5.5. Гарантия перевода платежей,

связанных с иностранной инвестиционной деятельностью

Весьма важное значение в правовой защите зарубежных капиталовложений имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором <*> в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории другого государства. Свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считаются принципиально важными для иностранного инвестора. Поэтому государства - экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются переводами. Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переводов.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 112.

Диаметрально противоположное отношение к этой проблеме наблюдается в большинстве развивающихся стран. Хронические трудности, связанные с платежными балансами в этих государствах, и их потребность в сохранении иностранной валюты для оплаты жизненно важных импортных товаров и услуг существенным образом сокращают их способность и готовность предоставлять иностранным инвесторам неограниченное право осуществлять денежные переводы. В связи с этим в большинстве развивающихся стран действуют законы, ограничивающие обмен валюты и переводы валюты за границу путем различных изъятий.

По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить, с практической точки зрения, на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет "сердцевину соглашения" <*>. Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, большие ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

--------------------------------

<*> См.: Семилютина Н.Г. Законодательство о валютном регулировании и валютном контроле // Право и экономика. 1995. N 17 - 18. С. 63 - 64.

Положения большинства двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений по денежным переводам регулируют пять основных процедур в этой сфере:

1) общего характера прав инвестора на осуществление денежных переводов;

2) вида платежей, на которые распространяется право на осуществление переводов;

3) валюты, в которой можно осуществлять выплату;

4) применяющегося обменного курса;

5) периода времени, в течение которого принимающая сторона должна разрешать инвестору осуществлять переводы.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов, роялти и др.), сумм, выплачиваемых в погашение займов, вывоза первоначальных капиталовложений; денежных средств, возникающих при ликвидации или прекращении инвестиционной деятельности, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями.

Необходимо отметить, что в ходе переговоров между Россией и другими государствами о заключении двусторонних договоров о защите инвестиций наиболее сложным был вопрос о возможности перевода доходов, полученных в национальной валюте (в рублях). Как стало известно, 93% учтенных иностранных инвестиций в 80-е годы были размещены в странах, обеспечивающих репатриацию доходов в национальной валюте <*>. В то же время во всем мире наряду с Советским Союзом лишь несколько стран полностью запрещали репатриацию доходов в национальной валюте от иностранных инвесторов: Албания, Болгария, Гвинея-Бисау, Куба, Перу, Суринам, Сан-Томе и Принципи.

--------------------------------

<*> См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 69.

Включив в соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими государствами гарантии перевода капиталов и прибылей без ограничений, вне зависимости от того, в какой валюте они получены, наша страна в конце 80-х годов пошла по пути международной практики.

Соглашение России с Республикой Корея, например, предусматривает для инвесторов следующие гарантии на свободный перевод их денежных сумм в свободно конвертируемой валюте: "Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны своевременный перевод со своей территории в любой свободно конвертируемой валюте:

а) доходов, получаемых от капиталовложения;

б) сумм от продажи или от полной либо частичной ликвидации капиталовложения инвестора другой Договаривающейся Стороны;

в) сумм, выплачиваемых в погашение займов, связанных с капиталовложением;

г) заработной платы граждан и другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

д) первоначального вклада и дополнительных сумм, необходимых для увеличения капиталовложения".

Международные инвестиционные договоры России с другими государствами в зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов иностранных инвесторов подразделяются на следующие группы:

1. Соглашения, в которых предоставляется гарантия беспрепятственного перевода доходов в ходе осуществления инвестиционной деятельности в свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом, предусмотренным международным соглашением (с Австрией, США, Японией).

2. Соглашения, в которых регулирование перевода платежей устанавливается в соответствии с национальным валютным законодательством (с Испанией, Ливаном и др.).

3. Соглашения, в которых данная гарантия предусматривается без указания механизма ее реализации (с Вьетнамом, Кубой). В этой группе договоров определение правил перевода платежей предлагается осуществлять, используя механизм применения режима наибольшего благоприятствования.

В ст. 11 Закона об иностранных инвестициях закреплено следующее предписание: "Иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

- доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов и других доходов;

- денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам".

При этом возникает опасность значительного оттока денежных средств, нарушение порядка обращения денежной наличности в РФ. С другой стороны, есть четкое указание Закона, что право на свободное использование доходов иностранный инвестор имеет лишь после уплаты обязательных платежей в бюджет, поэтому если в законодательном порядке установить определенные дополнительные льготы при условии реинвестирования в экономику РФ, т.е. с использованием методов государственного регулирования, то опасность оттока денежных средств из экономики РФ значительно снизится. Кроме того, в Законе недостаточно четко определено положение: "... и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте". Думается, данное положение нарушает принцип свободы предпринимательской деятельности и право распоряжаться своими доходами по своему усмотрению, так как оставляет на усмотрение других органов государственной власти право устанавливать перечень правомерно полученных доходов. Поэтому необходимо установить не открытый, а исчерпывающий перечень правомерно полученных денежных сумм иностранным инвестором, закрепив его в ст. 11, исходя из того, что в данной сфере регулирования предпринимательских отношений действует принцип "разрешено все, что закреплено законом" и, соответственно, "запрещено все, что не разрешено законом", тогда как это положение Закона закрепляет общедозволительный тип правового регулирования, что в данной сфере правового регулирования является недопустимым.

Частным случаем такой гарантии является гарантия права иностранного инвестора, осуществившего свой вклад в инвестиционный проект не деньгами, а имуществом или информацией в документальной форме либо в форме записей на электронных носителях, на беспрепятственный вывоз за пределы РФ. Под беспрепятственным вывозом понимается неприменение нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности - квотирование и лицензирование (ст. 12).

