Глава 1. Селекционные достижения как объекты права интеллектуальной собственности

1.1. Место селекционных достижений в системе объектов права интеллектуальной собственности

В настоящий момент российское законодательство не содержит единого понятия интеллектуальной собственности, однако в соответствии с ГК РФ термины «интеллектуальная собственность» и «исключительные права» являются синонимами. В научной литературе вопрос о понятии прав на результаты интеллектуальной деятельности является одним из самых спорных. В настоящей работе не ставится задача подробно обсуждать этот вопрос. Вместе с тем необходимо разделить позицию авторов одной из точек зрения, чтобы внести ясность и определиться с содержанием понятия интеллектуальной собственности.

В юридической литературе можно выделить два основных подхода к понятию «интеллектуальная собственность». Одни авторы признают условность термина «интеллектуальная собственность», но допускают его существование как синонима более точному определению данных прав - «исключительные права». Другие авторы, указывая на неточность термина «интеллектуальная собственность», отказывают ему в существовании в нормативных актах.

Так, В. Еременко говорит о том, что «следует привести терминологию в соответствие с реалиями современной жизни. Исходя из основной особенности результатов интеллектуальной деятельности, их нематериального характера, уместнее было бы исключить из названия данного вида объектов гражданских прав его вторую составляющую - интеллектуальную собственность».¹²

Что и делает В.А. Дозорцев в проекте раздела V части III ГК РФ, где рассматривает исключительное право только как право имущественное.¹³ Другой позиции придерживается А.П. Сергеев, понимая под интеллектуальной собственностью «совокупность исключительных прав как личного, так и имущественного характера на результаты интеллектуальной и, в первую очередь, творческой деятельности, а также на некоторые иные, приравненные к ним объекты, конкретный перечень которых устанавливается законодательством».¹⁴ Такое понимание не противоречит положениям российского законодательства, международным соглашениям, в то время как понимание интеллектуальной собственности в широком смысле наиболее подходит для использования в рамках настоящей работы.

Следует отметить, что наиболее полное понятие интеллектуальной собственности дается в пункте VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), от 14 июля 1967 г. В ней говорится, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся:

• к литературным, художественным и научным произведениям;

• к исполнительной деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;

• к изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

• к научным открытиям;

• промышленным образцам;

• к товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;

• к защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной собственности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

В данном положении указаны не только права, составляющие интеллектуальную собственность, но и объекты этих прав, то есть объекты права интеллектуальной собственности.

С учетом того, что Конвенция не налагает на своих участников обязанности правовой охраны всех указанных объектов и что в соответствии со ст. 138 ГК РФ исключительное право (интеллектуальная собственность) признается только в случаях и в порядке, установленных ГК РФ и специальными законами, систему объектов права интеллектуальной собственности могут составлять:

• произведения авторского права и смежных прав (Закон РФ от 9

июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах»);

• селекционные достижения (Закон РФ от 6 августа 1993 г. «О селекционных достижениях»);

• изобретения, полезные модели и промышленные образцы (Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г.);

• топологии интегральных микросхем (Закон РФ от 23 сентября

1992 г. «О правовой охране топологий интегральных микросхем»;

• средства индивидуализации (Закон РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товаров»).

Однако данную систему, системообразующим признаком которой является то, что все ее элементы являются объектами права интеллектуальной собственности, в любой момент может пополнить новый объект, который законодатель признает охраноспособным, приняв специальный закон.

Положение в данной системе селекционных достижений неоднозначно. Долгое время они охранялись подобно изобретениям и в своем правовом режиме были приравнены к ним. Именно в это время в научной литературе наблюдались жаркие споры по поводу отграничения селекционных достижений от изобретений, результатом которых стало принятие в 1993 году закона «О селекционных достижениях».

В ходе этих дискуссий наметилось несколько подходов к указанной проблеме. Одни ученые рассматривали селекционные достижения как открытия, другие приравнивали их по правовому режиму к изобретениям, третьи доказывали, что отношения, складывающиеся по их поводу, должны регулироваться специальным законом, так как селекционные достижения не могут приравниваться к изобретениям.

