1. 2. Селекционное достижение как охраноспособный объект

Для того чтобы определить селекционное достижение в качестве охраноспособного объекта, нам необходимо рассмотреть несколько вопросов, связанных с определением условий охраноспособности селекционного достижения, процедурой оформления заявки на выдачу патента на селекционное достижение и оценкой его охраноспособности. Как было указано в предыдущем параграфе, закон «О селекционных достижениях» устанавливает правовую охрану не всем биологическим объектам, а только сортам растений, каждый из которых может быть представлен одним или несколькими растениями, частью или несколькими частями растения при условии, что такая часть или части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта, и должен представлять собой группу растений, которую можно определить по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками, а также породам животных, каждая из которых должна представлять группу животных, которая обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими признаками, отличающими ее от других групп животных, и которая может быть представлена как мужской, так и женской особью или племенным материалом.

Как известно, только зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений сорта растений и породы животных являются охраняемыми селекционными достижениями. Для достижения такой охраны необходимо соответствие селекционного достижения критериям охраноспособности. Такими критериями являются новизна, отличимость, однородность, стабильность. Следует согласиться с А.А. Комиссаровым, который указывает, что «требования к охраноспособности селекционных достижений ... по своему содержанию носят специальный характер, поскольку они предъявляются к объектам живой природы».⁴⁶

Новизна. Сорт, порода считаются новыми, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена или племенной материал данного селекционного достижения не продавались и не передавались иным образом другим лицам селекционером, его правопреемником или с их согласия для использования селекционного достижения:

• на территории РФ – ранее, чем за год до этой даты;

• на территории другого государства – ранее, чем за четыре года, или, если это касается винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, - ранее, чем за шесть лет до указанной даты. (Ст. 4 Закона о селекционных достижениях).

Новизна является единственным критерием, необходимым для признания охраноспособным и селекционного достижения, и изобретения, однако по содержанию новизна как критерий охраноспособности селекционного достижения отличается от новизны, установленной для изобретения Патентным законом. В соответствии со статьей 4 Патентного закона изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники. Сравнивая два определения новизны, можно прийти к следующим выводам:

1. В отличие от новизны, необходимой для охраноспособности изобретения, новизна, являющаяся условием охраноспособности селекционного достижения, может быть опорочена лишь фактом продажи или иной передачи другим лицам для использования. Таким образом, неизвестность не является необходимым условием для установления новизны селекционного достижения. До подачи заявки сведения о селекционном достижении могут появляться в различных источниках, и это не приводит к утрате новизны селекционного достижения.

2. Порочит новизну селекционного достижения продажа и передача нового сорта или новой породы животных только в случае, если такие действия произведены по воле и с согласия селекционера или правопреемника, в противном случае новизна селекционного достижения не страдает.

3. Не порочит новизну селекционного достижения продажа или передача селекционного достижения на территории РФ либо другого государства ранее, чем за один и четыре года соответственно до даты подачи заявки на выдачу патента. Однако в этом случае селекционное достижение все же должно быть внесено в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию. В этом случае дата приоритета устанавливается по дате подачи заявки на использование селекционного достижения в Госкомиссию.

Следует отметить, что новизна в качестве условия охраноспособности селекционного достижения устанавливается на дату приоритета, которой является дата поступления в Госкомиссию заявки на выдачу патента или заявки на допуск к использованию. Однако, если в один и тот же день в Госкомиссию поступят две заявки или более на одно и то же селекционное достижение, то приоритет будет установлен по более ранней дате отправки заявки. В случае совпадения таких дат приоритетной будет считаться та заявка, которая имеет более ранний регистрационный номер Госкомиссии при условии, что соглашением между заявителями не предусмотрено иное.