КонсультантПлюс: примечание.

Указание ЦБ РФ от 08.10.1999 N 660-У "О порядке проведения валютных операций, связанных с привлечением и возвратом иностранных инвестиций" утратило силу с 18 июня 2004 года в связи с изданием Указания ЦБ РФ от 15.06.2004 N 1451-У "Об упорядочении отдельных актов банка России".

Для анализа действующего законодательства РФ по вопросу обеспечения такой гарантии на практике необходимо обратиться к Указанию Центрального банка РФ от 8 октября 1999 г. N 660-У, вступившему в силу 13 октября 1999 г. В данном документе в п. 2 установлено, что возврат средств, ранее поступивших от нерезидента в оплату доли (вклада) в уставный (складочный) капитал юридического лица-нерезидента, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) осуществляется в рублях на счет нерезидента, открытый в уполномоченном банке в соответствии с валютным законодательством РФ. Вероятно, данный акт ЦБ РФ ограничивает права иностранных инвесторов, в частности гарантию на свободное использование своих доходов, сумм, полученных в иностранной валюте. К этому выводу можно прийти исходя из следующих оснований.

В п. 1 ст. 11 Закона об иностранных инвестициях установлено, что иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестициями. В этой статье дается перечень правомерно полученных доходов иностранного инвестора, который является открытым и поэтому подлежит расширительному толкованию. Исходя из того что средства поступают от иностранного инвестора в качестве инвестиций, в соответствии со ст. 2 при условии приобретения не менее 10%-ной доли в уставном капитале юридического лица в форме хозяйственного общества или товарищества на данный вид прямых иностранных инвестиций должна распространяться гарантия, установленная ст. 11.

Важное значение для международно-правовой практики в этом вопросе имеют соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии. Например, в ст. 14 ДЭХ, озаглавленной "Перевод платежей, связанных с инвестициями", предусматривается обязательство, согласно которому каждая договаривающаяся сторона гарантирует свободу переводов, связанных с инвестициями. Далее содержатся формулировки, которые почти идентичны положениям ДИД США в отношении того, какие переводы осуществляются свободно, включая первоначальный капитал, доходы, платежи в соответствии с капиталом, выручку от продажи или ликвидации любой части инвестиций и выплаты, возникающие в результате разрешения любого спора.

Считается, что на декларируемую в ДЭХ общую "свободу переводов" повлияла модель ДИД Нидерландов, в которой однозначно признается свобода переводов <*>. ДЭХ утверждает, что переводы должны производиться без задержки и в свободно конвертируемой валюте, которую ст. 1 (14) определяет как "валюту", широко обмениваемую на международных рынках и широко используемую в международных сделках. Что касается обменного курса валюты, то положение, посвященное этому вопросу в ДЭХ, аналогично соответствующему положению типового ДИД США. В ДЭХ записано, что переводы производятся по рыночному обменному курсу, существующему на дату перевода для сделок "спот" в подлежащей переводу валюте. На случай отсутствия рынка иностранной валюты в ДЭХ предусматривается два альтернативных справочных курса: самый последний курс, применявшийся в отношении поступающих извне инвестиций, или самый последний курс для перевода валют в специальные права заимствования, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным для инвестора.

--------------------------------

<*> См.: Салакьюзе Д. Договор к Энергетической Хартии и режимы двусторонних инвестиционных договоров // Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада. С. 294.

ДЭХ содержит также определенные изъятия в отношении свободы переводов, но в отличие от многих ДИД они не связаны с потребностью страны - импортера капитала в защите своего платежного баланса. В ДЭХ речь идет о трех изъятиях из режима свободы переводов:

а) принимающая сторона может ограничить денежные переводы в интересах защиты прав кредиторов и обеспечения соблюдения законов о ценных бумагах и исполнения решений при судебных или арбитражных разбирательствах, при условии, что такие меры являются "справедливыми, недискриминационными и осуществляются при добросовестном применении своих законов и нормативных актов". Например, это положение может позволить центральному банку, прежде чем выдать разрешение на переводы, потребовать от инвестора представления свидетельства о том, что речь не идет о средствах, на которые распространяется исполнение решений при судебных разбирательствах и на которые мог бы быть наложен арест в связи с задолженностью инвестора. Такое требование может, разумеется, задержать переводы и таким образом привести к нарушению одного из важнейших элементов свободы переводов, а именно требования о том, чтобы переводы производились без задержки;

б) договаривающиеся стороны, являющиеся государствами, которые входили в состав бывшего СССР, могут предусматривать в заключенных между ними соглашениях перевод платежей в валютах этих договаривающихся сторон при условии, что на инвесторов других договаривающихся сторон не будет распространяться режим, менее благоприятный, чем режим, предоставленный инвесторам договаривающихся сторон или инвесторам любой третьей стороны в том, что касается денежных переводов;

в) принимающая сторона может ограничить перевод доходов в натуральной форме, например выплаты сырой нефтью в соответствии с соглашениями о разделе продукции, в случаях, когда принимающей стороне разрешается в соответствии с правилами ГАТТ производить такие ограничения или вводить запреты при условии, что осуществлять переводы доходов в натуральной форме должно быть разрешено посредством письменного соглашения между принимающей стороной или ее инвестором и другой договаривающейся стороной или ее инвестором. В данном случае ДЭХ вводит понятие, суть которого в том, что концепция "переводов" распространяется на выплаты в натуральной форме.