2.2. Юридические лица как обладатели исключительных прав на селекционные достижения

В большинстве случаев субъектом прав на объекты права интеллектуальной собственности, в том числе и на селекционные достижения, являются юридические лица. Они способны приобретать и обладать исключительными правами на селекционные достижения, если это, конечно, не противоречит установленной для них специальной правоспособности. Необходимо отметить, что в соответствии с действующим законодательством юридические лица могут обладать в основном лишь имущественными правами на селекционное достижение и не могут являться субъектами права авторства на селекционное достижение. Вопрос о возможности юридического лица быть субъектом права авторства на селекционное достижение был долгое время достаточно дискуссионным.

До 1973 г. авторское свидетельство на селекционные достижения выдавалось юридическому лицу (организации), если такое селекционное достижение было создано в процессе выполнения соответствующего служебного задания. В этом случае право авторства наряду с действительным автором признавалось и за организацией - работодателем. В.Я. Ионас и А.К. Юрченко, опираясь на «теорию коллектива», считают возможным возникновение первоначального права авторства у юридического лица.⁷⁷ Задаваясь вопросом, являются ли физические и юридические лица субъектами права авторства одного и того же содержания, Г.В. Дручок приходит к выводу, что нет, не являются, и указывает, что «авторское свидетельство, выданное на имя юридического лица, закрепляет приоритет, а также производные авторские права, но не первоначальное авторское право»⁷⁸. Позже на имя организации стали выдавать свидетельство на селекционное достижение, сохранив авторское свидетельство за автором - физическим лицом. Как указывала Т.И. Козлова, «такое различие в наименовании выдаваемых документов носит не только формальный характер, но и выражает их существенное правовое различие. Авторское свидетельство удостоверяет авторство конкретного лица или лиц, а свидетельство удостоверяет факт создания сорта на данном предприятии. Авторство за предприятием не закрепляется»; по ее мнению, юридические лица становились носителями прав либо связанных с созданием сорта по служебному заданию организации-оригинатора, либо связанных с фактом использования сорта в сельскохозяйственной и иной практике.⁷⁹. Ни в данном случае, ни в первом, когда речь шла о производном от авторского праве, авторы не раскрывают, какие же именно права должны принадлежать организации-работодателю. Однако из контекста можно определить, что речь идет об исключительных имущественных правах юридических лиц.

Немногим позже ученые, озадаченные сохранением корпоративных интересов, вновь приходят к выводу о необходимости наделения организаций, чьи работники создали селекционное достижение, правом авторства на это селекционное достижение. Так, В.И. Левченко утверждал, что «сле-

дует отказаться от индивидуального авторского свидетельства на служебные биологические решения и охранные документы выдавать на имя научно-исследовательских институтов сельского (лесного) хозяйства, опытных станций с указанием фамилий ведущих селекционеров»⁸⁰. Под охранным документом В.И. Левченко понимал авторские свидетельства на имя сельскохозяйственных учреждений, то есть юридических лиц⁸¹. Главным аргументом в пользу такого утверждения рассматривалось то, что селекционные достижения «создаются усилиями всего коллектива».⁸² С позицией В.И. Левченко не в полной мере соглашался В.Ю. Лебедев, указывая, что «столь крайняя точка зрения нам представляется неоправданной, так как развитие коллективной формы охраны селекционных творческих достижений отнюдь не означает исключения роли индивидуального творческого вклада, выражаемого в авторстве»⁸³; однако он полагал, что «первоначальное право на авторство .... должно быть признано за учреждением-оригинатором селекционного достижения, а уже на базе этого права можно конструировать права всех лиц, совместным трудом которых создано конкретное селекционное достижение, составляющее одновременно и продукцию научного учреждения», и что «таким образом под охраной находились бы неимущественные права учреждения-оригинатора и его сотрудников, так как происходила бы дополнительная индивидуализация охраноспособных селекционных достижений и прав авторов-селекционеров. Это обеспечило бы также имущественные интересы учреждений-оригинаторов при получении вознаграждения за селекционное достижение в процессе непосредственного внедрения их в практику».⁸⁴

Не соглашаясь по некоторым позициям с В.Ю. Лебедевым, но в целом придерживаясь аналогичной точки зрения, А.Н. Гуйда указывал, что «действующее законодательство совершенно не защищает право на селекционное достижение учреждения, в котором оно создано. Так, на новый сорт культивируемого растения учреждению-оригинатору выдается свидетельство, удостоверяющее факт выведения сорта в этом учреждении. Любой совхоз, колхоз, кооператив или фермер может бесконтрольно использовать сорт для получения прибыли совершенно безвозмездно. В то же время селекционное учреждение-оригинатор нового сорта затрачивает значительное количество материальных средств на его создание», поэтому, добавляет он, «имеются все предпосылки для закрепления исключительного права на селекционные достижения за учреждением-оригинатором».⁸⁵