Так, В.А. Рясенцев¹⁵ относит селекционные достижения к открытиям, однако такое утверждение опровергает Г.В. Дручок, которая указывает, что «открытие ведет к ознакомлению человечества с решением чисто научной задачи, состоящей в нахождении обобщающей формулы закона для целого ряда фактов одного и того же порядка»,¹⁶ и отмечает правильность позиции И.А. Райгородского, который, в свою очередь, утверждает, что «автор научного открытия ничего не создает, а познает новые, дотоле неизвестные законы связей между явлениями».¹⁷

Т.И. Козлова, являющаяся сторонницей приравнивания селекционных достижений к изобретениям считает, что «действительно между открытиями и изобретениями можно проследить определенную связь, которая находит свое выражение в творческом характере труда авторов. Но между ними имеются и существенные отличия. Открытие решает научную задачу, проблему и относится к области теоретических знаний», и здесь же она добавляет, что «изобретение, напротив, решает практическую задачу, основанную на изучении и использовании открытых закономерностей и является средством удовлетворения потребностей практического характера. Новые сорта растений, так же как и изобретения, создаются путем использования достигнутых знаний, открытий о закономерностях изменчивости и наследственности в развитии живого организма».¹⁸ С такой позицией трудно не согласиться, так как открытия - это существовавшие ранее и лишь познанные человеком объективные закономерности окружающего мира,¹⁹ а новые сорта растений, как и породы животных, начинают существовать только после проведенной творческой работы его создателем.

К сторонникам отграничения селекционных достижений от изобретений можно отнести таких ученых-цивилистов, как В.А. Дозорцев, И.Э. Мамиофа, С.Г. Михайлов, В.И Левченко.

Так, И.Э. Мамиофа находит различия между творческой деятельностью изобретателя и творческой деятельностью селекционера, а также между продуктами этого творчества и указывает, что продукты творческого труда могут «выступать в качестве объекта изобретения лишь при двух условиях. Во-первых, природа такого рода должна быть познана достаточно глубоко, настолько, чтобы можно было различать существенные особенности их выполнения, которыми причинно обусловлены его полезные свойства. При этом условии черты объекта (особенности его выполнения) могут служить признаками изобретения», к этому он добавляет, что «особенности выполнения, которым придается значение признаков изобретения, должны быть управляемыми по воле человека, то есть осуществимы при помощи арсенала подвластных человеку средств», и делает вывод, что «сорта растений (как и породы животных, штаммы микроорганизмов) существенно отличаются от изобретений тем, что их невозможно воспроизвести на основе одного лишь ознакомления с идеей решения, с самым подробным раскрытием ее в описании».²⁰

С.Г. Михайлов,²¹ указывая на то, что селекционное достижение не является техническим решением задачи, каким является изобретение, практически придерживается той же позиции, что и И.Э. Мамиофа. С этой же позицией соглашается и В.И. Левченко, однако указывает, что «такая точка зрения должна быть научно аргументирована, а охрана селекционного достижения полностью отнесена к иной отрасли права - аграрно-правовой».²² Позиция Левченко строится на следующих доводах:

1. «Изобретение представляет собой техническое решение задачи, в то время как селекционное достижение - результат биологического решения».²³

2. «В изобретательстве доминирующую роль играет идея, изобретательский замысел, который воплощается в материальных объектах (чертежах, схемах, описаниях) либо в конкретных предметах изобретения (машинах, веществе и т.д.). По этой причине принято считать, что изобретение идеально. Совсем иное положение в селекции. Здесь нет места для абстрактной идеи, аналогичной авторскому замыслу изобретателя».²⁴

3. «селекционная деятельность - это использование в качестве основы конкретных биологических материалов для получения заранее неизвестного в качественном отношении объекта».²⁵

4. Селекционная работа и ее искомый результат «всегда конкретны и предопределяются объективно ограниченным набором существующих биологических форм, в то время как в области неживой природы таких ограничений нет».²⁶

Соглашаясь с тем, что селекционные достижения не совпадают по своему содержанию с понятием «технического изобретения», Г.В. Дручок считает, что «несмотря на значительные отличия признаков результата селекции и изобретения, правовое регулирование результатов селекции должно устанавливаться нормами изобретательского права, но правовой режим результата селекции должен отличаться от правового режима технического изобретения».²⁷

