5. Процесс признания выбора вненациональных источников

Международный коммерческий арбитраж

Начиная с 80-х гг. XX в. в законодательстве и судебной практике стран Западной Европы активно прокладывает себе дорогу тенденция прямо выраженного признания за международным коммерческим арбитражем права на применение вненациональных источников. При этом в большинстве случаев соответствующая санкция государства на применение подобного рода норм скрывается за малозаметным изменением формулировок. Так, в ст. 1496(1) французского Гражданского процессуального кодекса, вступившего в силу в 1981 г., было установлено, что "арбитр разрешает спор в соответствии с нормами права (regles de droit), выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора, в соответствии с теми нормами права, которые он посчитает применимыми". Использование именно французского выражения "regles de droit" стало определяющим, поскольку (в отличие от термина "loi") это выражение не только означает право, санкционированное государством, но также включает и иные разновидности социальных норм.

В дальнейшем данное различие в терминах было использовано при формулировании ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном коммерческом арбитраже, который, в частности, был положен в основу одноименного российского Закона 1993 г. К сожалению, в английском и русском языках указанное различие в используемых терминах не является столь контрастным, как во французском языке ("law" и "rules of law", "право" и "нормы права"), однако комментаторы Типового закона ЮНСИТРАЛ сходятся во мнении, что данное различие в используемых терминах специально направлено на констатацию возможности применения арбитрами вненациональных источников для разрешения споров <28>. На сегодняшний день большинство национальных законов, относящихся к международному коммерческому арбитражу, а также подавляющее большинство регламентов постоянно действующих арбитражных центров вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ разрешают применение вненациональных источников права. В судебной практике западноевропейских государств сложилась стойкая позиция: применение арбитражем вненациональных источников не может рассматриваться как основание для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения <29>.X

--------------------------------

<28> Holtzmann and Neuhaus. A guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. 1989. P. 768.

<29> См., в частности: Nygh P. Op. cit. P. 195 - 197.

Основываясь на этих позициях, можно усомниться в том, что МКАС при ТПП РФ выбрал правильный путь определения применимых норм права в описанном в начале настоящей статьи деле N 314/1999. В данном споре стороны международного контракта сделали прямо выраженный выбор в пользу именно ОУП СЭВ 1968 - 1988 гг. Из описанных обстоятельств дела можно сделать вывод, что стороны желали обеспечить применение этого документа именно в качестве применимого права (а не преследовали целью простую инкорпорацию положений документа в свой контракт), указав, что только ОУП СЭВ 1968 - 1988 гг. применяются по всем вопросам, не урегулированным в контракте. ОУП СЭВ 1968 - 1988 гг., несмотря на свою ориентацию на применение в условиях социалистической экономики, представляют собой сбалансированный с точки зрения интересов продавца и покупателя свод правил, способный при необходимости самостоятельно обеспечить правовое регулирование договорных прав и обязанностей сторон. При этом признание за ОУП СЭВ 1968 - 1988 гг. статуса действующего или утратившего силу международного договора не имеет значения с позиций применения этого документа в качестве вненационального источника в соответствии с явно выраженной волей сторон и санкцией российского законодателя, заложенной в ст. 28 Закона 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже".X

По нашему мнению, данная логика рассуждений должна использоваться и в ситуации, когда стороны предусмотрели подчинение своего договора международной купли-продажи товаров Венской конвенции 1980 г., несмотря на то что Венская конвенция 1980 г. не будет признаваться применимой в качестве обязательного международного договора в силу своей ст. 1 (коммерческие предприятия обеих сторон не находятся в странах - участницах Венской конвенции 1980 г., и объективно применимым национальным правом не может считаться право страны - участницы Венской конвенции 1980 г.) <30>.X

--------------------------------

<30> Как уже отмечалось выше, в отечественной доктрине на сегодняшний день преобладает противоположный подход (см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 24 (автор комментария к ст. 6 - М.Г. Розенберг)).

Следует отметить, что в практике МКАС имеется несколько характерных примеров того, как вненациональные источники применялись арбитражем в качестве применимого права. Так, в решении МКАС от 20 января 1997 г. по делу N 116/1996 состав арбитража пришел к следующему выводу: "Поскольку стороны в контракте не согласовали право, подлежащее применению, а в ходе арбитражного разбирательства договорились разрешить спор в соответствии с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА, то в соответствии со ст. 1.4 указанных Принципов они подлежат применению как право, регулирующее договор" <31>. В решении МКАС от 5 июня 2002 г. по делу N 11/2002 состав арбитража, основываясь на выборе сторонами в контракте общих принципов права lex mercatoria, пришел к выводу об использовании Принципов УНИДРУА в качестве применимого права <32>.X

--------------------------------

<31> Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 151 - 152.