Приведенные выше позиции достаточно легко можно было бы разбить на две группы: за индивидуальное авторство, то есть за признание авторства за физическим лицом - непосредственным творцом селекционного достижения, и за коллективное авторство, то есть за признание авторства за организацией, работники которой создали селекционное достижение, и, следовательно, за выдачу авторского свидетельства юридическим лицам. Однако подобный анализ не имел бы практического интереса. На наш взгляд, отправными точками исследования указанных позиций должны быть хронология, в соответствии с которой они выстроены, и причины приведенных выше высказываний. При таком подходе можно прийти к выводу, что все авторы осознавали необходимость защиты корпоративных интересов, а следовательно, исключительных имущественных прав учреждений-оригинаторов, и в этих целях в зависимости от развития законодательства и общественных отношений, складывающихся по поводу селекции, право авторства все чаще рассматривалось как первоначальное право юридического лица, иными словами, на данном этапе защитить имущественные права организации можно было, лишь признав за ней такое неимущественное право, как право авторства, что не могло в полной мере сочетаться с такой целью создания селекционного достижения, как интенсификация агропромышленного производства, а следовательно, увеличения доходности от внедрения селекционных достижений. Данную проблему можно было разрешить лишь введением патента на селекционное достижение, что и было сделано Законом «О селекционных достижениях».

Сегодня юридическое лицо не может обладать правом авторства на селекционное достижение, однако может обладать необходимыми исключительными имущественными правами на селекционные достижения. Стать обладателем таких прав юридическое лицо может в силу закона, если речь идет, например, о получении юридическим лицом патента в качестве заявителя, в силу гражданско-правового договора, а также посредством внесения селекционного достижения в качестве объекта права интеллектуальной собственности в уставной капитал юридического лица.

Так, в ст. 5 Закона «О селекционных достижениях» говорится, что «в случае, если селекционное достижение выведено, создано или выявлено при выполнении служебного задания или служебных обязанностей, право на подачу заявки на выдачу патента принадлежит работодателю, если договором между селекционером и работодателем не предусмотрено иное». Как видим, основаниями для определения селекционного достижения в качестве служебного являются трудовые отношения между автором селекционного достижения и заявителем (работодателем) и наличие служебного задания или служебных обязанностей, при выполнении которых было создано селекционное достижение.

Под служебными обязанностями в данном случае можно понимать определенную, установленную трудовым договором, должностными инструкциями и внутренним распорядком трудовую функцию, то есть перечень обязанностей, подлежащих исполнению работником. В нашем случае содержанием такой трудовой функции является не что иное, как творческая деятельность, направленная на создание селекционного достижения. Что касается термина «служебное задание», то он, по-видимому, не может использоваться как равнозначный термину «служебные обязанности», так как служебное задание, хотя и является конкретным поручением, не выходит, как правило, за рамки трудовой функции работника, а следовательно, понятие «служебные обязанности» шире и поглощает понятие «служебное задание». С другой стороны, специальное задание в большей мере способно быть предметом гражданско-правового договора подрядного типа, нежели трудового договора, так как в последнем оговаривается не достижение конкретной цели, а выполняемая работником трудовая функция.

Таким образом, можно сделать вывод, что служебными селекционными достижениями не могут быть признаны новые сорта растений и породы животных, созданные при выполнении работ на основании заключенного гражданско-правового договора, а также селекционные достижения, созданные работниками, в трудовые обязанности которых не входит обязанность выполнять работу, направленную на создание селекционного достижения.

Следует отметить, что законодательство различных государств рассматривает правовой режим служебных объектов права интеллектуальной собственности различно. Так, В. Еременко ⁸⁶ указывает, что законодательство зарубежных стран о служебных изобретениях можно условно разбить на две группы, отражающие в данной области либо неоклассическую либеральную модель, либо социально-ориентированную модель рыночной экономики. К первой группе он относит, например, нормотворчество США, где создаваемые работником изобретения подразделяются на две группы: собственно служебные, то есть создаваемые работником в процессе выполнения служебных обязанностей, и изобретения, создаваемые с использованием средств работодателя, когда такая деятельность не входит в обязанности работника. Особенностью здесь является то, что в этом законодательстве не закреплено право работника на вознаграждение за создание служебного изобретения. Ко второй группе он относит, например, законодательство стран западной Европы, особенностью которого является установленное право автора служебного изобретения на вознаграждение. Сегодня в России вопросы, связанные со служебными объектами права интеллектуальной собственности, в том числе селекционными достижениями, недостаточно изучены и не имеют необходимого правового регулирования. В первую очередь необходимо ответить на вопрос: общие или специальные нормы должны регулировать отношения, складывающиеся по поводу служебных объектов права интеллектуальной собственности.

