2. Теории, обосновывающие свободу сторон в формулировании

условий международных контрактов

Еще до возникновения современной теории lex mercatoria во французской доктрине начала XX в. была сформулирована теория инкорпорации, основанная на приоритете договора перед нормами национального законодательства. Сторонники этой теории считали, что положения применимого национального права в том состоянии, какое они имели на дату заключения контракта, должны считаться включенными в контракт в качестве его рядовых условий. При этом, поскольку воля сторон считалась доминирующей над положениями национального права, допускалось исключение применения норм национального права, в том числе и норм императивного характера. Аналогичным образом считалось, что последующие изменения применимого национального права не влияют на отношения сторон, поскольку без их соглашения условия контракта не могут быть изменены <5>.

--------------------------------

<5> Подробнее о данной теории см.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. 1999. P. 174 - 175; Batiffol Les contrats en droit international prive. 1981. P. 66 - 67.

В частности, под влиянием данной теории Французский кассационный суд вынес решение от 5 декабря 1910 г. по делу American Trading Co. v. Quebec Steamship Co. Обстоятельства этого дела были следующими. Стороны заключили договор перевозки груза из Нью-Йорка во французскую колонию Гваделупа. Стороны прямо выбрали в качестве применимого право штата Нью-Йорк. Одновременно они включили в договор условие об исключении ответственности перевозчика в случае причинения вреда грузу из-за небрежных действий капитана судна. В тот момент данное условие противоречило праву штата Нью-Йорк, но считалось действительным по французскому праву. Французский кассационный суд посчитал, что условие об исключении ответственности перевозчика должно быть применимо, поскольку выбор сторонами американского права не должен затрагивать те условия, о которых стороны прямо договорились в своем договоре. Суд указал, что применимое право становится таковым только в результате воли сторон, а потому оно не может иметь преимущества перед согласованными сторонами условиями договора.

Однако к середине XX в. Французский кассационный суд отказался от применения элементов теории инкорпорации в пользу признания подчиненности договора положениям применимого национального права <6>.

--------------------------------

<6> См., в частности, решение Французского кассационного суда 1950 г. по делу French State v. The Amsterdam Stock Exchange (Nygh P. Op. cit. P. 174 - 175).

Следующим этапом борьбы за свободу формулирования условий международных контрактов стала теория нового права торговцев (lex mercatoria, transnational commercial law), получившая развернутое доктринальное обоснование в 60-е гг. XX в. в работах Гольдштейна, Шмиттгоффа, Гольдмана, Фушара и других исследователей <7>. В соответствии со ставшим классическим определением Б. Гольдмана lex mercatoria представляет собой "совокупность общих принципов и обычаев, стихийно признавающихся или складывающихся в сфере международной торговли, без отсылки к какой-либо национальной системе права" <8>. Уже из этого определения видно, что основополагающей посылкой для сторонников радикального понимания теории lex mercatoria было признание возможности вывода международных контрактов из-под влияния всех национальных правопорядков и наделение совокупности правил, относящихся к массиву lex mercatoria, качествами самостоятельной вненациональной правовой системы. Не углубляясь в рамках настоящей статьи в истоки и проблемы теории lex mercatoria, которой посвящено огромное количество литературы <9>, отметим, что к 80-м гг. XX в. данная теория приобретает большое число противников, акцентирующих свою критику на невозможности формулирования четкого набора источников, относящихся к lex mercatoria, а также противоречивости позиций различных сторонников этой теории.

--------------------------------

<7> Среди основных работ этого периода см.: Goldstajn. The New Law Merchant // Journal of Business Law. 1961; Schmitthoff. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961; Schmitthoff. The New Sources of the Law of International Trade // International Social Science Journal. 1963.

<8> Goldman. The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mercatoria, in Lew (ed.) Contemporary Problems in International Arbitration. 1986. P. 116.