Достаточно важной для селекционера представляется возможность получить приоритет в РФ в том случае, когда заявка на выдачу патента первоначально была подана в иностранное государство. То есть, если Россия заключила с иностранным государством договор об охране селекционных достижений, то заявитель может подать первоначально заявку на патент на селекционное достижение в иностранном государстве, а затем, пользуясь приобретенным приоритетом, подать заявку в РФ, при этом приоритет по второй заявке в течение двенадцати месяцев будет определяться по дате подачи первой заявки. В этом случае в заявке, направленной в Госкомиссию, заявитель должен указать дату приоритета первой заявки и в течение шести месяцев с даты поступления такой заявки в Госкомиссию предоставить копию первой заявки, поданной ранее в иностранном государстве, заверенную компетентным органом этого государства.

Отличимость. Для удовлетворения такого условия охраноспособности селекционного достижения, как отличимость, необходимо, чтобы селекционное достижение явно отличалось от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки. По закону «О селекционных достижениях» отличимость является самостоятельным и необходимым условием охраноспособности. Ранее нами было рассмотрено, что критерий новизны селекционного достижения отличается от критерия новизны изобретения. Дело в том, что критерий отличимости для селекционного достижения играет почти такую же роль, как и критерий новизны для изобретения. По действовавшему ранее законодательству охрана селекционных достижений не имела самостоятельного правового регулирования, и селекционные достижения по своему правовому режиму приравнивались к изобретениям, исходя из чего, к ним применялся критерий новизны тот же, что и для изобретений. Именно в это время высказывались мнения о том, что новизна относительно селекционного достижения должна быть локальной.⁴⁷ Например, И.Э. Мамиофа на основании того, что один и тот же сорт в разных почвенно-климатических условиях ведет себя по-разному, утверждал, что к новому сорту нужно применять критерий локальной полезности, для чего необходимо сравнивать новый сорт с известными сортами по показателям, полученным в одной и той же эколого-климатической зоне.⁴⁸ Иными словами, предлагалось признавать охраноспособными даже те сорта, которые были новыми только лишь для конкретной природно-климатической зоны, а следовательно, и отличаться такой сорт должен только от тех сортов, которые произрастают в этой природно-климатической зоне. Такое положение не соответствует современной охране селекционного достижения по следующим причинам:

1. Признак отличимости, так же как и признак новизны, установлен законодательством для всех селекционных достижений, локальная новизна практически применима только к новым сортам растений.

2. Сходные природно-климатические зоны могут находиться в разных уголках земного шара, на территориях разных государств, поэтому использование критерия локальной новизны может привести к определенным злоупотреблениям.

3. Конечно, новые сорта растений обычно создаются с учетом их использования в определенной природно-климатической зоне, где такой сорт может дать наибольший эффект. Однако надо помнить, что отличимость является одним из условий охраноспособности селекционного достижения, и права селекционера, в том числе имущественные, должны быть защищены независимо от того, в какой природно-климатической зоне используется его селекционное достижение.

Таким образом, при испытании селекционного достижения на отличимость необходимо сравнивать исследуемое селекционное достижение как с селекционными достижениями, запатентованными или допущенными к использованию в РФ, так и за ее пределами. Исходя из понимания новизны Патентным законам, такое положение можно было бы назвать мировой новизной.

Следует отметить, что при испытании селекционного достижения на отличимость оно должно отличаться от любого другого общеизвестного селекционного достижения. В соответствии со статьей 4 Закона «О селекционных достижениях» общеизвестным селекционным достижением может быть новый сорт растения или порода животных, информация о которых находится в официальных каталогах, справочном фонде или в одной из публикаций.

Подача заявки на выдачу патента или на допуск к использованию также делает селекционное достижение общеизвестным с даты подачи заявки при условии, что на селекционное достижение был выдан патент или что оно было допущено к использованию.