Вопрос о сходстве новых сортов растений и изобретений был исследован Т.И. Козловой в диссертационной работе, где она приходит к выводу, что «селекционер использует для создания сорта не только биологические закономерности. Он использует и принимает для создания сорта технические приемы и средства, то есть технически вмешивается в процесс создания живого организма», «...таким образом, селекционер наших дней - это конструктор, вооруженный техническими средствами и способами для создания сорта».²⁸ В итоге же позиция Т.И. Козловой оказывается достаточно схожей с позицией Г.В. Дручок. Так, Т.И. Козлова говорит, что «несмотря на то, что селекционер в определенной мере технически решает задачу, мы считаем, что нет необходимости навязывать сорту признак «техническое решение». Новые сорта растений, даже не относясь непосредственно к технике, могут быть признаны объектами изобретательского права».²⁹

Однако законодатель не прислушался к аргументам в доказательство такой позиции, и в 1993 г. был принят специальный закон «О селекционных достижениях», который установил для селекционных достижений особый правовой режим и не только отграничил их от изобретений, но и вывел их из-под правового регулирования нормами патентного (изобретательского) права. Следует отметить, что и сторонники регулирования отношений по поводу селекционных достижений нормами специального закона, и сторонники регулирования этих отношений нормами изобретательского права пытались делать свои выводы, опираясь на научные достижения в области биологии и генетики. И если Т.И. Козлова, рассматривая такой метод селекции, как мутагенез, делала вывод об определенной схожести творческого труда селекционера и изобретателя,³⁰ то, по мнению И.Э. Мамиофа, «мутагенные воздействия представляют собой «неприцельный огонь» в расчете на вероятность того, что в одном из множеств организмов произойдет нужное изменение и он будет обнаружен в процессе последующей селекции»,³¹ то есть нет гарантии, что при повторении своего опыта селекционер получит точно такой же результат.

Анализируя доводы ученых-цивилистов по приведенным выше позициям, можно сделать вывод о том, в каком случае селекционное достижение может рассматриваться как нечто схожее с изобретением. Следует заметить, что большинство ученых, говоря о возможности приравнять селекционные достижения к изобретениям в силу закона, не отождествляли их в полной мере.

Итак, для того чтобы селекционное достижение было схоже с изобретением, помимо схожести охраноспособных признаков, оно должно обладать следующими чертами:

1. Селекционное достижение должно быть результатом технического решения.

2. Селекционное достижение должно представлять собой идею, воплощенную в материальном объекте.

3. Деятельность по созданию селекционных достижений должна предполагать получение заранее известного в качественном отношении объекта.

4. Такая деятельность должна осуществляться при помощи подвластных создателю сорта или породы средств.

5. Селекционное достижение должно быть объектом повторимым, то есть его создание должно быть возможно на основании его описания.³²

В настоящее время биотехнологии находятся на стадии бурного развития, ведется работа по расшифровке генетического кода, а селекционные достижения (особенно сорта растений) все чаще получают с использованием методов генетической (генной) инженерии, поэтому представляется интересным рассмотрение соотношения селекционных достижений и изобретений, а также вопроса о возможности приравнять законодательно первые и вторые с учетом достижений современных биотехнологий. Но прежде чем рассматривать указанный аспект положения селекционных достижений, справедливости ради, необходимо отметить прозорливость И.Э. Мамиофа, который, будучи сторонником регулирования отношений по поводу сортов растений и пород животных с помощью специального закона и того, что они существенно отличаются от изобретений, рассматривая учение о хромосомах и положения молекулярной генетики, заметил, что «в не столь отдаленном будущем созреют условия, при которых за сортами растений и штаммами микроорганизмов можно будет признать качества объекта изобретения».³³

Познания в области биологии и генетики, естественно, выходят за рамки настоящей работы, однако, для того чтобы определить положение селекционных достижений, необходимо знать, что понимается под новым методом их получения, то есть под генной инженерией.

