3. 2. Имущественные права на селекционные достижения

В предыдущем параграфе нами были рассмотрены личные неимущественные права на селекционное достижение. Они, как отмечает В.А. Дозорцев, служат «первичной точкой отсчета имущественных прав».¹⁴⁷ И, действительно, их осуществление способствует индивидуализации в экономическом обороте как правообладателя, так и самого объекта. Осуществление этих прав не есть самоцель. Целью создания любого объекта права интеллектуальной собственности является его использование, в том числе в качестве объекта товарного оборота. Для достижения такой цели лицо должно обладать правом использования селекционного достижения. Долгое время в свете статьи 521 ГК РСФСР невозможно было говорить об исключительности данного права. Изменившийся характер экономических отношений повлек за собой введение иного механизма включения объектов права интеллектуальной собственности в хозяйственный оборот. Так, например, Законом «О селекционных достижениях» была введена патентная форма охраны селекционных достижений.

В юридической литературе нет единого мнения о том, являются ли исключительными только имущественные или вместе с ними и личные неимущественные права. Данный спор является существенным, проецируется на содержание норм проекта кодифицированного акта, регулирующего отношения в области интеллектуальной собственности, и выходит за рамки настоящей работы. Необходимо лишь отметить, что в законе «О селекционных достижениях» исключительное право рассматривается как имущественное. Такое исключительное право удостоверяется патентом на селекционное достижение и заключается в том, что любое лицо должно получить от патентообладателя лицензию на осуществление с семенным и племенным материалом, в котором объективизировано селекционное достижение, установленных действий. По существу, такое право дает обладателю патента монополию на использование селекционного достижения, а возможность существования такой монополии подтверждает пункт 2 статьи 2 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», указывающий, что «настоящий закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительного права, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции». «Неограниченное монопольное право, позволяющее одному производителю получать всю прибыль от реализации принципиально новой идеи, делает патент привлекательным для производителей и других лиц, участвующих в законном хозяйственном обороте».¹⁴⁸ Монополия, связанная с использованием объекта права интеллектуальной собственности, должна являться фактором, не сдерживающим развитие экономики, а стимулирующим такое развитие. Так, Н.В. Лынник считает, что «патент, имеющий, на первый взгляд, блокирующий характер, на практике позволяет мобилизировать ресурсы конкурентов патентообладателя и тем самым стимулировать научно-технический прогресс и общественное производство».¹⁴⁹

Исходя из срочности действия патента (а патент на селекционное достижение действует с даты регистрации результата селекции в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений в течение тридцати лет (для некоторых видов культур - тридцать пять лет), налицо заинтересованность патентообладателя в эффективном и интенсивном использовании такого патента. Исключительное право на селекционное достижение включает в свое содержание два правомочия: использование и распоряжение, причем объектом использования является собственно селекционное достижение, а объектом распоряжения является право на использование селекционного достижения. Закон «О селекционных достижениях» придает термину «использование» различное значение. Рассматривая исключительное право на селекционные достижения, статья 13 Закона «О селекционных достижениях» называет действия, которые могут быть совершены исключительно с согласия патентообладателя. К таким действиям относятся производство, воспроизводство, доведение до посевных кондиций для дальнейшего размножения, продажа и иные виды сбыта и т.д. Такие действия необходимо рассматривать как способы использования селекционного достижения. Следует отметить, что необходимо также согласие патентообладателя, если речь идет о таких действиях в отношении семян сорта или племенного материала породы, которые существенным образом наследуют признаки охраняемых (исходных) сорта, породы, если эти охраняемые сорт, порода сами не являются селекционными достижениями, существенным образом наследующими признаки других селекционных достижений, не явно отличаются от охраняемых породы или сорта, требуют неоднократного использования охраняемого сорта для производства семян. В случае, если патентообладатель совершает указанные действия, речь должна идти о непосредственном осуществлении таким лицом права использования селекционного достижения.