Закон «О селекционных достижениях» определяет служебное селекционное достижение и дает право на подачу заявки работодателю, что явно недостаточно для регулирования всего спектра отношений, складывающихся по поводу служебного селекционного достижения. Изменение ситуации возможно в одном из нескольких случаев:

1. Нормы об объектах права интеллектуальной собственности должны содержаться в кодифицированном акте и являться общими.

2. Должен быть принят специальный закон о служебных объектах права интеллектуальной собственности.

3. Необходимые нормы должны быть внесены в закон «О селекционных достижениях».

Относительно первого пункта следует заметить, что принятый к рассмотрению протоколом заседания совета Государственной думы № 75 от 22 мая 2001 года проект раздела «Интеллектуальная собственность» и непринятый в части III ГК содержит одну статью, которая называется «Служебные объекты интеллектуальной собственности». Данная норма, действительно, является общей, это проявляется и в том, что в отличие от подобной нормы в Основах гражданского законодательства здесь рассматривается не только служебное изобретение, а используется термин «служебные объекты интеллектуальной собственности», и в том, что закрепляет уже имеющиеся в специальных законах положения о праве работодателя на патент, если иное не установлено договором между работодателем и работником, и право работника на личные неимущественные права, и право на вознаграждение. Вероятно, что разработчики проекта не пошли на увеличение общих норм, касающихся данного вопроса в связи со сложностью определения общих положений для всех объектов права интеллектуальной собственности исходя из специфики каждого из этих объектов. Регулирование всего спектра вопросов относительно служебных объектов права интеллектуальной собственности целесообразно перенести в специальное законодательство.

Такой перенос норм в специальное законодательство может быть обусловлен созданием отдельного нормативного акта, регулирующего отношения, складывающиеся по поводу служебных селекционных достижений, либо созданием закона о служебных объектах права интеллектуальной собственности, либо внесением необходимых норм в Закон «О селекционных достижениях».

Создание отдельного нормативного акта о служебных селекционных достижениях не является лучшим вариантом. Такой подход используется сегодня в рамках патентного законодательства, однако проект Закона «О служебных изобретениях» так и не был принят.

Представляется, что такой подход в рамках каждого объекта права интеллектуальной собственности может привести к многократному дублированию правовых норм, что необходимо избегать в законотворческой практике.

Таким образом, либо должен быть создан закон о служебных объектах права интеллектуальной собственности, подразделяющийся, если это необходимо, исходя из специфики объектов права интеллектуальной собственности, на общую и специальную части, либо нормы, регулирующие вопросы, связанные со служебными селекционными достижениями, должны войти в Закон «О селекционных достижениях».

Большое внимание к данному вопросу связано с тем, что значительная часть селекционных достижений являются именно служебными. Дело в том, что сам процесс создания селекционных достижений является трудоемким, требующим специального оборудования, достаточных сил и средств. Как правило, это по силам лишь специализированным учреждениям. Поэтому имущественные отношения, складывающиеся между работодателем и автором-работником по поводу селекционного достижения, должны быть в полной мере урегулированы гражданским законодательством. Для этого необходимо внести в законодательство ряд положений:

1. Установить, что созданные автором селекционные достижения на основании гражданско-правовых договоров не являются служебными. Также служебными не являются селекционные достижения, созданные работником, чьи служебные обязанности не включают в себя создание селекционного достижения.

2. В случае, если служебные обязанности работника не включают в себя создание селекционного достижения, но он селекционное достижение создал, используя при этом информацию, технику, оборудование, средства работодателя, а также рабочее время, то «в целях поддержания баланса интересов сторон работодатель должен иметь право на безвозмездную неисключительную лицензию»⁸⁷. Право же на подачу заявки на патент остается за автором. Вероятно, что такие селекционные достижения не должны именоваться служебными. На наш взгляд, решение этого вопроса не должно зависеть от области деятельности организации, учреждения, предприятия. Это может произойти как в НИИ, специализирующемся на создании селекционных достижений, так и на предприятии, которое занимается только лишь производством сельхозпродукции.

