, чтобы юридическое поле работало эффективно (я сейчас не вдаюсь в толкование этого термина в данном контексте, в котором буквальное понимание эффективности слабо применимо).

Не менее существенно влияние традиций клиентов. Известно, что в советские времена защита своих интересов осуществлялась преимущественно с помощью партийных организаций или милиции. Самостоятельное обращение в суд почти не практиковалось. Последние 20 лет шло планомерное преодоление этой традиции и формирование новой. Но этот процесс не завершен. Пока только 18% граждан по собственной инициативе обращались в суд для защиты своих прав и интересов.

Неформальные нормы и практики клиентов, сопряженные с судебной властью и влияющие на ее работу, образуют почти необозримое и слабо изученное поле. Именно неформальными нормами определяется, в частности, иерархия проблем, с которыми граждане обращаются к услугам судебной власти. Следующая таблица дает представление об этой иерархии.

Таблица 1. Ответы респондентов-граждан на вопрос:

«К каким сферам жизни относились судебные разбирательства,

в которых вы когда-либо принимали участие?»

(% к общему числу респондентов)

145

Георгий Сатаров

Из таблицы 1 видно, что дела о защите чести и достоинства не очень распространены, как и споры о наследстве, а чаще всего в суд идут граждане по поводу своих разводов. Интересно, что на выборке предпринимателей мы увидим иную иерархию: разводы с 5,9% занимают 4-е место, а лидируют дела о взыскании имущественного ущерба (16,8%). Отчетливо видно, как социально воспитанные индивидуальные предрасположенности (габитус) влияют на практики.

IV

Прояснив по возможности схему на рисунке 1, попробую продемонстрировать ее применение в соответствии с программой, предложенной Д. Нортом, согласно которой дефекты институтов должны быть предметом анализа и дорогой к пониманию их функционирования. Одновременно я попытаюсь связать потенциальные дефекты с реальными проблемами трансформации судебной власти, а также роли в этом процессе формальных и неформальных компонент института судебной власти.

Для демонстрации я использую, пожалуй, ключевую проблему, порождающую дисфункции трансформируемого института (в нашем

146

Формальные и неформальные аспекты в процессе трансформации судебной власти

случае – судебной власти), – это сопряжение между формальным институтом и базовыми социальными отношениями. Нетрудно понять, что в процессе эволюционного институционального дрейфа такое соответствие постепенно устанавливается, а неизбежно возникающие отклонения приводят либо к корректировке формальных норм, либо к корректировке неформальных институтов. Понятно также, что формальный институт и соответствующие ему организации могут вызывать лояльность общества и готовность подчиняться нормативным ограничениям только при наличии указанного выше соответствия.

При проектном возникновении института происходит, как правило, революционное по масштабу и скорости изменение формальных норм. Социальная среда воспринимает это изменение как некоторое внешнее воздействие. Корифеи «второй кибернетики» У. Матурана и Ф. Варела (чьими идеями вдохновлялся Н. Луман) выдвинули следующий важный тезис: внешнее воздействие на сложную адаптивную систему неинструктивно. Иными словами: внешнее воздействие не содержит в себе инструкции по реакции на это воздействие сложной адаптивной системы. Она реагирует на это воздействие по своим внутренним законам. Вот пример: считается, что высокая зарплата судей – один из способов обеспечения независимости судей и их решений. Резкое повышение зарплаты российских судей в начале 2000-х гг. привело, однако, к закреплению их зависимости. Ничего удивительного: к этому моменту судебная власть в ее формальных и неформальных ипостасях уже была настроена на укрепление зависимости судей.

Базовые отношения в обществе можно выявлять и классифицировать по-разному. В случае анализа работы судебной власти (как, впрочем, и многих других властных институтов) важно различать вертикальные и горизонтальные отношения. Типичный пример вертикальных отношений – отношения подчинения и властного доминирования. Примеры горизонтальных отношений – конкуренция или сотрудничество. В разных обществах наличествуют оба типа отношений. Но в демократических обществах преобладают горизонтальные отношения, а в недемократических – вертикальные. По мере эволюционного формирования институтов устанавливается соответствие, согласно которому институты власти настраиваются на обслуживание доминирующих отношений.