Однако патентообладатель может передать такое право другому лицу в силу гражданско-правового договора. Нормативное регулирование такой передачи прав установлено разделом V «Использование селекционного достижения». Представляется, что нормы этого раздела регулируют отношения, возникающие не из осуществления управомоченным лицом права использования селекционного достижения, а из осуществления права распоряжения правом использования селекционного достижения, что является вторым правомочием, составляющим исключительное право патентообладателя. Распорядиться правом использования селекционного достижения патентообладатель может посредством заключения договора об уступке патента, либо лицензионного договора. Выше нами уже были рассмотрены некоторые вопросы относительно этих договоров. Здесь же важно отметить, что, исходя из того исключительная или неисключительная лицензия имеет место, можно говорить о характеристике передаваемого права использования селекционного достижения. Так, если заключенный договор является неисключительной лицензией, то передаваемое по такому договору право использования селекционного достижения, представляя собой имущественное право, не является правом исключительным. Таким образом, патентообладатель, осуществляя правомочие распоряжения, может передать исключительно право как по договору об уступке патента, так и по исключительной лицензии. Однако исключительное право, передаваемое при уступке патента, отличается от исключительного права при исключительной лицензии. В первом случае передаваемое исключительное право содержит и правомочие использования, и правомочие распоряжения и состоит в том, что любое лицо для совершения действий, указанных в статье 13 Закона «О селекционных достижениях», должно получить согласие обладателя патента на совершение таких действий с семенным и племенным материалом охраняемого селекционного достижения. Во втором случае, если договором не установлено иное, передается исключительное право, содержащее лишь правомочие использования, состоящее в том, что правом совершать действия, указанные в статье 13 Закона «О селекционных достижениях», обладает исключительно лицензиат.

Патентообладатель также может передать правомочие использования селекционного достижения, облеченное в форму самостоятельного имущественного права, посредством неисключительной и открытой лицензий. Однако такое право на использование селекционного достижения не будет являться исключительным правом. Не будет являться исключительным правом и право на использование селекционного достижения, передаваемое в соответствии с принудительной лицензией, так как в этом случае за обладателем патента сохраняются все права, которые устанавливаются патентом на селекционное достижение. Однако при принудительной лицензии патентообладатель обязан осуществить правомочие распоряжения независимо от собственной воли. Так, в соответствии со статьей 20 Закона «О селекционных достижениях» любое лицо может заявить просьбу Госкомиссии о выдаче принудительной лицензии. Госкомиссия удовлетворяет просьбу при наличии ряда условий:

1) заявление о выдаче принудительной лицензии поступило по истечении трех лет с даты выдачи патента;

2) патентообладатель отказал заявителю в праве производить или реализовывать семена, племенной материал или не готов предоставить такое право;

3) отсутствуют уважительные причины, препятствующие патентообладателю предоставить заявителю право на использование селекционного достижения;

4) лицо, испрашивающее принудительную лицензию, доказало, что в финансовом и иных отношениях оно в состоянии компетентно и эффективно пользоваться лицензией;

5) уплачена установленная пошлина за выдачу принудительной лицензии.

Интересно то, что при удовлетворении указанных условий, условия лицензии такие, например, как оплата за предоставленную лицензию или срок лицензии, определяются непосредственно Госкомиссией. Такой механизм предоставления принудительной лицензии значительно ограничивает монопольное право обладателя патента на селекционное достижение и, представляется, в большей степени, чем это необходимо. Так, например, закон устанавливает, что субъектом, который выдает принудительную лицензию, является Госкомиссия. На наш взгляд, полномочие выдавать принудительную лицензию должно быть закреплено за патентообладателем. Дело в том, что патентообладатель является субъектом исключительного права, включающего правомочие распоряжения, и, следовательно, только он может передать право на использование селекционного достижения другому лицу. Госкомиссия не может передать такое право, ибо сама не обладает какими-либо правами на селекционное достижение, в то время как предметом лицензии, в том числе и принудительной, является передача права на использование селекционного достижения.