Для наступления указанных выше последствий необходимо наличие только трех признаков: во-первых, факт создания селекционного достижения; во-вторых, отсутствие у автора-работника служебных обязанностей или служебного задания, направленных на создание селекционного достижения; в-третьих, использование оборудования, технических и материальных средств, информации и опыта работодателя для создания селекционного достижения. Соответствующее изменение второго признака делает селекционное достижение служебным, а следовательно, дает право на патент работодателю. При отсутствии третьего признака у работодателя не возникает права на безвозмездное использование селекционного достижения. И только при наличии всех трех признаков у автора-работника появляется право на патент, а у работодателя в то же время - право на безвозмездную неисключительную безотзывную лицензию. Представляется, что такое право у работодателя должно возникать вследствие предоставления автору необходимых условий для творческой деятельности, причем появление таких условий может не зависеть от воли работодателя. В связи с этим необходимо установить обязанность работника сообщать работодателю о созданном селекционном достижении, в противном случае неисполнение такой обязанности может привести к нарушению оговоренных выше прав работодателя.

3. Необходимо рассмотреть случаи, когда работодатель, получив право на подачу заявки на патент на селекционное достижение, не пытается воспользоваться этим правом либо работодатель не заинтересован в получении патента уже после подачи заявки.

Дело в том, что при любом из этих случаев работодатель не будет получать доход от использования патента на селекционное достижение, а следовательно, будет нарушено право автора на вознаграждение, так как закон связывает его выплату с получением такого дохода. В связи с тем, что право на вознаграждение должно исходить не только из факта получения дохода патентообладателем, но и из факта создания селекционного достижения и установления права авторства, представляется уместным в перечисленных выше случаях обязать работодателя передать право на подачу заявки на патент автору селекционного достижения безвозмездно. Однако в данном случае серьезным вопросом является установление сроков, в течение которых работодатель должен подать заявку, а также уважительных причин, по которым работодатель не мог осуществить указанные действия.

Помимо того, что юридические лица могут стать обладателем исключительных прав на селекционное достижение в качестве работодателя, то есть при осуществлении права на подачу заявки на выдачу патента на селекционное достижение, оно может приобрести исключительные права на новые сорта растений и породы животных на основании гражданско-правового договора. Таким договором закон «О селекционных достижениях» называет лицензионный договор. В соответствии со ст. 16 Закона «О селекционных достижениях» по лицензионному договору патентообладатель передает другому лицу право на использование селекционного достижения. В силу данного лицензионного договора одна сторона, именуемая лицензиар, передает полностью или частично, а другая сторона, именуемая лицензиат, получает в установленном объеме право на использование селекционного достижения.

Следует отметить, что лицензиат вправе уступать лицензию третьим лицам и предоставлять сублицензии только в том случае, если это будет указано в лицензионном договоре. В этом случае представляется уместным в договоре также предусматривать обязанность лицензиата уведомлять лицензиара о таком третьем лице и объеме переданных прав на селекционное достижение, так как законом такая обязанность не предусмотрена.

Лицензионный договор не предусмотрен гражданским кодексом, хотя и является гражданско-правовым договором, к которому применяется пункт 4 статьи 421 ГК РФ, устанавливающий, что условия договора определяются по усмотрению сторон. Существенными условиями лицензионного договора, исходя из положений Закона «О селекционных достижениях», можно признать, помимо предмета договора, цену, а если речь идет об исключительной лицензии, то согласованы должны быть также пределы использования селекционного достижения, ибо речь идет о передаче исключительных прав.

Традиционно предмет договора трактуется неоднозначно. Так, В.А. Рясенцев, например, говорит, что «предметом договора могут быть имущество, которое должник обязан передать кредитору, действия, которые обязан совершить должник, ... результаты интеллектуального творчества»⁸⁸, а О.С. Иоффе⁸⁹, рассматривая элементы договора, употребляет термины «материальный объект» и «юридический объект». Первое положение не является абсолютным, однако достаточно приемлемо для рассмот-

рения элементов лицензионного договора в рамках настоящей работы. Таким образом, предметом лицензионного договора является право на использование селекционного достижения. Под использованием в данном случае следует понимать производство, сбыт продукции, в которую «заключен объект права интеллектуальной собственности». При определении непосредственно предмета лицензионного договора необходимо указывать номер патента, где, кем и когда он был выдан. Четкое определение правоустанавливающего документа позволит в какой-то степени идентифицировать предмет договора несмотря на то что он является не материальным.