Из приведенного выше ясно, что основной характерной особенностью критерия новизны селекционного достижения является то, что опубликование сведений о таком селекционном достижении новизну не порочит. Это положение будет уместно до тех пор, пока селекционные достижения невозможно будет распространять без передачи семенного или племенного материала. Если новый сорт растения или новая порода животных будут являться результатом генной инженерии, то их воссоздание становится теоретически возможным без обладания семенами или племенным материалом. Для этого необходимо опубликование описания генетики объекта, ее изменения по сравнению с прототипами. Поэтому следует считать, что новым должен признаваться тот сорт или порода, которые не передавались ни выраженные в материальном объекте путем передачи семенного или племенного материала, ни в форме описания путем опубликования. В последнем случае должна быть установлена льгота по новизне. Для этого в законе необходимо прописать норму о том, что право на подачу заявки на выдачу патента сохраняется в течение определенного срока после опубликования данных, достаточных для воссоздания объекта. Такой срок может быть более одного года. При этом подобное опубликование не должно порочить соответствие объекта критерию отличимости, для чего необходимо установить, что соответствует критерию отличимости тот сорт или порода, сведения о которых были опубликованы автором или иным лицом, имеющим право на подачу заявки на выдачу патента.

Наряду с отличимостью для установления охраноспособности селекционное достижение испытывают по методикам, установленным Госкомиссией, на однородность и стабильность. Под однородностью в соответствии с законом «О селекционных достижениях» можно понимать достаточную однородность сорта растения и породы животного по своим признакам с учетом отдельных отклонений, которые могут иметь место в связи с особенностями размножения. Законодатель, таким образом, не стал ограничивать охраноспособность селекционного достижения введением признака абсолютной однородности, что позволяет значительно расширить количество охраняемых объектов. Однако следует отметить, что однородность, пусть и относительная, может быть достигнута только в случае изменения в геноме объекта по отношению к предшественнику. Только это может вызвать однородность селекционного достижения по морфологическим, физиологическим и другим признакам. Наличие таких признаков, с одной стороны, используется для определения однородности, с другой, - для установления отличимости селекционного достижения от иных известных селекционных достижений.

Важным условием охраноспособности селекционного достижения является стабильность. Наряду с однородностью, этот критерий специфичен в области охраны объектов права интеллектуальной собственности и применяется для установления охраноспособности селекционного достижения исходя из того, что селекционные достижения являются биологическими объектами, способными к размножению, которое, в свою очередь, всегда сопряжено с изменчивостью биологических видов. Именно поэтому новые сорта растений и новые породы животных в целях охраноспособности должны при воспроизводстве сохранять свои признаки.

Законодательно условие стабильности определено следующим образом: «Селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в случае особого цикла размножения, в конце каждого цикла размножения». Как видно, процесс определения стабильности селекционного достижения должен занимать значительный период времени - это, так называемое, испытание во времени, однако «порядок и сроки проведения экспертизы не имеют правового значения, это область специальная, для охраноспособности важен только результат экспертизы».⁴⁹

Особый интерес в связи с рассмотрением признака стабильности вызывает охраноспособность гибридов первого поколения. В растениеводстве семена такого сорта растения (а закон «О селекционных достижениях» в статье 1 признает гибрид первого поколения охраняемой категорией сорта) получают не при обычном воспроизводстве, а всякий раз при скрещивании специально подобранных родительских форм.

По своим свойствам гибрид первого поколения значительно превосходит родителей, однако передать по наследству такие свойства он не может, так как при дальнейшем воспроизводстве наблюдается стремление к возврату в исходные родительские формы. Конечно, признаком стабильности гибриды первого поколения не обладают и, по общему правилу, не должны быть охраноспособными селекционными достижениями, однако, исходя из высокого экономического эффекта, получаемого от использования в сельском хозяйстве гибридов первого поколения, позиция законодателя, направленная на установление правовой охраны гибридам первого поколения как селекционным достижениям, вполне объяснима и оправдана.

Из приведенного выше можно сделать вывод, что охраноспособными селекционными достижениями могут быть новые сорта растений и породы животных, отличающиеся от общеизвестных селекционных достижений, достаточно однородные, стабильные и не являющиеся объектом реализации и иной передачи в целях их использования.