<9> Из работ на русском языке следует отметить следующие: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте М., 2004; Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и практика. М., 1994; Теория lex mercatoria // Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998; Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.X

В определенном смысле в качестве реакции на критику теории lex mercatoria в 80-х гг. XX в. аргентинским ученым Антонио Боджиано формулируется еще одна интересная концепция, направленная на обоснование свободы формулирования сторонами контрактных условий. Автор называет свою концепцию материальной автономией сторон международного контракта (substantive autonomy of the parties to an international contract) и в законченном виде публикует ее в монографии, вышедшей в 1991 г. <10>. Поскольку данная концепция практически не освещалась в русскоязычной литературе, остановимся на ней подробнее.

--------------------------------

<10> Boggiano A. International Standard Contracts: the Price of Fairness. 1991.

Вот как объясняет существо своей концепции сам автор: "Стороны наделяются правом достичь соглашения о выборе права, применимого к их контракту. С помощью явно выраженного или подразумеваемого выбора применимого права стороны исключают все нормы права, которые были бы применимы в его отсутствие, включая императивные нормы. Это общепризнанная концепция, относящаяся к автономии в коллизионном смысле (conflict autonomy, kollisionsrechtliche Parteiautonomie). Также можно считать оправданным с практической точки зрения и теоретически обоснованным, в особенности для типовых проформ контрактов, предоставить сторонам право, которое присуще автономии в коллизионном смысле. Сторонам также следует разрешить исключать применение обычных императивных норм права (mandatory internal rules), выбранного ими или применимого в силу иных оснований. Такое исключение может быть осуществлено только путем включения материальных типовых условий, имеющих приоритет перед обычными императивными нормами, которые иначе подчиняли бы себе контракт. Следовательно, исключение должно всегда относиться к определенной императивной норме права, применимого к внутреннему контракту. Общее исключение всех императивных норм выбранного права недопустимо. Это очень важно, потому что общее исключение всех императивных норм выбранного права означало бы лишение контракта его правовой основы. Такое тотальное исключение возможно только с помощью выбора другого права" <11>.

--------------------------------

<11> Ibid. P. 106 - 107.

Таким образом, А. Боджиано дополняет право выбора сторонами применимого права также новым правом исключать применение отдельных императивных норм такой правовой системы путем формулирования в контракте условий, отличных от ее императивных норм. Иными словами, аргентинский автор добавляет к общепризнанному принципу автономии воли сторон в коллизионном смысле свободу формулирования контрактных условий вне зависимости от императивных норм применимого права, каковой дается название "материальная автономия воли сторон международного контракта".

Концепция А. Боджиано существенно отличается от теории lex mercatoria как самостоятельной вненациональной правовой системы, поскольку автор отрицает возможность существования договора, не регулируемого национальным правом (anational contract, contrat sans loi). А. Боджиано не считает возможным признавать за сторонами международного контракта право полностью исключить применение национального права: по убеждению автора, субсидиарно применимое национальное право всегда должно существовать, поскольку стороны не могут исчерпывающим образом урегулировать в своем контракте все вопросы, относящиеся к его заключению, толкованию и исполнению. Кроме того, А. Боджиано, безусловно, признает приоритет сверхимперативных норм страны суда, а при определенных ситуациях и сверхимперативных норм третьих стран, имеющих связь с контрактом.

Какие же аргументы приводит автор в поддержку теоретической обоснованности своей концепции? Эти аргументы могут быть кратко сформулированы следующим образом.

1. Раз сторонам международного контракта разрешается исключить действие императивных норм частного права, на которые указывают сформулированные законодателем коллизионные нормы, то тем более им должно быть разрешено исключение действия отдельных императивных норм той правовой системы, которая была избрана самими сторонами контракта. А. Боджиано в данном случае ссылается на логическое правило a maiore ad minus (кому разрешено большее, тому разрешено и меньшее): если стороны вправе a maiore полностью парализовать действие объективно применимого права, то ad minus за сторонами следует признать право блокировать действие отдельных императивных норм объективно применимого права или права, избранного сторонами в международном контракте. Таким образом, аргентинский ученый убежден, что "истоки материальной автономии лежат в автономии в коллизионном смысле. Поскольку мы признаем последнюю, первая становится ее неизбежным следствием" <12>.

--------------------------------

<12> Ibid. P. 25 - 26, 106 - 107.