Обычно, исходя из отличительных особенностей предмета лицензионного договора, такой договор отграничивают от договоров, основанных на передаче вещных прав. Так, А. Сафронов и А. Поляков проводят такое отграничение по следующим позициям: «Во-первых, договор купли-продажи (аренды) базируется на праве собственности или ином вещном праве продавца, а в основе лицензионного договора лежит исключительное право патентообладателя. Во-вторых, по договору купли-продажи (аренды) передаются вещи, и «двойное» владение и пользование ими исключено. Объект же исключительного права вообще не нуждается в передаче: описание изобретения, промышленного образца или товарного знака публикуется и доступны каждому. Он может одновременно использоваться самим продавцом (лицензиаром) и, с разрешения последнего, неопределенным числом третьих лиц (лицензиатов)».⁹⁰ С таким высказыванием в целом необходимо согласиться, однако следует заметить, что если по договору купли-продажи передается право собственности на вещь и переход права собственности сопряжен с фактической передачей вещи, то по лицензионному договору передается не объект исключительного права, ибо это невозможно вследствие его не материальности, а право на использование такого объекта, в частности, селекционного достижения, что выступает предметом лицензионного договора. Селекционное достижение как объект права интеллектуальной собственности имеет собственную особенность, которая заключается в том, что его использование практически невозможно на основании одного лишь описания нового сорта растений или породы животных. Селекционное достижение должно быть материализовано в биологическом объекте, для того чтобы лицензиат смог осуществить полученное право на использование селекционного достижения. Однако, несмотря на это, представляется, что включение в лицензионный договор условия о передаче семенного или племенного материала превращают такой договор в договор смешанного типа, и к указанному элементу договора должны применяться правила, установленные для договора купли-продажи.

Помимо предмета, в лицензионном договоре существенным условием следует считать цену, если, конечно, договор не является безвозмездным, что допускается законом. Данный вопрос является важным, так как определение цены на практике зависит от множества факторов, например:

1. селекционная ценности;

2. экономической ценности;

3. объема прав на селекционное достижение, которое передается по договору;

4. срока действия договора;

5. порядка платежей;

6. объема затрат, необходимых для налаживания производства продукции, содержащей объект права интеллектуальной собственности, и т.д.

В связи с высокими рисками в производстве сельскохозяйственной продукции можно предположить, что наилучшим решением при заключении лицензионного договора будет определение цены договора исходя из размера выручки от реализации продукции, содержащей объект права интеллектуальной собственности. Если уплата вознаграждения будет иметь место в виде текущих ежегодных платежей в зависимости от прибыли лицензиата или от суммы продаж продукции по лицензии, то лицензиар должен иметь право проверки бухгалтерской отчетности лицензиата.⁹¹ К существенным следует также относить все те условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение, исходя из заявления любой стороны договора.

Лицензионный договор считается заключенным с момента согласования всех существенных условий. Несмотря на то, что в конструкции статьи 16 Закона «О селекционных достижениях» используется термин «передает», лицензионный договор не является реальным, так как объект, выступающий предметом договора, является нематериальным, а следовательно, поставить момент возникновения сделки в зависимость от передачи объекта невозможно.

Раздел V Закона «О селекционных достижениях», помимо императивных норм, имеет нормы диспозитивные, которые содержат так называемые обычные условия, применяемые для регулирования правоотношения, возникающего из договора, только в том случае, если такое правоотношение не урегулировано условиями договора. Например, если в лицензионном договоре не будет указан срок, в течение которого лицензиат вправе использовать селекционное достижение, то такой срок будет равен сроку действия патента. Следует отметить, что, «хотя условия контракта выбираются по усмотрению сторон свободно, исходя из здравого смысла, коммерческой выгоды и целей, которые преследуют участники сделки, границы договорной свободы не беспредельны. Соглашение должно соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам)».⁹² Так, например, статья 18 Закона «О селекционных достижениях» устанавливает, что не могут быть включены в лицензионный договор условия, налагающие на лицензиата ограничения, не вытекающие из прав, предоставляемых ему патентом, или не являющиеся необходимыми для сохранения патента под угрозой признания таких условий недействительными.