Селекционное достижение становится охраноспособным объектом с момента выдачи патента на селекционное достижение и внесения информации об этом в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, именно поэтому с охраноспособностью селекционного достижения тесно связаны вопросы, касающиеся правил составления и подачи заявки и деятельности Государственной комиссии РФ по испытанию и охране селекционного достижения.

По общему правилу право подавать заявку на выдачу патента в Госкомиссию РФ по испытанию и охране селекционных достижений принадлежит селекционеру или его правопреемнику. Однако такую заявку может подать работодатель селекционера, если селекционное достижение было создано при выполнении трудовой функции. Таким правом обладает работодатель, если иное не предусмотрено договором между работодателем и селекционером. Надо отметить, что положения относительно этого, указанные в статье 5 закона «О селекционных достижениях», достаточно противоречивы. С одной стороны, в части 2 статьи 5 указывается, что правом на подачу заявки обладает работодатель, если договором между ним и селекционером не предусмотрено иное. То есть если такого договора нет, то работодатель обладает указанным правом в полном объеме по закону. С другой стороны, в части 9 этой же статьи указывается, что, если заявитель является работодателем, он должен подтвердить наличие договора, отвечающего требованию части 2 статьи 5 Закона «О селекционных достижениях», с автором селекционного достижения. То есть для осуществления права из закона необходимо подтвердить наличие договора, который не требуется для осуществления такого права. Представляется, что такая ситуация должна быть разрешена путем отмены части 9 статьи 5 Закона «О селекционных достижениях», как противоречащей законодательству.

Заявку на выдачу патента селекционер или правопреемник может подать через посредника. В соответствии с законом такой посредник приобретает полномочия, связанные с подачей заявки и получением патента на основании выданной ему управомоченным лицом доверенности. Представляется, что такая доверенность не требует нотариального удостоверения, а взаимные права и обязанности селекционера и посредника должны возникать из договора поручения.

Закон «О селекционных достижениях» также не указывает специальных требований относительно посредника, поэтому им может быть любое дееспособное лицо, обладающее специальными знаниями и способное представлять интересы доверителя в соответствии с гражданским законодательством. Трудно согласиться, что таким посредником, как указывает В.О. Калятин,⁵⁰ может быть патентный поверенный. С одной стороны, действительно, как указано в Правилах составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение,⁵¹ заявка может быть подана через посредника, уполномоченного в установленном порядке заявителем. С другой стороны, трудно представить посредника, выполняющего указанные функции, в качестве патентного поверенного, так как в соответствии с Положением о патентных поверенных ⁵² патентным поверенным считается гражданин, которому в соответствии с Патентным законом РФ, Законом РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» предоставлено право на представительство физических и юридических лиц перед Комитетом Российской Федерации по патентам и товарным знакам и который осуществляет деятельность направленную в том числе и на защиту прав на объекты промышленной собственности, к которым селекционные достижения не относятся.

Указанные субъекты подают заявки на выдачу патента на селекционное достижение в Государственную комиссию РФ по испытанию и охране селекционных достижений при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия РФ. Госкомиссия обязана принимать заявки в течение года, однако в связи со спецификой проводимых испытаний селекционного достижения на охраноспособность для проведения испытаний в очередном году заявитель должен подать заявки не позднее 15 января по культурам озимого сева, плодовым культурам, винограду, а по остальным - не позднее 1 декабря. Заявка включает в себя один экземпляр заявления на выдачу патента, три экземпляра анкеты сорта или породы, где указывается название рода и вида селекционного достижения, имя и адрес заявителя, предлагаемое название селекционного достижения и селекционный номер, происхождение селекционного достижения с указанием метода создания и исходных (родительских) форм, признаки селекционного достижения и т.д. Правопреемникам и посредникам необходимо предоставить документ, удостоверяющий их право на подачу заявки (например, доверенность). Также заявителю необходимо предоставить документ, подтверждающий уплату пошлины за подачу заявки и проведение ее предварительной экспертизы.