2. В настоящее время большинство стран мира разрешают сторонам международного контракта выбрать несколько правовых систем для регулирования отдельных частей контракта (данное явление известно в литературе под французским термином "depecage"). Следовательно, выбранное сторонами право может быть сразу же частично парализовано в отношении тех аспектов контракта, которые подчинены другим правовым системам. В случае реализации сторонами контракта предоставленной им возможности на расщепление применимого права итоговая картина правового регулирования будет полностью зависеть от воли самих сторон контракта и не будет соответствовать ни одной из имеющихся в мире правовых систем. По мнению А. Боджиано, в этой ситуации нет никакого логического объяснения тому, почему вместо выбора для отдельной части контракта другого права стороны не могут просто согласовать удобные для них правила поведения, отличающиеся от императивных норм lege causae. К примеру, если стороны считают необходимым ограничить срок исковой давности одним годом, то зачем заставлять их искать правовую систему, устанавливающую такой срок либо разрешающую сторонам изменять сроки исковой давности, если можно просто предоставить сторонам возможность согласовать данное условие в своем контракте и признать приоритет этого условия перед императивной нормой применимого права. Такое решение вопроса выглядит даже более предпочтительным, поскольку позволяет сторонам не вступать на сложный путь расщепления применимого права, а остаться в рамках единого обязательственного статута, откорректировав его в соответствии с обоснованными потребностями сторон <13>.

--------------------------------

<13> Ibid. P. 26 - 27, 108 - 109.

3. В современной доктрине международного частного права общепризнано, что все императивные нормы отдельно взятой национальной правовой системы делятся на две разновеликие группы: небольшую группу сверхимперативных норм, которые претендуют на свое применение вне зависимости от применимого права (и, следовательно, их действие не может быть ни при каких условиях исключено сторонами контракта), и значительно превалирующую по количеству группу обычных императивных норм, которые имеют качество безусловной императивности только для внутренних контрактов (в которых отсутствует иностранный элемент), но действие которых парализуется состоявшимся выбором сторонами другого права. А. Боджиано, основываясь на данном разграничении, утверждает, что все обычные императивные нормы второй группы следует презюмировать ограниченными по своей сфере действия только внутренними контрактами. Автор основывает свои рассуждения на получившей распространение в западноевропейской доктрине концепции самоограниченных норм (self-limited rules), которая признает существование особой группы норм, ограничивающих сферу собственного применения определенными факторами. В качестве примера в литературе обычно приводят английский Закон 1977 г. о несправедливых договорных условиях (Unfair Contract Terms Act 1977). В статье 27(1) данного Закона было прямо установлено, что положения этого Закона не применяются, если английское право стало применимым только в результате выбора сторон и в отсутствие соглашения о выборе применимого права таковым в силу действия английских коллизионных норм являлось бы право иностранного государства. В статье 26 английского Закона было предусмотрено, что определенные положения Закона не будут применимы к контрактам купли-продажи, если коммерческие предприятия сторон (places of business) расположены в различных государствах и либо: (a) товар перевозится из одного государства в другое, либо (b) оферта и акцепт имели место в различных государствах, либо (c) товары должны быть поставлены не в том государстве, в котором имели место оферта и акцепт <14>. Еще одним примером самоограниченной нормы выступает норма германского Закона о фондовых биржах, устанавливающая запрет на совершение некоторых внебиржевых расчетных форвардных сделок, но только для внутренних сделок, заключаемых исключительно между немецкими участниками фондового рынка <15>.

--------------------------------

<14> О данном примере self-limited rules подробнее см.: Hartley T. Mandatory rules in international contracts: The common law approach // Publications of the Hague Academy of International Law. P. 381 - 384 (данный автор именует эту категорию норм негативными императивными нормами (negatively mandatory rules).