Особое значение при заключении лицензионного договора должно уделяться всевозможным гарантийным обязательствам лицензиара относительно «качества» передаваемых патентных прав. Вопрос о группировке спектра возможных гарантийных обязательств лицензиара в должной мере был изучен Ю.И. Свядосц⁹³. Исходя из этой разработки, можно констатировать, что к первой группе гарантий лицензиара необходимо отнести гарантии относительно существования патентных прав, а именно:

1. гарантия принадлежности лицензиару передаваемого патента, в том числе гарантия принадлежности патента необходима и при передаче некоторых имущественных прав, возникающих из патента;

2. гарантия юридической действительности патента, то есть патент не должен быть аннулирован или признан недействительным;

3. гарантия поддержания юридической силы патента в период действия соглашения, и, в частности, это может касаться обязанности лицензиара уплачивать пошлины в период действия договора.

Ко второй группе необходимо отнести гарантии относительно осуществления патентных прав, передаваемых лицензиату, что выражается в возможности беспрепятственной их реализации. К таким можно отнести следующие гарантии:

1. Гарантия воздержания самого лицензиара от действий, способных помешать лицензиату в реализации прав;

2. Гарантия законного, не нарушающего патентные права третьих лиц использования селекционного достижения лицензиатом;

3. Процессуальные гарантии защиты лицензиата против фактических и юридических действий третьих лиц, осуществляемых в форме нарушения патента, либо предъявления претензии и исков о патентных нарушениях лицензиата, или недействительности патента.

Однако Ю.И. Свядосц указывает, что под последней гарантией не следует понимать гарантию патентного иммунитета, так как обеспечить, собственно, непредъявление претензии и исков лицензиату лицензиар не в состоянии.

Следует отметить, что выше приведены гарантии, которые или установлены нормативными актами, или (и) могут быть оформлены в качестве условия лицензионного договора. Таким образом, например, рассматривая статьи 16, 27 Закона «О селекционных достижениях», можно сделать вывод, что обязанность уплаты пошлины за поддержание патента по общему правилу лежит на патентообладателе. По лицензионному договору передается не сам патент, а имущественные права, возникающие из патента. Следовательно, при заключении лицензионного договора патентообладателем, а следовательно, и плательщиком остается лицензиар. Указать в самом договоре, что уплата пошлины возлагается на лицензиата, в принципе, возможно, однако затруднительно, исходя из того, что при неисключительной лицензии лицензиар вправе будет передавать имущественные права третьим лицам, а, следовательно, лицензиат будет поддерживать патент не только для себя, но и для иных лиц, что явно выходит за рамки его хозяйственных интересов. Таким образом, в большинстве случаев плательщиком пошлины за поддержание патента будет патентообладатель, то есть лицензиар, и если неуплата им пошлины приведет к аннулированию патента, то лицензионный договор должен будет прекратить свое действие вследствие того, что с момента аннулирования патента прекращает существование предмет лицензионного договора.

В этом случае Ю.И. Свядосц предлагает признавать договор недействительным. Признать такой договор недействительным возможно в соответствии со статьей 168 ГК как не соответствующий требованиям статьи 16 Закона «О селекционных достижениях», однако в этом случае лицензионный договор будет признан ничтожным. И действительно, оспаривать в суде наличие предмета лицензионного договора при аннулировании патента невозможно. Последствием такой ничтожности будет обязанность лицензиара возвратить все полученное по сделке, в том числе и за то время, когда патент действовал, то есть когда лицензиат пользовался соответствующим правом. Причем сам лицензиат тоже обязан будет вернуть все полученное по сделке, однако он получил право на использование нематериального объекта, которое невозможно вернуть, и, следовательно, должен будет возместить денежную стоимость. Такой подход может привести к тому, что обе стороны вынуждены будут обменяться суммами, равными платежам лицензиата по договору. Однако даже это не возвратит стороны в первоначальное состояние, так как во время действия патента лицензиат получал прибыль от использования селекционного достижения.

Избежать таких выводов можно только в том случае, если сделка будет признана недействительной с момента аннулирования патента. Однако в пункте 3 статьи 167 ГК, где речь идет о возможности прекратить сделку на будущее, рассматриваются только оспоримые сделки, а в законе «О селекционных достижениях» нет специальной нормы о признании подобных сделок оспоримыми. Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что в данном случае необходимо не признавать сделку недействительной, а применять последствия ненадлежащего исполнения обязательства. В частности, в вину лицензиару необходимо вменить умышленную неуплату пошлин на поддержание патента, что повлекло невозможность исполнения им обязанности по передаче права использования селекционного достижения, и применить последствие ненадлежащего исполнения обязательства в виде возмещения убытков в соответствии со статьей 393, статьей 15 ГК РФ.