Специфика принудительной лицензии должна заключаться лишь в том, что предоставление права использования селекционного достижения лицензиату происходит не по собственной воле, как при иных видах лицензии, а по принуждению. Однако это не противоречит общим положениям о договоре, так как в статье 421 ГК РФ указывается, что понуждение к заключению договора допускается в случаях, предусмотренных законом. Таким образом, сторонами принудительной лицензии будут являться лицензиар, обладающий патентом, и лицензиат, который подал заявление в Госкомиссию с просьбой обязать патентообладателя заключить с ним лицензионный договор. Такой лицензионный договор будет являться только неисключительной лицензией, поскольку патентообладатель сохраняет за собой в полном объеме право на использование и право распоряжения селекционным достижением.

Госкомиссия будет обязывать патентообладателя выдать лицензию только при существовании определенных условий. Сегодня закон выделяет пять условий (все они указаны выше). Однако среди них нет абсолютно необходимого условия. Существование принудительной лицензии как механизма, применение которого ведет к ограничению законной монополии патентообладателя, можно объяснить лишь большой значимостью для народного хозяйства внедрения объекта права интеллектуальной собственности. Следовательно, если селекционное достижение используется самим патентообладателем или он передал право на использование селекционного достижения третьим лицам, которые обеспечивают его внедрение в производство, то отпадает возможность существования принудительной лицензии относительно такого селекционного достижения. В противном случае на нет сводится исключительное право как таковое.

Именно такая ситуация складывается исходя из статьи 20 Закона «О селекционных достижениях». Так, например, в соответствии с этой статьей допустима выдача принудительной лицензии в тех случаях, когда патентообладатель активно использует созданное селекционное достижение. Такое положение не может благоприятно влиять как на привлечение средств в развитие селекции, поскольку отсутствует гарантия сохранения исключительного права на селекционные достижения, так и на патентование результатов зарубежной селекции. Безусловно, условие о том, что принудительная лицензия может быть выдана только в случае неиспользования селекционного достижения патентообладателем или лицензиатом, должно войти в статью 20 Закона «О селекционных достижениях», а уже существующие условия должны быть пересмотрены в связи с введением нового условия. В связи с тем, что, по существу, принудительная лицензия является разновидностью обязательного договора, исполнение которого сопряжено с осуществлением патентообладателем правомочия распоряжения правом на использование селекционного достижения, и этот договор является гражданско-правовым, необходимо, на наш взгляд, по-иному решить вопрос об установлении таких условий договора, как срок и цена.

Представляется, что сторонам договора необходимо давать преимущественное право достичь соглашения по условиям сделки. И только при недостижении такого согласия (что, впрочем, будет происходить зачастую, поскольку лицензия является принудительной), право установить срок и порядок платежей должно появляться у Госкомиссии. Установление Госкомиссией, таким образом, размера лицензионного платежа не противоречит пункту 1 статьи 424 ГК РФ, где речь идет о возможности установления в предусмотренных законом случаях цен уполномоченными на то государственными органами. Однако размер лицензионного платежа, устанавливаемый Госкомиссией, не должен быть ниже рыночной цены, сложившейся для неисключительных лицензий на схожие по характеристикам селекционные достижения.

Механизм, установленный сегодня статьей 20 Закона «О селекционных достижениях», отвечает интересам государства, которые заключаются в повышении технологического уровня в сельском хозяйстве за счет возможности внедрения любым заинтересованным лицом в собственное производство нового охраняемого селекционного достижения, однако рассматриваться такой механизм может только в качестве переходного в свете статьи 521 ГК РСФСР. Интерес государства в этой области обоснован, однако его удовлетворение не должно нарушать принципиальной позиции, которая заключается в том, что закон должен гарантировать незыблемость исключительного права патентообладателя на селекционное достижение. Нарушение этого принципа приводит к экономической бесперспективности селекционной работы. Такая гарантия должна заключаться в том, что ограничение исключительного права государством в целях удовлетворения указанных интересов возможно только в случае, если патентообладатель в течение установленного срока без уважительной причины не осуществляет правомочия, предоставленные ему патентом. В этом случае расценивать ограничение монополии патентообладателя государством можно в качестве меры защиты интереса государства в области развития сельского хозяйства. Однако и при такой защите должен соблюдаться баланс интересов сторон принудительной лицензии. Он может быть достигнут в случае установления договорной формы принудительной лицензии и преимущественного применения диспозитивного метода в определении условий такой лицензии.