147

Георгий Сатаров

Теперь представим себе Россию, начинающую транзит от увядающего тоталитарного режима к «демократии и рынку», в рамках которого происходит трансформация от судебной функции к независимой судебной власти. Происходит нормативная революция, учреждающая новую, современную, демократическую судебную систему в рамках разделения властей. С формальной точки зрения новый властный институт предназначен для обслуживания горизонтальных отношений. Но реальные социальные отношения весьма инерционны. В результате возникает разрыв между формальными и неформальными институциональными основами судебной власти. Этот разрыв преодолевается неоднородно. С одной стороны, как указывалось выше, меняются неформальные отношения, установки в отношении судебной власти, расширяется ее клиентура; граждане овладевают практикой самостоятельного использования судебной власти как инструмента защиты своих прав и интересов. С другой стороны, некоторые старые неформальные нормы и практики искажают функционирование судебной власти, действуют вопреки формальным нормам. Типичные примеры – обвинительный уклон в уголовном процессе или «телефонное право». Оба примера (наряду со многими другими) объединяет общая причина: неизжитое влияние вертикальных отношений.

Одно из следствий указанного разрыва между формальными и неформальными социальными установлениями, составляющими институт судебной власти, состоит в том, что высокое качество формальных норм, которым часто отличаются новые институты, возникшие в результате применения проектного подхода, обесценивается влиянием прочих факторов – сопряжениями с другими институтами, неформальными нормами и практиками, диспозициями агентов и клиентов. Этот факт надежно установлен исследованием Фонда ИНДЕМ. Именно данные перечисленные обстоятельства являются главными препятствиями для налаживания желаемой работы судебной власти (что, конечно, не отменяет совершенствования формальных норм). Напротив, когда речь идет об эволюционно возникших институтах, формальные и неформальные социальные установления комплиментарны по отношению друг к другу: дефекты формальных норм компенсируются всем остальным комплексом факторов, образующих институт.

148

Элла Панеях

Траектория уголовного дела и обвинительный уклон в российском суде1

Общим местом институциональной теории является трактовка институтов как своего рода «социального клея»: хорошие институты снижают трансакционные издержки2 и облегчают координацию между людьми3, плохие – затрудняют взаимодействие. Вместе с тем не вызывает сомнений, что эти две функции институтов – координационная и трансакционная – следует аналитически различать и рассматривать по отдельности. Разумеется, облегчая координацию между контрагентами, мы, как правило, снижаем трансакционные издержки и, наоборот, снижая трансакционные издержки, делаем координацию между ними как минимум менее дорогостоящей. Тем не менее возможны ситуации, когда институт способен одновременно упрощать координацию и повышать трансакционные издержки. Таков, например, институт стандартов качества. Цель введения стандартов – обеспечить покупателю уверенность в том, что, покупая товар не известного ему лично производителя, он приобретает качественный продукт. Это, безусловно, делает взаимодействие продавца и покупателя более «гладким», бесконфликтным и, что особенно важно, быстрым. Однако нет никаких гарантий, что трансакционные издержки, связанные с прохождением процедуры лицензирования, проверками и т.д., непременно

1  Статья подготовлена в ходе реализации проекта ИПП ЕУСПб «Траектория уголовного дела». Автор благодарит Вадима Волкова, Кирилла Титаева, Арину Дмитриеву и Михаила Позднякова за многократные плодотворные обсуждения, без которых данный текст никогда не был бы написан, а также В. Бурковскую за предоставленные материалы.

2  Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М.,1997.

3  Di Maggio Р., Powell W. The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields // American Sociological Review.1983. N 48.

150