В качестве гарантии для лицензиата уместно позаботиться о том, чтобы такое обязательство не вытекало из статьи 16 Закона «О селекционных достижениях», а четко было бы прописано в качестве условия лицензионного договора.

Закон «О селекционных достижениях» лицензионный договор отождествляет с исключительной и неисключительной лицензиями. Основное отличие между исключительной и неисключительной лицензиями заключается в том, что при исключительной лицензии лицензиар передает лицензиату исключительное право на использование селекционного достижения в пределах, оговоренных договором. Сам лицензиат сохраняет право на использование селекционного достижения, однако лишь в той части, которая не была передана лицензиату. Таким образом, лицензиат вправе защищать приобретенное исключительное право, в том числе и от лицензиара. При неисключительной лицензии за лицензиаром остаются все права, предоставляемые патентом на селекционное достижение, в том числе право на предоставление лицензии третьим лицам. Специфика исключительной лицензии заключается в том, что одновременно одно и то же имущественное право на селекционное достижение не может существовать и у лицензиара, и у лицензиата, то есть по лицензионному договору в данном случае к лицензиату переходят имущественные права в объеме, четко установленном в соглашении, а лицензиар может осуществлять лишь оставшиеся, не переданные имущественные права на селекционное достижение. При неисключительной лицензии лицензиар может осуществлять все имущественные права на селекционное достижение как переданные лицензиату по лицензионному договору, так и не являющиеся предметом такого соглашения. Обычно считается, что «объем прав лицензиара шире объема прав лицензиата, поскольку неисключительная лицензия предполагает передачу ему лишь части прав лицензиаром, который оставляет за собой возможность пользоваться такими же правами и некоторыми другими».⁹⁴ Так бывает в большинстве случаев, однако, справедливости ради, следует сказать, что объем имущественных прав на селекционное достижение лицензиара и лицензиата может стремиться к равнозначности, исходя из условий лицензионного договора, в частности, если в договоре в соответствии с частью 2 статьи 17 Закона «О селекционных достижениях» оговорено условие, по которому лицензиат вправе предоставлять сублицензии и уступать лицензию третьим лицам.

Существуют отличия между неисключительной и исключительной лицензиями и относительно формы лицензионного договора. И если в обоих случаях необходимо соблюдение простой письменной формы, то неисключительная лицензия действительна с момента согласования всех существенных условий лицензионного договора, а исключительная лицензия действительна с момента ее государственной регистрации в Госкомиссии.

Помимо указанных выше лицензий, Закон «О селекционных достижениях» выделяет открытую лицензию и принудительную лицензию. Для предоставления открытой лицензии патентообладатель публикует в официальном бюллетене Госкомиссии заявление о том, что любое лицо вправе использовать селекционное достижение при условии уплаты указанных в заявлении платежей с момента уведомления об использовании селекционного достижения патентообладателя. Открытая лицензия регистрируется Госкомиссией и может быть прекращена с момента внесения записи об этом в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений исключительно по заявлению патентообладателя и при условии согласия всех лицензиатов.

Принудительную лицензию, в отличие от остальных видов лицензий, выдает не патентообладатель, а Госкомиссия по заявлению, содержащему просьбу о выдаче принудительной лицензии. Однако такая просьба может быть удовлетворена при одновременном существовании всех условий, установленных статьей 20 Закона «О селекционных достижениях». К ним относятся следующие:

1. Заявление поступило по истечении трех лет с даты выдачи патента.

2. Патентообладатель отказал заявителю в выдаче лицензии без уважительной причины.

3. Заявитель в состоянии компетентно и эффективно пользоваться лицензией.

4. Уплачена установленная пошлина за выдачу принудительной лицензии.

Такая лицензия является возмездной и срочной. Госкомиссия устанавливает размер платежей, уплачиваемых патентообладателю лицензиатом, а также срок действия лицензии в пределах четырех лет.

От лицензионного договора следует отличать договор об уступке патента на селекционное достижение. В отличие от Патентного закона , где в статье 10 указано, что патентообладатель может уступить патент любому физическому или юридическому лицу, Закон «О селекционных достижениях» не содержит положения о возможности использования договора об уступке патента на селекционное достижение. Однако, основываясь на пункте 2 статьи 421 ГК РФ, где сказано о возможности заключения договора, не предусмотренного законом, можно утверждать, что заключение договора об уступке патента на селекционное достижение не противоречит законодательству. Договор об уступке патента на селекционное достижение необходимо отличать от лицензионного договора по следующим признакам:

1. После заключения лицензионного договора патентообладатель остается таковым, в то время как по договору об уступке патента патентообладатель, уступив патент, перестает им быть.