Если же говорить о необходимости существования переходного периода от момента, когда созданное селекционное достижение являлось достоянием общества, к моменту, когда созданное селекционное достижение охраняется патентом от «этого общества», то бремя решения проблем, возникающих в этот период и заключающихся, например, в использовании неплатежеспособными сельскохозяйственными предприятиями селекционных достижений с истекшей по сроку правовой охраной и, как правило, к этому времени технологически устаревших, должно ложиться не на патентообладателей, использующих селекционные достижения, а на государство. Таким образом, достижение повсеместного использования новых селекционных достижений в сложной экономической обстановке может быть достигнуто при условии, что, во-первых, обладателем патента на селекционное достижение будет государство, во-вторых, государство откажется от исключительного права на селекционные достижения, включив его в базу общедоступных селекционных достижений.

Гражданское законодательство может способствовать осуществлению государством деятельности в указанном направлении, предоставив преимущественное право покупки патента на селекционное достижение в случае его уступки патентообладателем. Соответствующую норму было бы уместно внести в Закон «О селекционных достижениях».

Термин «использование» поддается рассмотрению в нескольких аспектах. Во-первых, использование следует понимать как правомочие исключительного права. Выражается такое правомочие в видах использования селекционного достижения, непосредственно установленных законодательством. Термином «использование» закон обозначает также осуществление правомочия распоряжения правом на использование селекционного достижения. И в то же время Закон «О селекционных достижениях» под использованием селекционного достижения понимает его внедрение в производство.

Дело в том, что осуществление патентообладателем права использования селекционного достижения, обеспеченного патентом, или осуществление лицензиатом переданного ему по лицензионному договору права использования селекционного достижения невозможно без соответствующего допуска селекционного достижения к внедрению в производство. Для того чтобы семена и племенной материал селекционного достижения смогли стать объектом действий, указанных в статье 13 Закона «О селекционных достижениях, такое селекционное достижение должно быть внесено в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, и снабжено специальным сертификатом, удостоверяющим его сортовую или породную принадлежность, происхождение и качество.

Закон не устанавливает лицо, уполномоченное подать заявку на допуск к использованию сортов растений и пород животных, которые являются селекционными достижениями. Представляется, что заявителем может быть не только патентообладатель, но и иное заинтересованное лицо.

Селекционное достижение считается допущенным к использованию с момента внесения сведений о таком селекционном достижении в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию. Решение о внесении сведений о селекционном достижении в реестр принимается Госкомиссией исходя из результатов проведенных испытаний на хозяйственную полезность. Критерий «хозяйственная полезность» был введен Законом «О селекционных достижениях». На наш взгляд, этот критерий несколько отличается от используемого ранее критерия, который назывался «положительный эффект». Как указывает В.Ю. Лебедев, «положительный, в первую очередь, экономический эффект (при этом не исключаются и эстетические показатели животных), получаемый обществом от нового достижения, позволяет говорить о существенных отличиях этого нового биологического решения от исходных прототипов и аналогичных селекционно-племенных достижений».¹⁵⁰ Отвечая критерию «хозяйственная полезность», селекционному достижению необходимо также отличаться от прототипов. Отличие должно заключаться в наличии у нового селекционного достижения большей хозяйственной полезности. Однако, если, как указано выше, положительный эффект, в первую очередь, заключался в эффекте экономическом, то критерию хозяйственная полезность могут отвечать селекционные достижения как обладающие экономическим эффектом, так и не обладающее таковым, если при этом целью создания селекционных достижений было улучшение качества продукции, повышение скороспелости, улучшение вкусовых свойств продукции и т.п.