<15> Институт self-limited rules был хорошо известен в советской доктрине международного частного права. Так, Л.А. Лунц выделял особую категорию норм материального права, не подлежащих применению к отношениям с иностранным элементом: "Отсылка к праву определенного государства означает также, что это право компетентно определить, какие входящие в его состав гражданско-правовые нормы могут применяться к гражданскому правоотношению с иностранным элементом и какие не могут. Нормы советского гражданского права, регулирующие только отношения между советскими социалистическими организациями, не применяются к отношениям с иностранным элементом даже в тех случаях, когда речь идет об отношении между советской социалистической организацией и организацией какой-либо из других социалистических стран. Если такое отношение в конкретном случае подчинено действию советского гражданского права, то применяются общие нормы этого права, а не те, которые специально предназначены для регулирования отношений между советскими социалистическими организациями" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 3. М., 2002. С. 178). В частности, ОУП СЭВ 1968 г. в § 110 предусматривали: "Под материальным правом страны продавца понимаются общие положения гражданского права, а не специальные положения, установленные для отношений между социалистическими организациями и предприятиями страны продавца".

По мнению А. Боджиано, ориентация обычных императивных норм любого государства на внутренние отношения и их неприспособленность к специфике международного торгового оборота должны иметь своим следствием признание самоограниченности этих норм только сферой внутренних контрактов. Вместе с тем аргентинский автор приходит к следующему выводу: очевидно, если стороны не предусмотрели положение по определенному вопросу, то применимое право предоставляет норму, заполняющую пробел в контракте. Тогда вопросом, на который должно ответить применимое право, является вопрос о том, следует ли расширить сферу применения императивной нормы с ограниченным действием или использовать какую-то другую подходящую норму для разрешения спора. Речь не идет о полном отсутствии правового регулирования (non-droit). В качестве примера использования описанной выше техники автор ссылается на английское дело 1971 г. Sayers v. International Drilling to N.V., в котором английский апелляционный суд применил установленное сторонами в контракте условие об ограничении ответственности, несмотря на то что применимое голландское право содержало императивный запрет на ограничение ответственности в подобной ситуации. Английский суд пришел к данному выводу, истолковав голландскую императивную норму как распространяющую свое действие только на внутренние голландские контракты без иностранного элемента <16>.

--------------------------------

<16> Boggiano. Op. cit. P. 27 - 33.

4. Наконец, аргентинский автор подкрепляет свои аргументы достаточно пространными рассуждениями о практической целесообразности предлагаемой им концепции, которая минимизирует юридические риски сторон международного контракта и стимулирует развитие международного торгового оборота, освобождая его "от оков анахроничных и местечковых императивных норм". В практическом плане А. Боджиано подчеркивает, что работоспособность его концепции обеспечивается общепризнанным принципом, в соответствии с которым отказ в приведении в исполнение на территории государства иностранного судебного или арбитражного решения может последовать только в случае, когда последствия исполнения такого решения будут противоречить публичному порядку этого государства. Ограничительное толкование сферы применения обычных императивных норм данного государства (не относящихся к категории сверхимперативных и не затрагивающих фундаментальные основы данной правовой системы), как правило, не будет оцениваться судами, рассматривающими вопрос о выдаче экзекватуры, в качестве посягающего на публичный порядок, а следовательно, не возникнет проблем с исполнением решения, основанного на концепции материальной автономии. Аргентинский автор заканчивает данный этап своих рассуждений риторическим вопросом: разве можно признать последовательным отказ суда от ограничительного толкования своих собственных обычных императивных норм, если одновременно этот же суд признает и приводит в исполнение решения иностранных судов, которые уже дали такое ограничительное толкование обычным императивным нормам этого государства? <17>

--------------------------------

<17> Ibid. P. 33 - 34.

Попробуем кратко проанализировать последовательность и справедливость описанных выводов аргентинского автора. По нашему мнению, ни один из аргументов А. Боджиано не выглядит до конца убедительным.

1. Утверждение о том, что материальная автономия является неизбежным следствием автономии в коллизионном смысле, не кажется обоснованным. Причем логическая необоснованность этого утверждения проявляется при использовании любой из двух современных концепций автономии воли сторон в МЧП. Сторонники признания автономии воли самостоятельным способом правового регулирования делают акцент на так называемое негативное регулирование национального права, которое заключается в устранении юридической обязательности норм внутреннего права закона суда. Составной частью этого механизма "негативного" регулирования является квалификация совместной воли сторон контракта в качестве юридического факта, определяющего применимую правовую систему. Таким образом, даже в такой достаточно радикальной трактовке концепции автономии воли источником обязательности выбранных сторонами правил выступает не сама воля сторон контракта, а правовая система lex fori <18>.