Дело в том, что после проведения предварительной экспертизы сведения о принятых заявках публикуются в официальном бюллетене Госкомиссии. Такая экспертиза проводится в месячный срок, в течение которого устанавливается дата приоритета и проверяются указанные выше материалы заявки.

В ходе предварительной экспертизы заявитель еще может вносить изменения и дополнения в материалы заявки. В случае положительного результата предварительной экспертизы Госкомиссия уведомляет заявителя о приеме его заявки к рассмотрению. При получении такого уведомления заявитель должен оплатить пошлины на проведение экспертизы на новизну и необходимые испытания и должен выслать образцы сорта, породы для проведения государственных испытаний на охраноспособность в количествах, указанных Госкомиссией, а также образцы сорта, включающие гербарий, семена, клубни, луковицы, черенки, соцветия в отдел интродукции Всероссийского научно-исследовательского института растениеводства им. Н.И. Вавилова (г. Санкт-Петербург).

Деятельность Госкомиссии по определению охраноспособности селекционного достижения можно разделить на два этапа: первый связан с проведением экспертизы селекционного достижения на новизну, и его можно обозначить как пассивный, второй связан с проведением испытаний селекционного достижения на наличие таких условий охраноспособности, как отличимость, однородность, стабильность, и его можно обозначить как активный.

Экспертиза селекционного достижения на новизну прежде всего направлена на установление фактов передачи, реализации селекционного достижения до установления даты приоритета или иных установленных в законе сроков. В этих целях Госкомиссия в течение шести месяцев с даты опубликования сведений о поданной заявке принимает претензии относительно новизны селекционного достижения от любых заинтересованных лиц. О поступлении претензии на новизну селекционного достижения Госкомиссия обязана уведомить заявителя, который, в свою очередь, имеет право в течение трех месяцев направить в Госкомиссию мотивированное возражение.

По итогам экспертизы на новизну Госкомиссия либо принимает решение об отказе в выдаче патента заявителю на основании несоответствия селекционного достижения критерию новизны, либо приступает к испытанию селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность.

Немаловажным является установление соответствия названия селекционного достижения установленным требованиям, к которым относится возможность идентифицировать селекционное достижение, краткость названия, отличимость от названий уже существующих селекционных достижений; такое название не должно вводить в заблуждение и противоречить принципам гуманности и морали.

В случае соответствия селекционного достижения всем условиям охраноспособности, а его названия - указанным требованиям, и в случае уплаты заявителем необходимых пошлин, в том числе пошлины за выдачу патента, Госкомиссия совершает следующие действия:

1.Принимает решение о выдаче патента и соответственно выдает патент заявителю, причем если заявителей было несколько, то патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым, однако используется такой патент совместно всеми заявителями и по соглашению между ними. В случае, если патент получает не автор, то автор селекционного достижения получает авторское свидетельство, удостоверяющее право авторства.

2.Составляет описание селекционного достижения.

3.Публикует сведения о выдаче патента на селекционное достижение в официальном бюллетене Госкомиссии.

4.Вносит в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений необходимые сведения относительно зарегистрированного селекционного достижения, например, о роде, виде зарегистрированного сорта растения, породе животного, названии сорта, породе, дате регистрации селекционного достижения, об имени патентообладателя и т.д.

С этого момента селекционное достижение становится охраноспособным объектом, объектом интеллектуальной собственности. Следует отметить важную роль Государственной комиссии РФ по испытанию и охране селекционных достижений в обеспечении гражданского оборота селекционных достижений.

Так, помимо названных выше, Госкомиссия выполняет следующие функции:

1. Регистрирует исключительные лицензии.

2. Выдает принудительные лицензии.

3. Принимает заявки на допуск селекционных достижений к использованию, проводит по ним экспертизу и испытания.

4. Ведет Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию и др.