«Важную роль в процессе внедрения селекционных достижений играет контроль за качеством семян. Его цель - обеспечить соответствие всех посевов сельскохозяйственных культур требованиям государственного стандарта».¹⁵¹ То же самое справедливо и в области животноводства. Такую роль играет особый механизм, опосредующий использование селекционного достижения. Так, если рассматривать использование новых сортов растений, то необходимо отметить, что их внедрение в производство происходит в несколько этапов. Первоначально создаются оригинальные семена. Их производит оригинатор, который зарегистрирован в качестве оригинатора и несет обязанность по обеспечению сохранности сорта растения, что заключается в сохранении признаков, указанных в описании сорта, составленном на дату регистрации сорта в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию. Оригинальные семена передаются для производства элитных семян лицам, имеющим лицензию на производство семян элиты, которые, в свою очередь, используются для производства репродукционных семян и передаются для этих целей заинтересованным лицам.

Число поколений репродукционных семян устанавливается в административном порядке. Указанное является основным содержанием системы семеноводства сельскохозяйственных растений, которая представляет собой совокупность функционально взаимосвязанных субъектов, деятельность которых направлена на производство оригинальных, элитных и репродукционных семян. Следует отметить, что оборот партий семян сельскохозяйственных растений, сорта которых включены в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, возможен только при наличии сертификатов, удостоверяющих сортовые и посевные качества таких семян. Продавец партии семян несет ответственность за соответствие сортовых и посевных качеств партии семян данным, указанным в сертификате.

Схожий механизм создан и для воспроизводства племенных животных. В систему племенного животноводства входят племенной завод, племенной репродуктор, организация по искусственному осеменению, организация по трансплантации эмбрионов, организация по племенной работе. Деятельность этих организаций подлежит лицензированию, а оборотоспособность племенной продукции невозможна без соответствующей сертификации. Таким образом, видно, что деятельность субъектов, осуществляющих использование селекционных достижений в аспекте внедрения, должна быть основана не только на патенте или лицензионном договоре, но и на соответствующих лицензиях, выданных в административном порядке.

Рассматривая исключительное право на селекционные достижения, необходимо отметить те действия, которые не влекут нарушения этого права. Не является нарушением права патентообладателя использование селекционных достижений в экспериментальных, личных и некоммерческих целях, а также в целях создания новых селекционных достижений, используя охраноспособное селекционное достижение в качестве исходного материала.

Рассматривая использование селекционного достижения в аспекте внедрения, необходимо особое внимание обратить на исчерпание прав. Исчерпание прав происходит при введении семян, племенного материала и товарных животных, которые являются носителями селекционного достижения, в хозяйственный оборот уполномоченным на это лицом. В связи с тем, что носитель селекционного достижения можно использовать для создания новых объектов, обладающих признаками селекционного достижения, закон «О селекционных достижениях» ограничивает поле деятельности в отношении введенных в хозяйственный оборот объектов, запрещая последующее размножение сорта или породы, а также вывоз с территории РФ растительного материала или товарных животных, позволяющих размножить сорт, породу, в страну, в которой не охраняется данный род или вид. Однако при этом разрешается размножение товарных животных, если они используются только на предприятии, которое приобрело этих животных, даже если они используются в коммерческих целях. Реализация в этом случае произведенных животных будет нарушать права патентообладателя, если только они не подлежат реализации для последующего потребления. Закон также разрешает использование растительного материала, полученного на предприятии, в течение двух лет в качестве семян для выращивания сорта на территории этого предприятия. Рассматривая термин «последующее размножение», под «последующим» следует понимать второе воспроизводство от семенного или племенного материала и первое - от товарного животного.

С вопросами об использовании селекционного достижения, а также установлении его хозяйственной полезности связан вопрос вознаграждения автора селекционного достижения. Право на вознаграждение является важнейшим имущественным правом, возникающим в связи с созданием и использованием селекционного достижения. От системы вознаграждения зависит в целом развитие селекции, поскольку вознаграждение является одним из важным стимулов в работе селекционеров.