2. В отличие от исключительной лицензии, а по объему передаваемых прав именно к этому виду лицензионного договора ближе договор об уступке патента на селекционное достижение, в последнем существенными условиями является предмет и цена.

3. «В отличие от договора об уступке патента, лицензионный договор ... может распространять свое действие на период, предшествующий как моменту государственной регистрации этого лицензионного договора, так и моменту фактического подписания этого договора его сторонами».⁹⁵

Особое внимание следует уделить передаче исключительных прав на селекционное достижение в уставной капитал юридического лица. Считается, что основанием для такой передачи могут служить как учредительные документы, такие, как учредительный договор или устав, в зависимости от вида юридического лица, так и указанные выше лицензионный договор и договор об уступке патента на селекционное достижение.⁹⁶ В соответствии с пунктом 6 статьи 66 ГК РФ вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. В качестве прав, имеющих денежную оценку, можно рассматривать имущественные права на селекционные достижения, которые могут являться предметом как неисключительной, так и исключительной лицензии. Исключительная лицензия требует государственной регистрации.

Таким образом, передать в уставной капитал исключительные права на селекционные достижения только лишь на основании учредительных документов представляется затруднительным. Дело в том, что закон не предъявляет для подобных документов требования государственной регистрации, необходимой для передачи указанных имущественных прав, то есть включить сведения о размере доли в уставном капитале, которая выражается в денежном эквиваленте имущественных прав на селекционное достижение, возможно лишь на основании заключенного и зарегистрированного лицензионного договора (это не относится к неисключительной лицензии, регистрация которой не требуется).

Рассматривая несоответствие пункта 17 Постановления пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ», пункту 6 статьи 66 ГК РФ, О. Рузакова предлагает, в частности, установить, что «в качестве вклада может быть внесено право пользования объектом, подтвержденное соответствующим договором (лицензионным договором, договором об уступке патента)».⁹⁷ Такая позиция является верной. Действительно, и тот и другой договор направлены на передачу прав, которые могут быть выражены в денежном эквиваленте, а следовательно, и тот и другой договор может являться основанием для передачи имущественных прав на селекционное достижение в уставной капитал юридического лица. Однако нам представляется, что договор об уступке патента на селекционное достижение в большей степени соответствует этой цели, нежели лицензионный договор. Во-первых, «при вложении интеллектуальной собственности в уставной фонд предприятия права собственности и права на использование объектов интеллектуальной собственности переходят к предприятию, то есть оно становится собственником интеллектуальной собственности»⁹⁸, что доказывает принцип обособленности имущества юридического лица, установленный статьей 48 ГК РФ. Лицо же, внесшее в уставной капитал имущественные права на селекционное достижение, приобретает обязательственные права в отношении этого юридического лица. Во-вторых, в соответствии со статьей 56 ГК РФ юридическое лицо отвечает по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом. Если в данном случае под термин «имущество» подпадают и имущественные права, что вполне вероятно исходя из пункта 6 статьи 66 ГК РФ, то юридическое лицо будет отвечать и переданными ему в уставной капитал имущественными правами на селекционное достижение. В-третьих, при выбытии лица, передавшего права на селекционное достижение, из хозяйственного товарищества или общества (за исключением акционерного общества, так как его уставной капитал разделен на акции) ему выплачивается стоимость части уставного капитала исходя из его доли. Таким образом, указанные положения могут быть удовлетворены в полной мере лишь в том случае, если имущественные права на селекционные достижения будут переданы на основании договора об уступке патента, ибо в этом случае происходит смена патентообладателя.

Выполнить данную функцию лицензионному договору мешает, например, часть 2 статьи 17 Закона «О селекционных достижениях». Таким образом, уместно было бы внести в закон «О селекционных достижениях» положение, позволяющее патентообладателю передавать свои права по договору об уступке патента. Внесение такого положения оправдано еще и тем, что использование подобного договора лишь на основании пункта 2 статьи 421 ГК РФ невозможно. Дело в том, что договоры об уступке патента должны проходить государственную регистрацию в Госкомиссии, однако вывести такую обязанность из статьи 164 ГК РФ не представляется возможным, так как в ней говорится о том, что «законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов», но не в отношении имущественных прав.

Таким образом, в Закон «О селекционных достижениях» необходимо внести не только норму о праве патентообладателя уступать патент любому физическому или юридическому лицу, но и норму, указывающую на необходимость государственной регистрации такого договора.