Заканчивая изложение первой главы, на основании приведенных в ней положений необходимо сделать вывод о том, что понятие «новые сорта растений и новые породы животных» шире понятия «селекционные достижения». Это важно для рассмотрения селекционных достижений в качестве объекта права интеллектуальной собственности. Охраноспособными по Закону «О селекционных достижениях» являются только те сорта и породы, которые стали результатом селекции. Под селекцией следует понимать деятельность по созданию новых сортов растений и пород животных, основанную на искусственном отборе и скрещивании. Необходимо отметить, что при таком методе создания объекта, изменения в его геноме по сравнению с предшественниками возникают под воздействием эволюционных процессов. Применение для создания сортов и пород метода генной инженерии, по существу, выводит полученные трансгенные сорта и породы из понятия «селекционные достижения», а вместе с тем лишает возможности рассматривать такие объекты в качестве объектов права интеллектуальной собственности в соответствии с законом «О селекционных достижениях».

Таким образом, рассматривая систему объектов права интеллектуальной собственности, необходимо отмечать, что по действующему законодательству объектами права интеллектуальной собственности являются не все сорта и породы, а лишь те из них, которые являются результатом селекции. Подтверждает это и факт существования самостоятельной государственной системы регистрации генно-инженерно-модифицированных организмов, в том числе сортов и пород, утвержденной постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2001 года, № 120. В случае допуска к использованию на территории России трансгенных сортов и пород (в том понимании термина «использование», который заложен в законе «О селекционных достижениях») необходимо будет рассматривать такие сорта и породы в качестве объекта права интеллектуальной собственности, поскольку они являются результатом творчества и по их поводу будут возникать имущественно-стоимостные отношения, а также связанные с ними личные неимущественные отношения. Эти общественные отношения должны быть урегулированы правовым актом, имеющим в соответствии со статьей 138 ГК РФ форму закона. В этом свете указанное постановление Правительства РФ можно рассматривать как временную меру. Необходимо отметить, что трансгенные организмы, по существу, являются результатом технических решений и, следовательно, тяготеют к правовой охране изобретательским (патентным) правом. Однако Патентный закон в отличие от ранее действовавшего законодательства не использует термин «техническое решение» для определения охраняемых им объектов и, более того, прямо указывает, что сорта растений и породы животных не признаются охраноспособными в соответствии с Патентным законом. Представляется, что в пункте 3 статьи 4 Патентного закона речь идет не только о селекционных достижениях, но о всех сортах и породах независимо от способа их создания. О том, что Закон «О селекционных достижениях» не может регулировать отношения, складывающиеся по поводу сортов растений и пород животных, выходящих за рамки понятия «селекционные достижения», говорилось выше.

Исходя из необратимости развития научно-технического прогресса, в случае допуска к свободному использованию трансгенных сортов и пород, в частности, в сельском хозяйстве (именно повышение эффективности сельского хозяйства является одной из основных задач в государственном регулировании генно-инженерной деятельности в соответствии с законом «О генно-инженерной деятельности»), можно предложить использование термина «биологические достижения» вместо термина «селекционные достижения». Это позволит при современных темпах развития биотехнологий не делать акцент на способах создания охраняемых объектов, а также создаст единый правовой режим для всех объектов, схожих по существу. В указанном термине слово «биологические» характеризует охраняемые объекты как объекты живой природы, причем созданные любым способом, а слово «достижения» характеризует охраняемые объекты как объекты, обладающие более совершенными свойствами по сравнению с исходными формами.

Для реализации вышеназванного необходимо сформировать систему критериев, позволяющую отграничить живой объект от объекта неживой природы с учетом достижений современной науки. Создание такой системы критериев является проблемой не столько юридической, сколько философской, однако трудно не заметить, как свойства, характерные для живых объектов, влияют на отношения, складывающиеся по их поводу, которые, в свою очередь, требуют правового регулирования. Так, например, существование такого свойства живого объекта, как способность к самовоспроизводству, создает определенную специфику в правовой охране такого объекта.

Исходя из приведенного выше можно сделать вывод о том, что в настоящее время формируются предпосылки к изложению закона «О селекционных достижениях» в новой редакции с целью расширения перечня охраноспособных объектов.