На протяжении своего существования система вознаграждения изменялась. Первоначально, с 1937 г., вознаграждение имело форму премии, которая выплачивалась автору в течение всего времени использования селекционного достижения. Размер премии определялся компетентным органом исходя из площади посевов. Например, при использовании нового сорта зерновых культур в народном хозяйстве за каждый гектар, на котором посеян новый сорт, выплачивалось 6 копеек. 50 % от этой суммы полагалось авторам, 5 % - директору НИИ, 45 % - техническому персоналу, участвовавшему в создании селекционного достижения. В этот период селекционное достижение расценивалось как дар природы, и, как следствие, вложенный в его создание труд не являлся критерием, определяющим размер вознаграждения. Негативным моментом приведенной системы вознаграждения являлось то, что размер вознаграждения определялся без учета экономического эффекта от внедрения селекционного достижения. Это не позволяло стимулировать соответствующим образом селекционную деятельность. Также не способствовал появлению заинтересованности в создании и внедрении новых селекционных достижений тот факт, что и руководители НИИ и авторы-селекционеры получали вознаграждение все время, в течение которого селекционное достижение использовалось.

Позже, в 1958 г., эти недостатки были устранены. Размер вознаграждения устанавливался исходя из хозяйственного значения селекционного достижения, а выплаты производились в течение пяти лет. Однако в целом система вознаграждения еще в большей степени стала премиальной, более того, она стала обладать собственными недостатками. С одной стороны, размер премии устанавливался компетентным органом практически произвольно, поскольку не было критериев, позволяющих определять размер премии в зависимости от ценности селекционного достижения, с другой стороны, размер премии был ограничен установленным максимальным размером вознаграждения.

Существенным образом система вознаграждения была изменена в 1970 году. И хотя в это время большое распространение получила «трудовая теория», новая система вознаграждения рассматривала вознаграждение в большей степени не как плату за создание селекционного достижения, а как плату за его использование.

Положительным моментом этой системы было нормативное установление зависимости размера вознаграждения от экономической эффективности и от действительной ценности селекционного достижения. Размер вознаграждения устанавливался не произвольно, как было ранее, а исходя из установленных данных о селекционном достижении. Если размер вознаграждения определялся в зависимости от экономического эффекта, то он равнялся установленному проценту от стоимости дополнительной продукции, полученной от внедрения нового селекционного достижения, которая рассчитывалась по единой формуле с использованием, например, таких данных, как прибавка урожая, средняя урожайность, посевная площадь и т.д.

В случае, когда селекционное достижение не обладало экономическим эффектом, но являлось ценным для сельского хозяйства, размер вознаграждения определялся умножением минимально допустимого размера вознаграждения на систему коэффициентов. Следует отметить, что право на вознаграждение возникало при наличии двух условий: выдачи авторского свидетельства и внедрении селекционного достижения в производство. Разработанная система вознаграждения была достаточно обоснованной, в нее входил централизованный порядок выплат, но она не могла функционировать в рыночной экономике и должна была трансформироваться.

Так, в 1993 г. появилась новая система вознаграждения, действующая и поныне. Согласно сегодняшней системе вознаграждение, выплачиваемое автору-селекционеру, является вознаграждением за использование селекционного достижения. Право на вознаграждение автор селекционного достижения приобретает с момента фактического использования селекционного достижения патентообладателем или лицензиатом, и существует это право в течение срока действия патента. Обязанность по уплате вознаграждения лежит на патентообладателе. В случае уступки патента такую обязанность приобретает вместе с патентом новый патентообладатель, то есть обязанность по уплате вознаграждения автору селекционного достижения следует за патентом.