--------------------------------

<18> Подробно о данном понимании института автономии воли см.: Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

Если же мы придерживаемся традиционной коллизионно-правовой модели автономии воли, то мы должны признать, что государство, не настаивая на обязательном применении того права, на которое указывает его коллизионная норма, придает воле сторон контракта всего лишь значение фактора, определяющего применимое право. Причем такое правонаделение будет иметь строго обозначенную цель и пределы - определение применимой правовой системы. При таком подходе блокирование действия императивных норм объективно применимого права (права, которое считалось бы применимым в отсутствие соглашения сторон контракта о выборе другого права) выступает не основным элементом автономии воли, а не более чем побочным следствием того, что воля сторон контракта превратилась в фактор локализации отношения, диктующий выбор применимого права. Без такого побочного следствия воля сторон не смогла бы полноценно определять lex causae, но из этого не следует, что воля сторон может деформировать применимое право, своевольно блокируя действие отдельных императивных норм lex causae.

2. Разрешение сторонам "расщеплять" право, применимое к их контракту (выбирать различное право для регулирования отдельных частей контракта), только подтверждает озвученный выше тезис о том, что традиционная коллизионно-правовая модель автономии воли даже в наиболее либеральном варианте не идет дальше признания за волей стороной значения фактора (критерия) локализации, определяющего применимое право. Институт depecage, который в ряде случаев на практике способен привести к достаточно уродливым сочетаниям применимых норм, демонстрирует, что у сторон контракта нет иной возможности повлиять на содержание правового регулирования, как только путем выбора какого-то из имеющихся правопорядков для контракта в целом или его отдельной части <19>.

--------------------------------

<19> Отметим, что сторонники признания автономии воли самостоятельным способом правового регулирования, анализируя феномен depecage, делают более радикальные выводы, которые тем не менее не являются подтверждением выдвигаемой А. Боджиано теории о преимуществе контрактных условий перед положениями применимого национального права: "Допускаемая большинством национальных правопорядков возможность кумулятивного применения правовых норм разных национальных правопорядков для регулирования одного и того же общественного отношения, осложненного иностранным элементом, приводит к фактическому признанию за сторонами соответствующего материально-правового отношения способности не только выбора правовых норм одного из объективно существующих национальных правопорядков, но и самостоятельного моделирования этого правоотношения, поскольку использование техники кумуляции приводит к такому сочетанию правовых норм, призванных регулировать соответствующее общественное отношение, которые не известны ни одному из национальных правовых порядков" (Третьяков С.В. Указ. соч. С. 10).

3. А. Боджиано использует достаточно странную интерпретацию концепции самоограниченных норм (self-limited rules). Если рассуждать вслед за автором последовательно, то, признав все обычные императивные нормы неприменимыми к международным контрактам вследствие подразумеваемого желания законодателя в их применении сугубо для внутренних договоров, мы должны были бы констатировать, что такие самоограниченные нормы уже никогда не смогут распространить свое действие на тот или иной международный контракт. При этом совершенно неважно, содержит ли определенный международный контракт специальные положения по тому или иному вопросу: раз истолковав норму, мы пришли к выводу о нераспространении ее действия на международные контракты, значит, эта норма уже не сможет оказаться применимой к международному контракту (согласно известному анекдоту, "умерла, так умерла"). Однако, осознавая, что такой механизм повлечет нахождение контракта в правовом вакууме, А. Боджиано неожиданно предлагает считать, что самоограниченные императивные нормы тем не менее будут применяться к международному контракту, если в его тексте не содержится специальных правил по данному вопросу. В итоге получается, что в трактовке аргентинского автора обычные императивные нормы превращаются в некий аналог диспозитивных норм для международных контрактов. Но такой подход не имеет ничего общего с концепцией самоограниченных норм (self-limited rules), на авторитет которой пытается опереться А. Боджиано.