<32> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 353 - 359.

Весьма показательными являются также рассуждения арбитража по вопросу о применимом праве в решении МКАС от 10 октября 2002 г. по делу N 122/2001: "По вопросу о праве, применимом к правоотношениям сторон по данному делу, МКАС установил следующее. Стороны в контракте установили, что во всем остальном, что не урегулировано контрактом, стороны руководствуются Соглашением об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств от 20 марта 1992 г. и Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Учитывая изложенное, МКАС пришел к выводу, что применимым правом при рассмотрении данного спора следует считать положения контракта от 10 декабря 1997 г., Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств от 20 марта 1992 г. и Конвенцию ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров" <33>.X

--------------------------------

<33> Использованы материалы решения, содержащиеся в справочной правовой системе "КонсультантПлюс". Комментируя данное решение МКАС, В.Л. Толстых отмечает следующее: "В ряде случаев МКАС при ТПП РФ вообще не устанавливает применимое национальное право, ограничиваясь положениями международных договоров (особенно Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи)... Международные соглашения не регулируют все вопросы договорных отношений. Соответственно, они не могу быть достаточной правовой базой для судебного решения. Субсидиарно применимое национальное материальное право должно быть установлено во всех случаях" (Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб., 2006. С. 245 - 246). Приведенная точка зрения В.Л. Толстых является весьма характерным примером непонимания существа проблемы использования вненациональных источников в качестве применимого права.X

Государственные суды

Значительно более консервативной выглядит позиция национальных законодателей по вопросу о возможности применения вненациональных источников в качестве применимого права в государственных судах. Так, Римский договор 1980 г. стран ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, прямо не решает данный вопрос, не обсуждается он и в официальном отчете разработчиков Римского договора проф. М. Джулиано и П. Лагарда <34>. Тем не менее в западноевропейской доктрине преобладающей стала точка зрения о том, что действующая редакция Римского договора не предусматривает возможности выбора сторонами вненациональных источников в качестве применимого права.

--------------------------------

<34> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by M. Giuliano and P. Lagarde // OJ. 1980. C 282. P. 0001 - 0050.

Аналогичная ситуация сложилась и в России. Несмотря на то что ГК РФ прямо не говорит о поставленной проблеме, доминирующей в российской доктрине является следующая точка зрения: "К категории права не могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, типовые законы, проекты национальных нормативных актов и т.п. В свете изложенных соображений согласие сторон на применение общих принципов права и/или справедливости не является достаточным для признания выбора права состоявшимся. Ссылка сторон в соглашении на акт (документ), не укладывающийся в категорию "право", может придать ему характер положений контракта, но такой акт или документ, как и любое другое условие контракта, не может противоречить императивным нормам применимого права. В данной ситуации речь может идти не о соглашении о выборе права, а о способе согласования между сторонами контрактных условий" <35>.X

--------------------------------

<35> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 427 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин).X

Тем не менее необходимо отметить, что тенденция признания возможности применения вненациональных источников начинает распространяться и на сферу государственного правосудия. Так, по мнению ряда комментаторов, Межамериканская конвенция в Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, допускает возможность применения государственными судами вненациональных источников, таких, как Принципы УНИДРУА <36>. Далее, в связи с поставленной задачей трансформации Римского договора 1980 г. в Регламент Европейского союза Европейской комиссией был подготовлен проект, в котором среди прочего предлагается прямо разрешить выбор в качестве применимого права принципов и сводов контрактного права, признанных на международном уровне или на уровне европейских сообществ: "Стороны могут также выбрать в качестве применимого права принципы и нормы материального договорного права, признаваемые на международном уровне или на уровне Сообщества. Однако вопросы, относящиеся к применению таких принципов или норм, которые прямо ими не регулируются, должны решаться в соответствии с общими принципами, на которых они основаны, или при отсутствии таких общих принципов в соответствии с правом, применимым в отсутствие выбора по настоящему Регламенту" (п. 2 ст. 3 проекта Регламента ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам). Данная новелла рассматривается разработчиками в качестве одной из важнейших реформ международного частного права, диктуемой давно назревшими потребностями международного коммерческого оборота. Хочется надеяться, что законодательная реформа западноевропейского коллизионного права рано или поздно поставит и перед отечественным законодателем вопрос о признании вненациональных источников в качестве права, применимого при разбирательстве споров в государственных судах.X

--------------------------------

<36> Juenger F. The UNIDROIT Principles of Commercial Contracts and Inter-American Contract Choice of Law, available at: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/juenger.html (last visited on 23 October 2006); Лугинина Ю.С. Основные положения Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, и Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным договорам (Сравнительный анализ) // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 397 - 398.