Размер вознаграждения и условия его выплаты определяются гражданско-правовым договором, который заключается между автором и патентообладателем. Однако закон устанавливает минимальный размер вознаграждения. Размер вознаграждения не должен быть менее 2 % от суммы ежегодных поступлений, получаемых патентообладателем от использования селекционного достижения, включая поступления от продажи лицензии. Вознаграждение должно быть выплачено автору в течение шести месяцев после истечения каждого года, в котором использовалось селекционное достижение. Таким образом, вознаграждение за селекционное достижение может получить автор этого селекционного достижения, который не является патентообладателем, и только в том случае, если созданные новый сорт растений или новая порода животных фактически используется в народном хозяйстве.

Сегодняшняя система вознаграждения имеет ряд недостатков как собственных, так и общих с прежними системами вознаграждения. Так, возникновение права на вознаграждение зависит от таких обстоятельств, как подача заявки на выдачу патента и внедрение селекционного достижения в производство. На наш взгляд, необходимо устранить зависимость в появлении имущественных и неимущественных прав автора, который является работником, от осуществления либо неосуществления права подать заявку на получение патента работодателем. Этот вопрос может быть решен аналогично тому, как он решен в Патентном законе. Применительно к селекционному законодательству необходимо лишь скорректировать срок, в течение которого работодатель обязан осуществить право на подачу заявки и в случае неосуществления этого права в установленный срок наделить таким правом непосредственно автора селекционного достижения. Естественно в этом случае работодатель приобретает право безвозмездного использования селекционного достижения.

Такой же подход неприменим для того, чтобы ликвидировать зависимость появления права на вознаграждение от внедрения селекционного достижения в производство. Так, автор селекционного достижения не вправе требовать от патентообладателя внедрения селекционного достижения¹⁵². Более того, трудно предположить возможность установления обязанности патентообладателя передать патент автору в случае невнедрения селекционного достижения. Право работника на внедрение в данном случае противоречит существу исключительного права, которым обладает работодатель - патентообладатель. Но, с другой стороны, невнедрение все же лишает автора возможности получить вознаграждение. И если вознаграждение рассматривается как стимулирующий фактор в развитии селекционной деятельности, то налицо несоответствие существующей системы вознаграждения природе самого вознаграждения.

Представляется, что, для того, чтобы вознаграждение выполняло свою функцию материального стимулирования, оно должно быть гарантированным в случае создания селекционного достижения и отражать его уровень. Для этого вознаграждение должно быть не только вознаграждением за использование, но и вознаграждением за создание селекционного достижения. В связи с этим предлагается несколько изменить систему вознаграждения.

1. Необходимо разделить вознаграждение на два вида: вознаграждение за создание селекционного достижения и вознаграждение за использование селекционного достижения. В этом случае автор селекционного достижения будет уверен, что, создавая селекционное достижение, его труд будет оценен, если даже результат селекции не будет внедряться в производство по усмотрению патентообладателя, поскольку, на наш взгляд, положительным фактом является уже само создание селекционного достижения. Например, селекционное достижение, будучи невнедренным в производство, может стать основой для создания иных селекционных достижений.

Однако неверным было бы отождествлять вознаграждение за создание с вознаграждением за труд, о котором говорили сторонники «трудовой теории».¹⁵³ Во-первых, труд селекционера оплачивает работодатель в форме заработной платы по трудовому договору. Но в рамках зарплаты трудно учитывать творческий уровень этого труда. Иными словами, по трудовому договору в селекционной деятельности можно определить и оценить количественные показатели, но трудно - качественные, поскольку последние можно оценить только после создания селекционного достижения. Во-вторых, вознаграждение - это оплата за создание не всех результатов селекции, а только тех, которые признаны достижениями.

2.Для определения размера вознаграждения за создание селекционного достижения необходимо разработать единую систему, позволяющую определить уровень хозяйственной полезности селекционного достижения и одновременно учитывающую как показатели экономической эффективности, так и иные полезные свойства селекционного достижения. Для этого можно использовать опыт создания системы коэффициентов, действующей до 1993 г. Однако коэффициенты необходимо будет использовать не только для определения ценности, но и для установления уровня экономического эффекта, поскольку данное вознаграждение должно быть разовым. Размер вознаграждения, таким образом, будет зависеть от установленной хозяйственной полезности, которая, в свою очередь, непосредственно отражает творческий вклад селекционера в созданный им объект.