4. А. Боджиано понимает, что, освободившись "от оков анахроничных и местечковых императивных норм" национальных правопорядков, мы должны тем не менее сформулировать механизм, который предотвратит потенциальные злоупотребления сторон теорией материальной автономии: неограниченные возможности в блокировании действия императивных норм применимого права неизбежно приведут к недобросовестным действиям со стороны экономически более сильных контрагентов. Посвятив выработке такого механизма значительную часть своей работы, аргентинский автор в итоге формулирует набор весьма расплывчатых и аморфных принципов, ограничивающих пределы материальной автономии воли сторон. К числу таких принципов автор в разных местах своей монографии относит: принципы разумного доверия и справедливого или честного обмена (principles of reasonable reliance and the justice or fairness of exchange) <20>, принципы разумного доверия и адекватного баланса интересов (principles of reasonable reliance and adequate balance of interests) <21>, разумность и отсутствие недобросовестности (reasonableness and unconscionableness) <22>. Сам автор признает, что практическое наложение этих принципов на конкретные положения контракта может представлять собой известную сложность, и последнее слово неизбежно остается за судами и арбитражами: "Конечно, указанные общие принципы являются гибкими и остается определенная степень непредсказуемости в отношении результатов... Очевидно, что разумность и отсутствие недобросовестности - это пустые критерии, реальное содержание которых зависит от сравнительного изучения дел, решенных в соответствии с данной формулой" <23>.

--------------------------------

<20> Boggiano. Op. cit. P. 151.

<21> Ibid. P. 156.

<22> Ibid. P. 162.

<23> Ibid. P. 159, 162. А. Боджиано также признает необходимым особо решать вопрос о пределах материальной автономии для контрактов, в которых присутствует заведомо слабая сторона (договоры с участием потребителей, трудовые договоры).

Но возникает вопрос: а действительно ли предлагаемый А. Боджиано механизм материальной автономии гарантирует сторонам международного контракта большую предсказуемость и стабильность правового регулирования, нежели традиционная школа международного частного права? К сожалению, ответ будет скорее отрицательным. Если при традиционной схеме действия коллизионной автономии стороны могут заранее просчитать те императивные нормы, которые повлияют на положения их контракта, то в предлагаемом механизме материальной автономии сделать вывод о действительности включенных сторонами в контракт положений будет более затруднительно, ведь решение этого принципиального вопроса будет зависеть от толкования судом или арбитражем описанных выше гибких принципов. И это не говоря уже о том, что само разделение норм применимого правопорядка на сверхимперативные (действие которых исключить нельзя) и обычные императивные (действие которых по общему правилу стороны могут блокировать) на практике обычно представляет собой весьма нелегкую задачу (иными словами, велика вероятность того, что стороны контракта неверно квалифицируют статус той или иной императивной нормы).

Наконец, выдвигаемый автором аргумент о том, что принцип материальной автономии не будет испытывать проблем в своем практическом воплощении благодаря общепризнанному запрету на пересмотр иностранных судебных и арбитражных решений по существу, вряд ли может оправдать применение правовой конструкции, которая сама по себе не выглядит целостной и теоретически обоснованной.

Таким образом, в качестве промежуточного итога наших рассуждений следует констатировать, что попытки различных исследователей найти источник свободы формулирования контрактных условий в самой воле сторон международного контракта выглядят малоубедительными. Неслучайно все описанные выше теории, в основе которых лежала отмеченная посылка, встретили серьезное сопротивление как в теории, так и на практике.

Однако означает ли вышесказанное, что мы должны прийти к неутешительному выводу о том, что стороны лишены возможности избавить свой контракт от воздействия императивных норм национального права, которые не удовлетворяют стороны вследствие своей архаичности, местечковости или непригодности к потребностям международного коммерческого оборота?

На наш взгляд, такие возможности у сторон международного контракта все же имеются, даже в рамках существующих конструкций международного частного права. Попробуем это продемонстрировать.