По словам Э.С. Пирузян, «генетическая инженерия - это система экспериментальных приемов, позволяющих конструировать лабораторным путем в пробирке искусственные генетические структуры в виде, так называемых, рекомбинантных (гибридных) молекул ДНК. Благодаря разработанным методам, удается не только получать гибридные ДНК из фрагментов геномов различных организмов, но и вводить такие рекомбинантные молекулы в клетку, создавая условия для работы (экспрессии) в ней введенных, часто совершенно чужеродных генов. Исследователь в таких экспериментах оперирует непосредственно с генами, причем их перенос в новое генетическое окружение не зависит от таксономического родства используемых организмов. Итак, основные процедуры генетической инженерии сводятся к тому, что из набора полученных фрагментов ДНК, содержащих нужный ген (гены), а также регуляторные сигналы, собирается компактная генетическая структура - рекомбинантная ДНК, которая затем вводится в клетку чужеродного организма. Полученная новая генетическая информация приводит к синтезу в организме соответствующего продукта, кодируемого клонированным геном. Следовательно, вводя в клетку новую генетическую информацию в виде гибридных молекул ДНК, можно получить организм, измененный соответственно поставленной цели».³⁴

Следует отметить, что теоретической основой генной инженерии является универсальность генетического кода, таким образом, возможно объединение ДНК любого происхождения, и может идти обмен генами между далекими родами, семействами, классами и даже царствами организмов, а генная инженерия в этом случае - целенаправленное изменение наследственных свойств организмов путем создания действующих генов искусственным путем или извлечения генов из одних организмов и введение их в клетки других организмов, «позволяющее получать организмы с заданными свойствами».³⁵

Л.С. Чернин, рассматривая в своей работе особенности генной инженерии, полагает, что «она открыла возможность целенаправленно, по заранее продуманной программе создавать ранее неизвестные организмы».³⁶

Из приведенного выше можно сделать вывод о том, что сорта и породы, полученные методами генной инженерии, как объекты живой природы ничем не отличаются от обычных сортов и пород, полученных методами традиционной селекции, но как продукт творчества представляются удивительно схожими с изобретениями. Такие объекты создаются путем применения технических решений. При их создании автор, используя достаточно познанные и достаточно управляемые средства, способен возникшую у него идею, изобретательский замысел воплотить в заранее известных (идеально смоделированных) материальных объектах живой природы подобно изобретателю: сначала мысленно построить необходимую модель, а затем воплотить в материальном носителе, то есть в конкретных биологических объектах. И если селекционер, использующий обычные методы селекции, в своем творчестве ограничен потенциалом тех природных объектов, с которыми он работает, то генный инженер с развитием науки станет, подобно изобретателю, не ограничен в своем творчестве.

Таким образом, основным отличительным признаком сортов растений и пород животных, полученных с использованием методов генной инженерии, от изобретений является то, что первые - это объекты живой природы, а вторые - неживой природы.

Следует указать, что полученные с помощью генной инженерии организмы называются трансгенными, то есть организмы, генетическая программа которых изменена с применением методов генной инженерии. Однако закон РФ «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности»³⁷ под трансгенными организмами понимает, помимо растений и животных, микроорганизмы и вирусы.

Интересно то, что микроорганизмы находят свою правовую охрану в нормах Патентного закона, а новые сорта растений и новые породы животных подпадают под категорию селекционных достижений, установленную в законе «О селекционных достижениях», причем в законе не делаются ссылки на методы получения таких объектов. Споры по поводу необходимости установления для микроорганизмов и селекционных достижений единого правового режима велись, причем выводы по данному вопросу делались с учетом использования лишь традиционных методов селекции.

С.Г. Михайлов изучил данный вопрос в своей диссертационной работе, и вот что он пишет: «Штаммы, как и сорта растений и породы животных, характеризуются признаками новизны, полезности, однородности и относительной стабильности, причем содержание этих признаков у всех этих объектов совпадает, что позволяет, по нашему мнению, сделать вывод о тождественности штаммов микроорганизмов, сортов растений и пород животных как объектов права».³⁸ То, что микроорганизмы следует рассматривать как биологический объект (его формула включает описание морфологических и физиологических признаков), не вызывает сомнений.³⁹ Такой позиции придерживалось и большинство ученых-цивилистов, однако Патентный закон, принятый в 1992 году, приравнял микроорганизмы к изобретениям. Появление нового метода создания таких объектов ничего не изменит, хотя естественно, что такого большого отличия в правовых режимах тождественных объектов быть не должно.

Не менее интересным представляется вопрос о схожести селекционных достижений и вирусов. Все они, безусловно, могут быть трансгенными, однако все ли они являются объектами живой природы?