3. Право на вознаграждение за создание селекционного достижения автор сможет осуществлять с момента получения им авторского свидетельства. Работодатель должен будет оплатить вознаграждение в установленный законом срок.

4. Для того чтобы эта система действовала, необходимо внести в перечень критериев, которым должно отвечать селекционное достижение как охраноспособный объект, признак хозяйственной полезности. Представляется, что наличие этого признака отличает результат селекции, являющийся достижением, от иных результатов селекции, поскольку достижением в селекционном процессе следует понимать приобретение селекционным достижением тех признаков, которые позволяют рассматривать его как хозяйственно полезное. Только на такое селекционное достижение должен выдаваться патент. Допуск же к использованию селекционных достижений должен проводиться для определения возможных негативных последствий от использования селекционных достижений. Такой подход особо актуален при использовании трансгенных объектов. В данном случае в рамках испытания объект должен быть исследован на предмет биобезопасности при его использовании.

5.Необходимо сохранить второй вид вознаграждения - вознаграждение за использование селекционного достижения. Однако, на наш взгляд, правильнее было бы, устанавливая минимальный размер вознаграждения, использовать не сумму поступлений от использования селекционного достижения, а сумму прибыли, получаемой от такого использования.

Из всего вышесказанного представляется следующая система вознаграждения:

1. Право на вознаграждение за создание селекционного достижения возникает у автора, не являющегося патентообладателем.

2. Заявку на патент подает работодатель в соответствии со статьей 5 Закона «О селекционных достижениях». Госкомиссия проводит экспертизу на новизну и испытания на отличимость, однородность, стабильность, хозяйственную полезность. По итогам испытания на хозяйственную полезность Госкомиссия определяет размер вознаграждения, которое должен уплатить своему работнику работодатель. Данное вознаграждение является разовым.

3. Автор осуществляет право на вознаграждение за создание селекционного достижения с момента получения авторского свидетельства.

4. В случае допуска селекционного достижения к использованию и внесения сведений о нем в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, у автора с момента фактического использования селекционного достижения возникает право на получение вознаграждения за использование селекционного достижения в установленном договором размере, но не ниже минимально допустимого размера.

Возможность использования двух видов вознаграждения рассматривалась и ранее. Д.Т. Винничук, Г.В. Дручок, В.Г. Третьякова, А.П. Угнивенко ¹⁵⁴ предлагали выплачивать первое вознаграждение в форме аванса. Предлагалось выплачивать первый аванс на начальном этапе работы, второй - на промежуточном, третья выплата должна была состояться после окончательного расчета при государственной регистрации селекционного достижения. Второе вознаграждение, в качестве дополнительного материального стимула, должно было выплачиваться в размере 3 % от прибыли, получаемой от использования селекционного достижения. Понимая важность стимулирования работы селекционеров, авторы доказывали необходимость введения авансирования длительностью селекционного процесса, особенно в животноводстве, и указывали, что авансирование при выполнении творческой работы известно в гражданском праве. На наш взгляд, система авансирования имеет свои недостатки:

1. Внедрение новых методов селекции сокращает сроки создания селекционных достижений, а следовательно, приведенное основание со временем будет терять свою силу.

2. На первых двух этапах авансовые платежи по существу схожи с заработной платой, когда селекционер создает селекционное достижение в рамках служебных обязанностей.

3. Если же авансовые платежи не дублируют заработную плату, а действительно, являются вознаграждением за создание селекционного достижения, ибо именно такое вознаграждение призвано материально стимулировать селекционную работу, то могут возникнуть трудности в случае уплаты авансов и несоздания селекционного достижения, так как они уплачивались бы за достижение конкретных этапов в работе, что не гарантирует создание самого селекционного достижения, поскольку его создание зависит, в том числе, и от объективных обстоятельств.

Научное издание