Н.Г. Рыбальский, С.П. Вассер, И.А. Дудка, изучая вопросы патентоспособности объектов генной инженерии, а в частности, вирусов, приходят к ряду выводов:

1. «В основе их главного функционального свойства - способности программировать свой синтез (самовоспроизведения) лежат физико-химические законы автокатализа и кристаллографии».⁴⁰

2. «Для живых организмов, в отличие от вирусов, не известно нахождение в кристаллическом состоянии».⁴¹

3. «Кристаллизация живого организма всегда ведет к потере не только жизнедеятельности, но и жизни».⁴²

4. «Вирус нельзя считать живым существом, с определенностью можно заявить, что вирус - это «вещество»».⁴³

Таким образом, с одной стороны, Патентный закон предоставляет правовую охрану одним биологическим объектам, таким как штаммы микроорганизмов, с другой стороны, он не предоставляет правовой охраны сортам и породам несмотря на то, что они могут быть созданы с использованием тех же методов генной инженерии, которые используются для создания вирусов - объектов неживой природы, такой же неживой, как и изобретения.

Такое положение свидетельствует о том, что сорта растений и породы животных, созданные с использованием традиционных методов селекции, действительно являются селекционными достижениями, и вопросов относительно их правового режима не возникает, однако сорта и породы, созданные с использованием методов генной инженерии, будучи по существу решениями техническими, тяготеют к правовой охране, установленной Патентным законом.

Указанную проблему рассматривают в своей научной статье В. Орешкин и Ю. Смирнов. Разделяя объекты не на объекты живой и неживой природы, а на объекты природы и объекты техники, они приходят к выводу о том, что «основным препятствием для признания биологических разработок объектами патентной охраны обычно является довод, что организмы (и их составляющие - ткани, клетки) - это объекты природы. Признавая очевидную справедливость этого довода, все же нельзя считать неправомерным и другое утверждение, что организм, обладающий нехарактерными для данного биологического вида свойствами, полученный в результате целенаправленной деятельности человека, по существу - объект техники. И если в отношении сортов растений и пород животных, полученных методами традиционной селекции, можно в разных конкретных случаях спорить о «техническом» вкладе в их создание, то непонятным представляется сомнение в том, что организмы, полученные путем трансформации природных объектов методами генной инженерии - объекты техники».⁴⁴

Исходя из такого суждения, возникает сомнение в необходимости существования закона «О селекционных достижениях», так как предоставление сортам растений и породам животных различной правовой охраны, вытекающей из различных нормативных актов только на основании применения различных методов создания таких объектов, не представляется верным, тем более что такой подход противоречит принципу «юридической экономии». Более того, при создании трансгенных сортов и пород действительно используется, в сущности, техническое решение поставленной задачи, однако объект при таком решении получается биологический, поскольку то, что такой объект невозможно получить путем селекции, еще не говорит о том, что он не является биологическим.

Но не будем спешить. Ответить на приведенный вопрос однозначно пока затруднительно. Во-первых, правовым системам стран мира известны различные подходы к регулированию отношений в области охраны селекционных достижений. Так, по источникам правовой охраны в сфере селекционной деятельности В.Г. Третьякова выделяет три группы стран. К первой группе она относит страны, где селекционная деятельность урегулирована патентным законодательством, ко второй группе - страны, где селекционная деятельность регулируется специальным законодательством, и к третьей - страны, где такая деятельность регулируется и патентным, и специальным законодательством.⁴⁵ Во-вторых, тот факт, что с развитием биотехнологий положения, обосновывающие необходимость принятия в свое время закона «О селекционных достижениях», утрачивают силу, не является основанием для отмены этого закона, поскольку развитие биотехнологий само по себе не влечет исчезновения тех имущественных и личных неимущественных отношений, которые регулируются указанным законом. Проблема состоит не в форме правового регулирования. С одной стороны, нам все-таки необходимо избавляться от неестественного приравнивания правовых режимов различных по существу объектов. С другой стороны, нам необходимо ответить на вопрос о влиянии способа создания объекта на отношения, складывающиеся по его поводу. Так, например, ясно, что использование способа генной инженерии будет влиять на установление новизны, поскольку воссоздание такого объекта станет возможным исходя из его описания, если оно будет содержать данные об изменениях в геноме, в то время как остальные признаки охраноспособности будут неизменны, так как отвечают существу созданного объекта как объекта живой природы.

Рассмотрению вопросов, связанных с соответствием указанным признакам характеристик новых сортов растений и новых пород животных как охраноспособных объектов, посвящен второй параграф настоящей главы.